T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1243 Esas
KARAR NO: 2021/971 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/04/2018
NUMARASI: 2017/328 Esas 2018/398 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 24/06/2021
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, davalılardan ... ile müvekkili bankanın Güneşli Şubesi arasında genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeler uyarınca davalı firmaya kredi kullandırıldığını, firmanın bankaya olan borçlarının teminatı olarak diğer davalılar ... ve ...'nun müştereken maliki oldukları İstanbul ili ... İlçesi ... Mahallesi ... mevkinde kain ... ada 6 nolu parselde kayıtlı taşınmaz üzerine 11/04/2016 tarih ... yevmiye nolu işlemi ile birinci dereceden 250.000 TL , 07/02/2008 tarih ... yevmiye sayılı işlemi ile ikinci dereceden 150.000 TL ve 24/12/2010 tarih 23193 yevmiye sayılı işlemi ile üçüncü dereceden 300.000 TL bedelle ipotek tesis edildiğini, kredilerin ödenmemesi üzerine borçlulara Bakırköy ... Noterliğinin 29/03/2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, borçluların sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmemeleri üzerine banka tarafından alacağın tahsili amacıyla İstanbul .. İcra Müdürlüğüne ... esas sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, takibe karşı borçluların şikayet yoluna başvurduğunu, İstanbul 15 İcra Hukuk Mahkemesinin 2012/1273 esas sayılı dosyasından görülen dava sonucunda şikayetin reddine karar verildiğini, davacı tarafından kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 8 Hukuk Dairesince davacı borçlulardan ...Ltd Şti 'ne gönderilen hesap kat ihtarnamesinin kredi sözleşmesinde yer alan adresten farklı olması nedeniyle icraca iptaline karar verilmesi gerektiği ile kararın bozulduğunu, oysa ihtarnamenin borçlu firmaya usulüne uygun şekilde tebliğ edildiğini, bu kararın kesinleşmesinden sonra borçlu şirkete sözleşmede yazılı adresine Bakırköy ... Noterliğinin 20/10/2014 tarih ... yevmiye sayılı hesap kat ihtarnamesinin keşide edildiğini, daha sonra İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını borçluların bu takibe de şikayet yoluna gittiklerini İstanbul 19 İcra Hukuk Mahkemesinin 2014/1641 esas sayılı dosyası ile takibe dayanak olarak bir önceki icra takibindeki gibi Bakırköy ... Noterliğinin 29/05/2012 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesine dayanıldığı gerekçesi ile takibin iptaline karar verildiğini, bunun üzerine takibe devam edilebilmesi için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte ödeme emri gönderilmesinin talep edildiğini, ödeme emrine borçlular tarafından itiraz edildiğini, takibin ipotek limiti olan 700.000 TL ile sınırlı olarak başlatıldığını, yapılan itirazların yersiz olduğunu belirterek davalıların takibe karşı yapmış oldukları itirazın iptaline ve alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.Davalılar vekili cevap dilekçesi ile, İstanbul 15 İcra Hukuk Mahkemesinin 2014/650 esas 2014/885 karar nolu ilamı ile icra emrinin iptaline karar verildiğini, kararın kesinleştiğini, aynı kat ihtarına dayanılarak davacı tarafça İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, İstanbul 19 İcra Hukuk mahkemesince bu takibin iptaline karar verildiğini, dava dilekçesinde hemde İstanbul 19 İcra Hukuk Mahkemesi yargılaması sırasında Bakırköy ....Noterliğinden gönderilen 2014 tarihli ihtarnameden bahsedilmiş ise de, böyle bir ihtarnamenin bulunmadığını ve davacı tarafça sunulmadığını, bu kez davacının ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından tekrar ödeme emri gönderdiğini, süresinde itiraz dilekçesi verdiklerini, asıl alacağın varlığına, herhangi bir itirazları olmamakla birlikte miktar yönünden itiraz ettiklerini istenildiği kadar borçlarının bulunmadığını , davacının her icra emrinde ve ödeme emrinde farklı miktarlar talep ettiğini, temerrüte düşmediklerinden akdi faiz istenemeyeceğini, akdi faiz hesabı yapılırken 02/06/2011 tarihinin neden başlangıç alındığını anlaşılamadığını, 2011 yılında tebliğ edilmiş herhangi bir ihtarname bulunmadığını, işletilen akdi faiz oranının BK 120 ye aykırı olduğu , masraf olarak istenen kısmın açıklayıcı olmadığını, ipotek limitinin aşılamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 10/04/2018 tarih ve 2017/328 Esas - 2018/398 Karar sayılı kararında;"... Bakırköy ... Noterliğinin 29/05/2012 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile hesabın kat edildiği, bakiye 222.085,74 TL nakdi kredi borcunun 7 gün içinde ödenmesinin ayrıca 45.200 TL çek bedelinin de depo edilmesinin istenildiği, daha sonra Bakırköy ... Noterliğinin 21/06/2012 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalı firmaya kullandırılan hesapların kesilerek kat edildiği, ipotek limiti kapsamında kefaleten sorumlu bulundukları belirtilerek, bakiye 273.883,32 TL nakdi kredinin 3 gün içinde ödenmemesi halinde ipoteklerin paraya çevrileceğinin Tahsin- ...'na bildirildiği görülmüştür.Bilirkişi kat ihtarı istenilen alacağın banka kayıtları ile uyumlu olup olmadığını araştırarak tetkik etmiş, davalı şirkete 235.560 TL tutarında 34 ay vadeli taksitli ticari kredi kullandırıldığını, şirketin 5 adet taksitini ödediğini, kalan 29 adet taksitin ödenmediğini, kalan taksit içinde kalan ana paranın 211.914,18 TL olduğunu, en son 10/02/2012 tarihinde taksitin ödendiği nazara alındığında, 10/12/2012 ile 29/05/2012 tarihleri arasında geçen süre içinde işleyen akdi faiz ve ferilerini 221.526,59 TL olarak bilirkişi tarafından hesaplandığı görülmüştür. Kat ihtarı davalı şirket ve ...'na 12/06/2012 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. 7 günlük süreye eklendiğinde , 20/06/2016 tarihi itibariyle temerrüte düştükleri anlaşılmaktadır. İpotek borçlularına keşide edilen ihtarnamede ise ... 25/06/2012 tarihinde tebligatın yapıldığı 3 günlük süre ilave edildiğinde ... 29/06/2012 tarihinde temerrüte düştüğü anlaşılmaktadır.Sözleşmenin 71.maddesinde temerrüt faizi ve oranı düzenlenmiş olup davacı bankanın 30/07/2007 tarih 70010 faiz genelgesi ile akdi faizin %40 olduğu sözleşmenin 71 maddesine göre de akdi faizin iki katı olan %80'i temerrüt faizi oranı olduğu anlaşılmaktadır. Kat tarihi itibariyle ana para miktarı 221.526,59 TL olarak hesaplanmış ise de, davacı taraf takip tarihi itibariyle ana para miktarının 205.803,03 TL olarak talep ettiğinden , taleple bağlılık kuralı gereğince bu miktar esas alınacağından temerrüt tarihi olan 20/06/2012 ile en son takip tarihi olan 08/11/2016 tarihi arasında %40 oranındaki akdi faize göre hesaplama yapıldığında bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere akdi faizin 365.872,00 TL yaptığı, BSMV miktarının ise 18.293,60 Tl olduğu anlaşılmaktadır.Davacı taraf 13.047,55 TL masraf talebinde bulunmuş ise de, masraflara ilişkin somut fatura , makbuz , dekont sunmadığı gibi açıklama dilekçesinde de daha önce yapılan ve icra mahkemesince iptal edilen takiplerle ilgili olarak da masraf talep ettiğinden , iptal edilen takiplere ilişkin masrafların talep edilmesinin mümkün olmadığı dikkate alınarak masrafa ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir.Gayrinakdi çek kredisi yönünden, sorumluluk bedelinin deposu talep edilmiş ise de, kefillerden talep edilebilmesi için bu konuda sözleşmede açık hüküm bulunması gerektiği ayrıca davacı tarafından çek taahhütnamesi yada bunun yerini doldurabilecek bankacılık hizmetleri sözleşmesi çek karnesi teslim tutanakları, çeklerin statü raporları, çeklerin seri numaraları, garanti /yükümlülük bedelleri gösteren dokuman ve ekstre sunulmadığından buna yönelik davacı talebinin ispatlanamaması nedeniyle reddi gerekmektedir. Toplanan tüm delil ve alınan bilirkişi raporuna göre, davacı tarafça hesabın kat edildiği alacağın muaccel hale geldiği davacı tarafın talep etmiş olduğu işlemiş faizin temerrüt faizi olmayıp akdi faiz olduğu dikkate alınarak, davacının davasının kısmen kabulü ile davacının davasının kısmen kabulü ile, davalıların İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas nolu dosyasına yapmış oldukları itirazın kısmen iptali ile (Tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile ayrıca 700.000 TL ipotek limiti ile sınırlı olmak koşulu ile ) takibin ; 205.803,03 Tl asıl alacak, 365.872,00 TL işlemiş akdi faiz , 18.293,60 TL BSMV olmak üzere toplam 589.968,63 TL alacak üzerinden takibin devamına, asıl alacağa takip tarihi olan 08/11/2016 tarihinden itibaren %80 temerrüt faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 117.993,72 TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmeine, davacının gayri nakdi kredi yönünden çek sorumluluk bedelinin deposuna ilişkin talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.e..."gerekçesi ile, 1-Davacının davasının kısmen kabulü ile, davalıların İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas nolu dosyasına yapmış oldukları itirazın kısmen iptali ile (Tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile ayrıca 700.000 TL ipotek limiti ile sınırlı olmak koşulu ile ) takibin ; 205.803,03 Tl asıl alacak, 365.872,00 TL işlemiş akdi faiz , 18.293,60 TL BSMV olmak üzere toplam 589.968,63 TL alacak üzerinden takibin devamına, Asıl alacağa takip tarihi olan 08/11/2016 tarihinden itibaren %80 temerrüt faizi uygulanmasına, Fazlaya ilişkin talebin reddine, 117.993,72 TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmeine, 2-Davacının gayri nakdi kredi yönünden çek sorumluluk bedelinin deposuna ilişkin talebinin reddine, karar verilmiş ve karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf başvurusundabulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalılar vekili istinaf dilekçesi ile, Dava, davacı tarafından davalı müvekkili ... Ltd. Şti.ye kullandırılan krediden kaynaklı borcun esasına yönelik tarafımızca asıl borç, faiz ve fer'ileri yönünden yapılan itirazın iptaline yönelik olduğunu, Yapılan yargılama sonucunda yerel mahkemece gerekçeli kararda özetle, "davacının davasının kısmen kabulü ile, davalıların İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas nolu dosyasına yapmış oldukları itirazın kısmen iptali ile (Tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile ayrıca 700.000 TL ipotek limiti ile sınırlı olmak koşulu ile ) takibin ; 205.803,03 Tl asıl alacak, 365.872,00 TL işlemiş akdi faiz , 18.293,60 TL BSMV olmak üzere toplam 589.968,63 TL alacak üzerinden takibin devamına, asıl alacağa takip tarihi olan 08/11/2016 tarihinden itibaren %80 temerrüt faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 117.993,72 TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmeine, davacının gayri nakdi kredi yönünden çek sorumluluk bedelinin deposuna ilişkin talebinin reddine karar vermek gerekmiştir." şeklinde gerekçe ile davanın kısmen kabulü ile taraflarınca yapılan itirazın kısmen iptaline karar verildiğini, ancak kararın açıkça yasaya aykırı olduğunu, Yerel mahkeme kararının gerekçe kısmı ile hüküm fıkrası çelişki oluşturmakta olduğunu, Yerel mahkemece gerekçe kısmında temerrüt tarihinin ... ve ... yönünden 20.06.2012 olduğu, ipotek borçluları ...-... yönünden 29.06.2012 olduğu belirtilmiş ve bu çerçevede hem 1 no'lu hüküm fıkrasının 2. cümlesinde aslı alacağa 365.872,00-TL (alacağın gönderilen ihtarnamelerle muaccel olduğu gerekçesiyle) akdi faiz işletilmesine hükmettiği, hem de 1 no'lu hüküm fıkrasının 3. cümlesinde "Asıl alacağa takip tarihi olan 08/11/2016 tarihinden itibaren %80 TEMERRÜT faizi uygulanmasına" şeklinde hüküm tesis ettiğini, bu durum hangi tür faiz olursa olsun temerrüdün ve buna bağlı olarak işletilen faizin takip tarihinden mi yoksa ihtarnamelerin tebliğ edildiği iddia edilen tarihten mi başlatılacağı noktasında açıkça çelişki oluşturmakta olduğunu, zira, davaya cevap dilekçesinde ve eklerinde müvekkillerine gönderilen ihtarnamelerin usulüne uygun olmadığını ve bunun mahkeme kararı ile de sabit olduğunu ve bu sebeple MUACCEL OLMAMIŞ BİR ALACAK İÇİN FAİZ İSTENEMEYECEĞİ sabit olmasına rağmen yerel mahkemece teknik açıdan eksik, hukuki açıdan da yanlış inceleme ile oluşturulmuş bilirkişi raporu esas alınarak adeta müvekkillerine gönderilen ihtarnameler usulüne uygunmuşcasına asıla alacağa usulsüz ihtarnamelerin gönderildiği tarihten itibaren işletilen faizin hüküm altına alınması açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaların tamamını icra emri iptal edilen İstanbul .... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası esas alınarak gerçekleştirildiğini, oysa ki; davaya cevap dilekçesinde de belirtildiği şekilde; davacı banka, İstanbul .... icra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra emri gönderme yoluna gittiğini, ancak takip dayanağı ihtarnamenin ve gönderilen icra emrinin usulsüz olduğu gerekçesiyle taraflarınca anılan icra emrine karşı İstanbul 15. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2012/1373 E. sayılı dosyası ile şikayet yoluna gidilmiş ve yapılan yargılama sonucu davamız reddedildiğini, red kararına karşı taraflarından yapılan temyiz sonucu Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin 2013/14680 E. 2014/2249 K. sayılı 13.02.2014 tarihli ilamı ile anılan mahkeme kararı bozulduğunu, Anılan bozma ilamının gerekçesi;" Somut olayda, takip konusu alacağın, bankaca kullandırılan kredinin teminatı olmak üzere verilen üst sınır ipoteklerinden kaynaklandığı, asıl borçluya kredi sözleşmesine ilişkin hesap kat ihtarnamesi ve hesap özeti tebligatı yapılması istenen adresin, kredi sözleşmesinde yer alan adresten farklı olduğu görülmektedir. Bu durumda gönderilen ihtarların maddede belirlenen niteliği taşımadığı ve dayanak yapılan limit ipoteği nedeniyle 150/ı maddesindeki koşullar oluşmadığından, borçlu ve ipotek veren 3. kişiye İİK'nun 149. maddesine göre örnek 6 icra emri gönderilemez. "şeklinde olup, kararda takip dayanağı ihtarnamenin usulsüzlüğü ve bu sebeple takip dosyasından icra emri gönderilemeyeceği hüküm altına alındığını, Yargıtay'ın bozma kararı sonucu tekrar yeni esasa kaydedilen dosya bu kez İstanbul 15. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2014/650 E. 2014/885 K. sayılı kararı ile davamız kabul edildiği ve icra emrinin iptaline karar verildiğini, söz konusu karar, taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleştiğini, Kesinleşmiş karar gereği, ilgili icra takibi iptal edilmemiş, sadece takip dosyasından gönderilen icra emri iptal edildiği, yani takip dosyası halen derdest olduğu, bu durumda yapılması gereken bu dosya üzerinden ödeme emri gönderme işlemi olmasına rağmen davacı banka ödeme emri göndermek yerine aynı dayanak belgelerle yeniden ayrı bir icra takibi başlattığını, yeni yapılan bu icra takibi İstanbul .... İcra Müdürlüğü’nün ...Dosyası üzerinde olup, bu takip dosyasından da icra emri gönderildiğini, kesinleşmiş mahkeme kararı hilafına davacı banka, icra emri göndermeye devam ettiğini, ayrıca dikkat edilecek husus yeni takip dayanağı belgelerin ilk dosyadaki dayanak belgelerle aynı olduğu hususu olduğu, Müvekkili aleyhinde yapılan yeni icra takip dosyasına karşı da taraflarınca İstanbul 19. İcra Hukuk Mahkemesi’nde 2014/1641 E. sayılı dosyası üzerinden mükerrer takip ve diğer gerekçelerle şikâyet işlemi yapıldığı, mahkeme, 2014/1641 E. 2015/516 K. sayılı 26.05.2015 tarihli kararı ile talebimizi kabul ettiği, bu kez takibin iptaline karar verildiği, işbu karar da yapılan temyiz incelemesi sonucu Yargıtay 12. hukuk Dairesi’nin 2015/23127 E. 2015/27183 K. sayılı 09.11.2015 tarihli ilamı ile onanarak kesinleştiğini, Davacı banka ise hem işbu dava dilekçesinde hem İstanbul 19. İcra Hukuk Mahkemesi'nin yargılamasında Bakırköy ... Noterliği'nden gönderilen 2014 tarihli bir ihtarnameden bahsettiği ve buna dayandığını iddia etmiş ise de müvekkillerine 2014 yılı içinde gönderilen bir ihtarname bulunmadığı gibi, bahsedilen ihtarnameler de hiçbir zaman sunulmadığını, Davacı banak tarafından icra emri göndermek suretiyle yapılan ikinci takip de iptal edilince bu kez ilk dosya olan ve işbu dava dayanağı olan 2012/4021 E. Sayılı icra dosyası üzerinden ödeme emri gönderme yoluna gittiğini, yerel mahkemece hükmüne esas alınan raporda bu son ödeme emrini esas alınmadan tamamen iptal edilen icra emrine göre eksik/hatalı hesaplama yapıldığı ve eksik/hatalı hesaplama ile oluşturulduğu rapor mahkemece aynı haliyle hükme esas alındığını, zira, hükme esas alınan bilirkişi tarafından hesaplamasına esas teşkil eden ihtarnamelerin usulüne uygun tebliğ edilmediği ve dolayısı ile muacceliyetin gerçekleşmediği hususu Yargıtay incelemesinden dahi geçmiş İstanbul 15. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2014/650 E. 2014/885 K. sayılı kararı ile de sabit hale geldiğini, bu sebeple dahi yerel mahkeme kararı eksik/hatalı olduğunu, zira dava konusu alacak, bahsi geçen ihtarnamelerin tebliğ edildiği tarihte DEĞİL, işbu dava konusu 08.11.2016 Tarihli ödeme emrinin tebliğ edildiği tarihte muaccel olduğunu, Sonuç olarak yerel mahkemece, hukuki açıdan usulsüzlüğü mahkeme kararı ile kesinleşmiş ihtarnamelerin usulüne uygun tebliğ edildiği farz edilerek muaccel olmamış bir alacağa faiz işletilemeyeceğini, bu nedenle yerel mahkemece hüküm altına alınan 365.872,00.TL yönünden de itirazlarının kabulüne ve davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksi yönde hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Dava konusu takibe işletilen akdi faiz oranı ise Borçlar Kanunu’nun 120. maddesine açıkça aykırı olmasına rağmen dosyadan alınan, eksik/hatalı bilirkişi raporu hükme esas alındığını, bu yönüyle dosyadan yeni bir rapor alınması talep edilmiş olmasına rağmen yerel mahkemece anılan talebimiz dikkate alınmaksızın eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun temerrüt faizi başlıklı 120. maddesinin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Her ne kadar 3095 sayılı Kanun’da temerrüt faizinin taraflarca serbest kararlaştırılacağı belirtilmişse de; TBK md.120/2 “Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.” şeklinde belirtildiğini, Somut olayda TBK md. 120’deki amir hüküm göz ardı edilemeyeceğini, buna bağlı olarak davacının tek taraflı olarak %80 gibi fahiş bir temerrüt oranı belirlemesi hem haksız hem hukuksuz olduğunu,, tüm bu hususlar ve yasal düzenleme dikkate alınmaksızın yapılan inceleme eksik ve hatalı olup, yerel mahkeme kararı bu yönüyle de usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda asıl alacağa eklenen 365.872,00-TL faiz tutarı dahil hesaplanan 19.503,95-TL tutarındaki BSMV de haksız ve usulsüzdür. Zira, hükme esas alınan bilirkişi raporunda BSMV hesabı borçlulara gönderilen ihtarnamelerin usulüne uygun tebliğ edildiği varsayımıyla yapıldığından, alternatifli hesaplama yapılmadığından, bu alacak kalemi de halen hesaplamaya muhtaç olup, yerel mahkeme kararının bu kısmının da ortadan kaldırılarak takip tarihinde muaccel alacağa tekabül eden BSMV tutarının yeniden hesaplanmasını talep ettiklerini, Yukarıda, ihtarnamelerin usulsüz tebliğ edildiğine ve dolayısı ile alacağın muaccel olmadığına yönelik beyanlarımıza atıf bulunarak, müvekkillerinden ... yalnızca ipotek veren 3. kişi konumunda olup, müteselsil borçlu ya da kefil olmadığını, bu sebeple, asıl borçlu ve kefiller mütemerrit olmadan ipotek veren kişiye karşı takip başlatılamayacağını, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesinin kısmen kabule ilişkin kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ EK KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 13/02/2020 tarih ve 2017/328 Esas - 2018/398 Karar sayılı EK kararında;"Mahkememizin 2017/328 esas sayılı, 2018/398 karar nolu, 10.04.2018 tarihli kararının davalılar ... Ltd.Şti., ..., ... vekili tarafından 121,30.-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 10.075,50.-TL nispi istinaf kanun yoluna başvurma harcının yatırılarak istinaf talebinde bulunulduğu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13.Hukuk Dairesinin 2019/1669 esas nolu, 09.10.2019 tarihli ilamı ile davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığından geri çevirme ile dosyanın Mahkememize iade edildiğinden, davalılar vekiline ..., ... yönünden ayrı ayrı nispi istinaf harçlarını yatırması konusunda 29.12.2019 tarihinde tebliğ olunan muhtıraya rağmen yasal süresi içerisinde eksiklik tamamlanmadığından..."gerekçesi ile, HMK.344.maddesi gereğince davalılar ... ve ... vekilinin İstinaf talebinin REDDİNE karar verilmiş, ek karara karşı davalılar ... ve ... tarafından istinaf başvurusunda bulunulmamıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, davacı banka ile davalı şirket arasında imzalanan GKS. Uyarınca borcun ödenmemesi üzerine alacağın tahsili talebiyle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.Mahkemece, davacının davasının kısmen kabulü ile, davalıların İstanbul 10 İcra Müdürlüğünün 2012/4021 esas nolu dosyasına yapmış oldukları itirazın kısmen iptali ile (Tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile ayrıca 700.000 TL ipotek limiti ile sınırlı olmak koşulu ile ) takibin ; 205.803,03 Tl asıl alacak, 365.872,00 TL işlemiş akdi faiz , 18.293,60 TL BSMV olmak üzere toplam 589.968,63 TL alacak üzerinden takibin devamına, Asıl alacağa takip tarihi olan 08/11/2016 tarihinden itibaren %80 temerrüt faizi uygulanmasına, Fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiş ve karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İlk Derece Mahkemesi 13/02/2020 tarih ve 2017/328 Esas - 2018/398 Karar sayılı Ek kararı ile; HMK.344.maddesi gereğince davalılar ... ve ... vekilinin İstinaf talebinin reddine karar verilmiş, ek karara karşı davalılar ... ve ... tarafından istinaf başvurusunda bulunulmamıştır. Dairemizce istinaf incelemesi davalı ... LTD. ŞTİ. Yönünden yapılmıştır.Davalı asıl borçlu ... LTD. ŞTİ. ile davacı banka arasında 297.500,00 TL bedelli GKS. imzalandığı, 23/12/2010 tarihinde 67.500,00 TL. limit artırımı yapıldığı, toplam sözleşme tutarının 365.000 TL olduğu, sözleşmeyi ve sözleşme limitinin artırılması sözleşmesini kefil olarak ...'nun imzaladığı kefalet limitinin 365.000 TL olduğu görülmüştür.Davalılar ... ve ...'nun tapuda üzerlerine 1/2 oranında kayıtlı taşınmaz üzerine ayrıca 700,000 TL limitli ipotek verdikleri de tespit edilmiştir. İpotek üst limit ipoteğidir. Davalı vekilinin akdi ve temerrüt faiz oranına yönelik istinaf sebebi incelendiğinde,Taraflar arasındaki uyuşmazlık ticari nitelikteki banka genel kredi sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.6102 Sayılı TTK. Nın 8/1 Maddesinde;'' (1) Ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir,'' hükmü düzenlenmiş olup buna göre 6098 sayılı TBK'nın 88. ve 120. Maddelerinde düzenlenen akdi ve temerrüt faizi ile ilgili sınırlamaların ticari işlerde uygulanamayacağından sözleşmede kararlaştırılan faiz oranı geçerli olup davacınında sözleşmeden kaynaklanan alacakla ilgili olarak sözleşmede kararlaştırılan akdi ve temerrüt faiz oranının uygulanmasını istemesinde usul ve yasaya aykırılık olmayıp davalı vekilinin faiz oranına yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Davalı vekilinin kat ihtarına ve hesaplanan işlemiş faiz miktarına yönelik istinaf sebepleri incelendiğinde,Davalı asıl borçlu şirketin GKS. Adresi ... Mah. , ... Sok., No:... Kağıthane /İstanbul olduğu halde borcun ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından davalı asıl borçluya Bakırköy ... Noterliğinden çekilen 29/05/2012 tarih ve ... yevmiye no.lu kat ihtarnamesindeki borçlu şirketin adresinin ... Mah. , ... Sok., No:8/A Kağıthane /İstanbul olarak yazılı olduğu, kat ihtarının daimi çalışan işçisi ... adına tebliğ edildiği görülmüştür.Somut olayda, takip konusu alacağın, bankaca kullandırılan kredinin teminatı olmak üzere verilen üst sınır ipoteklerinden kaynaklandığı, asıl borçluya kredi sözleşmesine ilişkin hesap kat ihtarnamesi tebligatı yapılması istenen adresin, kredi sözleşmesinde yer alan adresten farklı olduğu görülmektedir. Bu durumda gönderilen bu kat ihtarı ile davalı asıl borçlunun temerrüde düşürülmediği tesbit edilmiştir. Kat ihtarının geçersiz olduğu Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 2013/14680 Esas ve 2014/2249 Karar sayılı kararıyla da tesbit edilmiştir.Mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunda Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 2013/14680 Esas ve 2014/2249 Karar sayılı kararıylada geçersiz olduğu tesbit edilen Bakırköy ... Noterliğinden çekilen 29/05/2012 tarih ve ... yevmiye no.lu kat ihtarnamesinin borçlu şirkete tebliğ tarihine göre temerrüt tarihinin başlatılması ve buna göre takip tarine kadar işlemiş faiz hesabının yapılması hatalı olmuştur.Davacı dava dilekçesinde belirttiği üzere, davalı asıl borçluya Bakırköy ... Noterliğinden çekilen 20/10/2014 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile asıl borçlu şirketin sözleşmede yazılı olan ... Mah. , ... Sok., No:... Kağıthane /İstanbul adresine yeniden hesap kat ihtarnamesi gönderdiği, ihtarnamede belirtilen 542.455,81 nakdi ve 23.190,00 TL. gayrinakdi borcun 7 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiği, kat ihtarının adresin yetersiz olduğu ve muhatabın ismen tanınmadığı belirtilerek çıkış merciine 23/10/2014 tarihinde iade edildiği tesbit edilmiştir. Asıl borçlu davalı şirketin sözleşmede belirtilen adresine kat ihtarının tebliğe çıkartılıp bila tebliğ iade olmuş isede davalı borçlu şirketin sözleşmede gösterilen adresin değiştirildiği ve bu değişikliğin bankaya bildirildiğine yönelik savunma ve delil olmadığından İİK. 68/b maddesi uyarınca ihtarın eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılmıştır.Bu tesbite göre davalı asıl borçluya kat ihtarının 23/10/2014 tarihinde tebliğ edilmiş sayılacağı, 7 günlük sürenin 24/10/2014 tarihinde başladığı ve davalı asıl borçlunun 31/10/2014 tarihinde temerrüde düştüğü tesbit edilmiştir.Bu durumda davacının takip tarihi itibariyle 205.803,03 TL. Asıl alacak, ( 31/10/2014-08/11/2016 faiz dönemi 739 gün X 205.803,03 anapara X 40 faiz oranı X 36000) = 168.987,15 TL. işlemiş faiz, 8.449,35 TL. %5 BSMV OLMAK ÜZERE TOPLAM: 383.239,53 TL. yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken yukarıdaki şekilde karar verilmesi yerinde olmayıp hatalı olmuştur.Sonuç itibariyle, yukarıda açıklanan nedenlerle davalı şirket vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile ilk derece mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dairemizce davalı şirket yönünden yeniden hüküm kurulmak suretiyle, davanın kısmen kabulüne yönelik karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalı ... LTD. ŞTİ.'nin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile; İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/04/2018 tarih ve 2017/328 Esas 2018/398 Karar sayılı kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce davalı şirket yönünden yeniden hüküm kurulmak suretiyle; 1-DAVACININ DAVASININ KISMEN KABULÜ İLE, A-)Davalılar ... ile ...'nun İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas nolu dosyasına yapmış oldukları itirazın kısmen iptali ile (Tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile ayrıca 700.000 TL ipotek limiti ile sınırlı olmak koşulu ile ) takibin ; 205.803,03 TL. asıl alacak, 365.872,00 TL işlemiş akdi faiz , 18.293,60 TL BSMV olmak üzere toplam 589.968,63 TL alacak üzerinden takibin devamına, Asıl alacağa takip tarihi olan 08/11/2016 tarihinden itibaren %80 temerrüt faizi uygulanmasına, Fazlaya ilişkin talebin reddine, (Davalı ... ile ... tarafından ilk derece mahkemesi kararı istinaf edilmeyip kesinleştiğinden bu davalılar yönünden 589.968,63.TL alacak üzerinden takibin devamı ile bu miktar üzerinden sorumlu tutulmalarına,)B-)Davalı ... LTD. ŞTİ.'nin İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas nolu dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile (Tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile ayrıca 700.000 TL ipotek limiti ile sınırlı olmak koşulu ile ) takibin ; 205.803,03 TL. asıl alacak, 168.987,15.TL işlemiş akdi faiz, 8.449,35.TL %5 BSMV olmak üzere toplam 383.239,53.TL. alacak üzerinden takibin devamına, Asıl alacağa takip tarihi olan 08/11/2016 tarihinden itibaren %80 temerrüt faizi uygulanmasına,Fazlaya ilişkin talebin reddine, C-)117.993,72.TL icra inkar tazminatının davalılardan (davalı şirketin 76.647,91.TL'den sorumlu tutulmasına) müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 2-Davacının gayri nakdi kredi yönünden çek sorumluluk bedelinin deposuna ilişkin talebinin reddine,İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 3-Alınması gereken 40.300,76.TL karar harcının, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 10.732,08.TL harçtan mahsubu ile bakiye 29.568,68.TL'nin (davalı şirketin 15.447,01.TL'den sorumlu tutulmasına) davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafından yatırılan 10.732,08.TL (davalı şirketin 6.546,56.TL'den sorumlu tutulmasına) peşin harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı tarafından sarf edilen 236,85.TL posta gideri ile 750,00.TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 986,85.TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren (%94 kabul) 927,64.TL'sinin (davalı şirketin 601,98.TL'den sorumlu tutulmasına) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Davalılar tarafından sarf edilen yargılama gideri bulunmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına, 7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca davacı lehine hesap ve takdir olunan 46.548,43.TL (davalı şirketin 35.276,77.TL'den sorumlu tutulmasına) vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 8-Davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca davalılar lehine hesap ve takdir olunan 25.613,58.TL (davalı şahıslara 5.769,74.TL'si ait olmak üzere) vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, 9-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının, avansı yatıran tarafa iadesine, İSTİNAF YÖNÜNDEN:10-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 121,30.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 10.075,50.TL istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, 11-Davalı tarafından sarf edilen 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile (34,30*2=) 68,60.TL Dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi'ne gidiş-dönüş masrafı olmak üzere; toplam 189,90.TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıa verilmesine, 12-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde artan gider avansı varsa yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 24/06/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.