T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1477
KARAR NO: 2024/76
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME: İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/03/2021
DOSYA NUMARASI: 2018/1040 Esas - 2021/179 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 25/01/2024
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının, müvekkil şirketten yaptığı alımlara karşılık TTK m.89 uyarınca taraflar arasında cari hesap tutulduğunu, ancak davalının cari hesap borcunu ödememesi sebebiyle Anadolu ....icra müdürlüğünün ... E sayılı dosyası üzerinden takibe geçildiğini, ... Adi Ortaklığının, Üsküdar ....noterliğinin ... yevmiye sayılı adi ortaklık sözleşmesi ile kurulduğunu, kurucuların ... ve ... olup, 6098 sayılı TBK 683.maddesi hükmüne göre ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadıkça adi ortakların birlikte ya da temsilci sıfatıyla üçüncü kişilere karşı deruhte etmiş oldukları borçlardan müteselsil sorumlu olduğunu, takibin dayanağı cari hesap ile cari hesap mutabakatlarının, adi ortaklığın münferit yetkilisi ... imzalı olduğunu, takibe gereksiz itiraz edildiğini öne sürerek, itirazın iptaline ve % 20 inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2015 yılında ... şirketinde çalıştığı süre içinde aynı şirketin çalışanı ... (dava dilekçesinde ... olarak göçmektedir) ile tanıştığını, 2017 Mart ayında ... şirketinden ayrılan müvekkilin, ...'ın kız kardeşi ... ile birlikte iş yapma teklifini kabul ettiğini, müvekkilinin 2017 Ekim ayında ... Ltd. şirketinin Çekmeköy adresinde ... iule birlikte "... " markasının sahibi olduğunu söyleyen şüpheli ... ile görüştüğünü, buranın kendisine ait olduğunu, burayı kız kardeşi ile müvekkiline, işletmeleri için verebileceğini, aylık 50.000-55.000 TL ciro yaptığını söylediğini, müvekkilin, ... ve ... yönlendirmesiyle şüphelinin muhasebecisi ile görüştüğünü, ardından notere giderek müvekkil ile ...'ın % 50 ortak olduğunu gösteren adi ortaklık sözleşmesi yapıldığını, Bu yerde ... Adi Ortaklığı adına vergi yoklaması da yapılarak resmi açılışının yapıldığını, bu kapsamda davacı şirketin düzenli solarak müvekkilin işyerinde kullanılacak tüm gıda ve sarf malzemelerini zkendisinin tedarik ettiğini ve bunların bedelini de müvekkilin ortağı olduğu ... ortaklığına fatura ettiğini ve fatura bedellerinin davacı şirkete ödendiğini, 2018 Mart ayına kadar mevcut pos cihezlyarının kullanılıp dükkan kazancının ... adi ortaklık hesabına yatırıldığını, dükkanının cirosunun artmasıyla müvekkilin, ... Pos cihazına ihtiyaçları olduğunu söylediğini, ...'ın ise, müvekkile, boşuna masraf yapmaya gerek olmadığını, kendisine ait Pos cihazlarını yollayacağını söylediğini, bu şekilde ... ait ... Bankasına ait ... işyeri nolu ... terminal nolu pos cihazını müvekkile ait işletmeye gönderdiğini ve çoğunlukla bu cihazların kullanılmaya başladığından z22.03.2018 tariihten itibaren pos cihazlarının para akışının tamamen ...'a ve ...'ya geçtiğini, buf cihazdan geçen 32.000 TL nin davaya konu cari hesaba yansıtılmadığını, ekte belirtikleri car hesap ekstreslnde 97.777 TL görünen borcun, ödeme emri ile birlikte yollanan cari hesabında 156.158.88 TL göründüğünü, düşülmesi gereken 4.000 TL, 156.158.88 TL üzerinden 93.777 TL kaldığını, cari hesaplarda 93.777 + 1.442.05 + 20.269.63 TL kira) = 114.488.68 TL üzerinden 2.343.48 TL (edenred), 2.430 TL havale, 7.776 TL havale düşülmesi gerekirken icra ile birlikte gelen cari hesaplarda bu rakamın 176.348.56 TL olarak düşüldüğünü, 114.488.68 TL üzerinden bu rakamlar düşürüldüğü zaman borcun 101.939.20 TL kalması gerekirken 176.348.56 TL üzerinden düşülerek 163.799.08 TL olarak gösterildiğini, keza cari hesapların son sayfasına bakıldığında 1.255 TL ve 193 TL olarak görünen son ödemelerin müvekkilin bilgi ve rızası dışında zorla el konulan paralar olduğunu, pos cihazından tahsil edilen tüm kazanç ve cironun da borç kaydından düşülmesi gerektiğini savunarak davanın reddini, % 20 kötü niyet tazminatına mahkumiyetini, ... yatırılan marka kullanım bedeli 75.000 TL iğle yoksun kalınan gelirin davacı şirketin taleplerinden takas ve mahsubuna karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 17/03/2021 tarih ve 2018/1040 Esas - 2021/179 Karar sayılı kararı ile; " Dava genel haciz yoluyla takipte ödeme emrine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkin olup, takip tarihi itibariyle davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı olması halinde alacak miktarının ne kadar olduğu, davalının itirazında kısmen veya tamamen haklı olup olmadığı, takas ve mahsup itirazının yerinde olup olmadığı, davacının icra inkar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, hususlarının araştırılması gerektiği anlaşıldı. Davalının 2017 ve 2018 yılı BA kayıtları, İst. Anadolu 66 ASCM 'nin 2019/496 esas sayılı dosyası, Anadolu ....İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası celb edilmiştir. İst. Anadolu 66 ASCM 'nin 2019/496 esas sayılı dosyasının incelenmesinden, davalı tarafından dava dışı ... hakkında tehdit suçundan şikayete ilişkin dosya olduğu görülmüştür. İcra dosyası; Davacı, 11.06.2018 tarihinde, Anadolu ....İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası üzerinden, ... Adi Ortaklığına izafeten ... ve ... aleyhine takibe geçerek 242.966.46 TL alacağın, yıllık % 9.75 avans faizi ile birlikte tahsilini istemiştir. Borçlu ... vekili itiraz dilekçesinde, böyle bir borcun olmadığını ileri sürmesi üzerine takip durmuştur. Dosya Mali Müşavir bilirkişi ile Nitelikli Hesap Uzmanı bilirkişiye tevdi edilmiştir.Bilirkişi heyeti tarafından sunulan 13/12/2019 havale tarihli raporda;Kayıtlara göre davacının, 2017-2018 yıllarında, davalının sahibi olduğu adi ortaklık şirketine 415.569.08 TL tutarlı (158) adet satış faturası kestiği, 226.213.64 TL tahsil ettiği, takip tarihi itibariyle bakiye (415.569.08 - 226.213.64) = 189.355.44 TL alacağının olduğu tespit edildiği, ... Adi Ortaklık ticari defterleri: Dosyaya ibraz edilen adi ortaklığa ait ticari defterler ve kayıtlara göre; 2017 yılında, 32.524.13 TL ve 2018 yılında 328.074.84 TL olmak üzere toplam, (32.524.13 + 328.074.84) = 360.598.97 TL fatura alındığının tespit edildiği, Adi ortaklık, işletme hesabı defteri tuttuğundan, yapılan ödemelerin, ticari defterinde görülmeyeceği, herhangi bir ödeme belgesinin dosyaya sunulmadığı, bu durumda, davalının defterindeki toplam 226.213.64 TL ödeme aynen kabul edildiğinde, adi ortaklığın, takip tarihi itibariyle davacı şirkete borcu, (360.598.97 - 226.213.64) -134.385.33 TL olduğu sonucuna varılabileceği, Davacının defterindeki alacak 189.355.44 TL ve adi ortaklığın defterindeki borç 202.493.33 TL olup, arada (189.355.44- 134.385.33} = 54.970.11 TL farklılık bulunduğu, 54.970.11 TL lik farklılığın nereden ileri geldiği incelendiğinde; davacının defterinde kayıtlı raporda belirtilen bazı faturaların, adi ortaklığın defterinde bulunmadığının anlaşıldığı, davalı defterinde değerlendirildiği üzere 134.385.33 TL alacağı olduğu sonucuna varılabileceği, Davalı vekili, ... ait ... işyeri nolu ... terminal sayılı POS cihazının kayıtlarından tespit edilecek gelirler toplamının, müvekkilin borcundan takas ve mahsup edilmesini talep ettiği, Davacının ticari defterleri incelendiğinde, ayrıntıları raporda belirtilen, tahsilatların, davalı ödemesi olarak kabul edildiği,Bu kayıtlara göre davacının, 2018 yılında defterinde kayıtlı toplam 185.359.92 TL lik ödemenin 102.327.48 TL'sini, POS cihazından yapılan tahsilatların teşkil ettiği, ... Bankasının 04.07.2019 tarihli yazısı ekinde, davacı şirkete ait ... üye işyerinin 01.10.2017-11.06.2018 dönemine ait POS işlemlerini, CD içerisinde dosyaya sunulduğu, CD açılarak incelendiğinde; ... Bankası dışında, .... ..., ..., ..., ... Bankası, ... Bankası, ... Bankası, ... Bankası ve ... Bank gibi çeşitli bankalara ait POS gelirleri bulunduğu, ... pos cihazından peşin alışverişler yapıldığı ve bu alışverişlerin genellikle 200 TL ve altında yapılan POS çekimleri olduğu, ödemelerin, bizatihi davalının satışlarına mı yoksa davacı şirketin mal satışlarına mı ilişkin olduğu hususunda bir kayıt bulunmadığı, Davacının defterinde, 2018 yılında, POS cihazından tahsil edilip de davalının hesabına alacak kaydedilen tahsilat miktarının 102.327.48 TL olduğu, Bu durumda davacının, bu tutarın üzerinde, kendi mal satışları için, POS cihazından tahsilat yapıldığı halde, hesabına alacak kayıt edilmediğini ispat etmesi gerekeceği, Ne var ki davacının , bu hususta bir belgeyi dosyaya sunmadığı, Açıklanan bu nedenle davacının takip tarihi itibariyle Adi ortaklıktan 134.385.33 TL alacağın bulunduğu, kanat ve sonucuna varıldığı, Davacı vekili, adi ortaklığın tüzel kişiliğinin olmaması sebebiyle, adi ortaklığın borcunun tahsilini davalı/...'dan talep ettiği, Davalı/... ile davadışı/... arasında akdedilmiş olan Adi Ortaklık Sözleşmesinin 6 nolu maddesi hükmüne göre, Ortaklığın dışarıya karşı temsil ve ilzamına, banka haricinde her iki ortak münferiden yetkili olduğu, bu hükme göre, adi ortaklığın ortaklarından herhangi bir birinin adi ortaklık adına yapmış olduğu, banka işlemi dışındaki İşlemlerin adi ortaklığı bağlayacağı, (TBK.md.637/f.2). Bu işlemler nedeniyle adi ortaklığın üçüncü kişilere karşı yüklendiği borçlardan, ortakların müteselsilen sorumlu olacağı, (TBK.md.638/f.3).Buna göre, davalı/... da adi ortaklığın davacı şirkete karşı yüklenmiş olduğu borçlardan, diğer ortak davadışı/... ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğu, Bu nedenle de adi ortaklıktan alacaklı olan davacı şirket, adi ortaklığın borcunu dilediği ortaktan talep etme hakkına sahip olduğu, Dilerse alacağının tamamını davalı/... talep eder, dilerse davadışı/...'dan talep edebileceği, Pek tabi ki ortaklardan birinin takip sonucunda adi ortaklığın işbu borcunun tamamını ödediği takdirde, ödediği kısmın kendi %50'lik payından fazlasına tekabül eden kısmının (fazla ödemiş olduğu %50'lik kısmın) rücuen tahsilini diğer ortaktan talep edebileceğine ilişkin kanaat bildirmişlerdir. Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş tarafların itirazı sonucu dosya ek rapor tanzimi için bilirkişilere tevdi edilmiştir. Bilirkişi heyeti tarafından sunulan 19/11/2020 havale tarihli ek raporda neticeten; Davacı delilleri arasında bulunan ve takip tarihi itibariyle düzenlenen muavin defter kayıtlarında, takip tarihi itibariyle davacının görünen alacağı 242.966.49 TL olup, bu muavin defterin hemen altının, ... Adi Ortaklığı adına .... tarafından imzalandığı, bu kayıt, takip talebindeki alacak kaydını teyit ettiği, Adi ortalıklı adına ... bu kabul beyanı dikkate alındığında, davacının, takipteki alacağı 242.966.49 TL olduğunun kabul edilmesi gerektiği, Diğer taraftan 07.06.2018 tarihi itibariyle düzenlenen ve davalı adi ortaklığı adına ... tarafından kaşeyle imzalanan mutabakat mektubunda, davacı şirkete 242.966.46 TL bakiye borcun olduğu kabul edildiği, Gerek muavin defter ve gerekse mutabakat mektubuna davalının sunduğu bir itirazın bulunmadığı, Adi ortaklık sözleşmesinin 6 nolu maddesinde açıkça, ortaklığın dışarıya karşı temsil ve ilzama, banka haricinde her iki ortağın da münferiden yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. Bu nedenle, ... Adi Ortaklığı adına ... tarafından imzalanan ve yukarıda açıklanmış olan belgelerin, diğer ortak davalı/...'ya da bağlayacağı düşünülmektedir. Davalı itirazında, 15.01.2018 tarihli 12.000 TL ve 23.03.2018 tarihli 12.793 TL ödemenin hesaba yansıtılmadığını ileri sürmekte ise de, mutabakat sağlanan muavin defter protokolünde her iki ödemenin de davalı lehine kayıtlarda bulunduğunun anlaşıldığı, gerek muavin defter protokol kaydı ve gerekse mutabakat mektubundaki kabul beyanı dikkate alındığı takdirde, davacının, takip tarihi itibariyle davalı şirketten ve dolayısıyla da, davalı şirket ortağı davalı/...'dan 242.966.46 TL alacağı olduğu, davalı/... davadışı/... adına dava dışı/... ödediğini iddia ettiği 75.000 TL'nin bu dava ile bir ilgisi bulunmadığı, bu ödeme iddiasının adi ortaklığın tasfiyesi halinde değerlendirilmesi gerektiği, sonucuna varıldığı kanaati belirtilmiştir. Davacı, Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası üzerinden, ... Adi Ortaklığına izafeten ... ve ... aleyhine takibe geçerek 242.966.46 TL alacağın, yıllık % 9.75 avans faizi ile birlikte tahsilini istemiştir. Dosyaya sunulu mali bilirkişi incelemesine göre Davacı delilleri arasında bulunan ve takip tarihi itibariyle düzenlenen muavin defter kayıtlarında, takip tarihi itibariyle davacının görünen alacağının 242.966.49 TL olduğu, bu muavin defterin hemen altının, ... Adi Ortaklığı adına ... tarafından imzalandığı, bu kaydın takip talebindeki alacak kaydını teyit ettiği, Davalı/... ile davadışı/... arasında akdedilmiş olan Adi Ortaklık Sözleşmesinin 6 nolu maddesi hükmüne göre, Ortaklığın dışarıya karşı temsil ve ilzamına, banka haricinde her iki ortak münferiden yetkili olduğu, bu hükme göre, adi ortaklığın ortaklarından herhangi bir birinin adi ortaklık adına yapmış olduğu, banka işlemi dışındaki İşlemlerin adi ortaklığı bağlayacağı, bu işlemler nedeniyle adi ortaklığın üçüncü kişilere karşı yüklendiği borçlardan, ortakların müteselsilen sorumlu olacağı, buna göre, davalı/... da adi ortaklığın davacı şirkete karşı yüklenmiş olduğu borçlardan, diğer ortak davadışı/... ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğu, Bu nedenle de adi ortaklıktan alacaklı olan davacı şirketin, adi ortaklığın borcunu dilediği ortaktan talep etme hakkına sahip olduğu, İcra inkar tazminat talebinin şartları oluştuğu, kötüniyet tazminat talebinin şartlarının oluşmadığı değerlendirilerek davanın kabulüne takip konusu alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar avans faizi işletilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur. " gerekçeleri ile; " İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğün ... esas sayılı icra dosyasından davalı borçlu itirazının iptali ile TAKİBİN DEVAMINA, takip konusu alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar avans faizi işletilmesine, 2-İcra inkar tazminat talebinin şartları oluştuğundan kabulü ile 242.966,46 TL alacağın %20'si olan 48.593,29 TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 3-Şartları oluşmayan kötüniyet tazminat talebinin reddine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğundan istinaf incelemesi neticesinde ortadan kaldırılması gerektiğini, Mahkemenin hüküm gerekçesinde ve hükme esas alınan bilirkişi incelemesinde, "...adi ortaklığın üçüncü kişilere karşı yüklendiği borçlardan, ortakların müteselsilen sorumlu olacağı, buna göre adi ortaklığın diğer ortağı olan davadışı ... tarafından imzalanan mutabakata dayalı olarak, müvekkilin 242,966.49 TL borçlu olduğu..." kanaatine varılmasının hatalı olup, maddi gerçekliğe ve hakkaniyete aykırı olduğunu, hükme esas alınan mali bilirkişi kök ve ek raporlarında, davacı tarafça düzenlenen muavin defter kayıtlarında yer alan ve dava dışı ... tarafından imzalanan mutabakat incelendiğinde, kök rapor ve 19.11.2020 tarihli ek bilirkişi raporunun 4. Sayfasında bilirkişi heyetince tespit edildiği üzere; davacı ...'nın defter kayıtları ile müvekkilin işlettiği ... adi ortaklığına ait defter kayıtları arasında ciddi farklılıklar bulunmakta olup, icra takibine konu edilen cari hesabın, müvekkilin defter kaydında bulunmayan ve fatura ve irsaliyesi de bulunmayan tutarlara ilişkin olup gerçeği yansıtmamakta olduğunu, Bu hususta rapora itiraz ve beyanları doğrultusunda; dosyaya delil olarak sundukları davacı tarafça müvekkile gönderilen 20.05.2018 tarihli cari hesap ekstresi dikkate alınarak, yeniden hesaplama yapılarak ek rapor alınmak üzere dosyanın bilirkişi heyetine tevdii talep edilmişse de, ek raporda Bilirkişi Heyetince müvekkil defterlerinde kayıtlı olmayan tutarlar yönünden "herhangi bir fatura ve irsaliye bulunmadığı" tespit edildiği halde, dava dışı ... tarafından imzalanan mutabakata dayalı olarak müvekkilin sorumluğuna gidilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, bu hususun incelenmesi ve haklılıklarının ve savunmalarının doğruluğunun tespiti amacı ile istinaf yoluna başvurmak gerektiğini, Dosyaya sunulu cevap ve rapora beyan dilekçelerinde ayrıntıları ile anlattıkları ve savcılık şikayetlerine konu edildiği üzere, müvekkilin 20.05.2018 tarihinden sonra fiilen işyerinden uzaklaştırılmış olup, takibe ve davaya konu edilen tüm mutabakatların bu tarihten sonra, icra takibine itiraz etmeyen ve aslında davacı firmanın asıl ve gölge sahibi olan ...’ın kız kardeşi olan ... tarafından imzalanmak suretiyle yapıldığının da açıkça görüleceğini, ...'ın, medyada ve piyasada, davacı firmanın sahibi olarak lanse edildiği ve bu şekilde bilindiği hususlarının dosyaya sunmuş oldukları internet sitesi kayıtları ve haber görselleri ile de açık olmakla, davacı tarafın dahi bunu kabullendiği ve itiraz etmediği hususlarının da açık olduğunu, müvekkile gönderilen cari hesap ekstresi ile icra takibine konu edilen ve bilirkişi raporuna ve hükme esas alınan cari hesap ekstresi karşılaştırılarak incelendiğinde de haklılıklarının açıkça ortaya çıkacağını, Öte yandan, 6098 sayılı TBK. 637. maddesi gereği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda yazılı olan adi ortaklığın diğer ortağı dava dışı ... tarafından imzalanmış mutabakat belgesinin de, adi ortaklık açısından hiçbir hukuki değeri olmadığını, anılan kanun maddesinin şu şekilde olduğunu; "Kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortak, bu kişiye karşı bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olur. Ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa, diğer ortaklar ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olurlar. Kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisi var sayılır. Ancak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olması şarttır." Madde 1. fıkrası hükmünde açıkça yazılı olduğu üzere, ... ancak şahsı adına borcu kabul etmiş sayılması gerektiğini ve 3. fıkra gereği önemli tasarruf işlemi sayılan bu mutabakat belgesine ilişkin oybirliği olmadığı gibi, ...'a yapılmış bir yetkilendirme de söz konusu olmadığını, kanunun açık hükmüne rağmen, bu yönde bir yetki verilmediğini ve bu yetkinin de verilmediği davacı yanca bilinirken, ...’ın imzalamış olduğu bir belgeye dayanarak diğer tüm kayıtların itibarsız hale gelmesi ve hükme ve bilirkişi raporuna esas kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, keza bu belgenin de müvekkilin tamamen işyerinden uzaklaştırıldığı ve işyerine girmesinin engellendiği dönemden sonra yapılmasından da, buradaki kötü niyet ve belgeyi imzalayanla davacı firmanın resmiyette görünmeyen asıl sahibi ... arasındaki muvazaanın da açıkça görülmekte olduğunu, Kanunun bu açık hükmüne rağmen, kötü niyetli olarak müvekkilin borçlandırılmaya çalışıldığını, bu sebeple hükme esas alınan bilirkişi incelemesinde dayanak gösterilen mutabakat metni ve cari hesabın gerçeği yansıtmadığını ve hukuka aykırı olarak düzenlenmiş olduğunu, ayrıca bilirkişinin yetkisini aşarak hukuki mütalaada bulunduğunu, işbu nedenlerle, hem kök raporda itiraz etmiş oldukları hem de özellikle de ek raporda yer alan hükme esas alınan bilirkişi raporunda yer alan hesaplamalar ve hukuki değerlendirmeler hukuka ve maddi gerçekliğe aykırı olduğundan, bilirkişi incelemesine dayalı olarak verilen kararın da usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu hususun da istinaf yoluna başvuru sebeplerinden olduğunu, Davaya konu vakaların ve işlemlerin en baştan itibaren doğru ele alınması ve ilgili işlemlerin mevzuat ve içtihada uygun değerlendirilmesi gerektiğini, müvekkile gönderilen cari hesap ekstresinde kayıtlı olan ve 15.01.2018 tarihinde ...'ın yatırdığı 12.000TL, 23.03.2018 tarihinde ... yatırdığı 12.793 TL tutarındaki ödemeler ile; 24.03.2018 - 25.04.2018 tarihleri arasında, müvekkilin fiilen işlettiği ... ait işyerinde ödeme almak için kullanılan ve aslında kendi cirosu olduğu halde davacı ... adına görünen ... Bankası'na ait ... işyeri nolu ...terminal nolu pos cihazından tahsil edilen 32.000 TL'nin de davaya konu hükme esas alınmış olan cari hesaba yansıtılmış olduğunu, Müvekkil işletmesini fiilen çalıştırıyor iken ve 20.05.2018 tarihinde şikayetlerine sebep suça konu şekilde çıkarılmadan evvel olmak üzere; dosyaya da sunulmuş olan 01.05.2018 tarihinde müvekkile gönderilen cari hesap ekstresi ile Bilirkişilerce rapora dayanak edilen cari hesap ekstresi arasında da farklar olduğunu, bilirkişi heyetince hesaplama yapılırken, icra takibine konu edilen ve yukarıda belirttikleri üzere, gerek kök raporda gerekse de bu hesabı doğrulayan ek raporda toplamda 56.793 TL turarındaki ödemenin kayıt dışı bırakıldığı cari hesap ekstresi dikkate alınarak rapor tanzim edilmiş olduğunu, işbu hesaplama ile davacı tarafın müvekkilden 134.385,33 TL tutarında alacaklı olduğu hususu da eksik incelemeye dayalı ve hatalı iken, ek raporda bu hesabın dahi gözardı edilerek sadece mutabakat belgesi olduğu ileri sürülen geçersiz bir belgede yazılı tutarın kabul edilmesinin hukuken fahiş bir hata olduğunu, bilirkişilerin bu haliyle dahi, kendi defter incelemesi sonucunda vardıkları sonucu bile görmezden gelerek, hukuka aykırı davrandığını ve tespit ettikleri bilgilere değil tespit edemedikleri ancak dayatılan belgeye göre rapor düzenlediklerini, bunun açıkça hukuka aykırı kabul edilerek istinaf talepleri gereği kararın ortadan kaldırılması için ileri sürdükleri sebeplerden bir tanesi olduğunu, 01.05.2018 tarihinde müvekkile gönderilen ve dava dışı ...'ın yapmış olduğu 15.01.2018 tarihli 12.000 TL ile 23.03.2018 tarihli 12.793 TL ödemelerin göründüğü cari hesap ekstresinin delilleri arasında dosyaya sunulduğunu, müvekkile gönderilen cari hesap ekstresinde görülen ödemelerin müvekkilin haksız ve şikayetlerine sebep suça konu şekilde işyerinden uzaklaştırılmasından sonra davacı tarafça bilerek ve isteyerek cari hesap ekstresinden çıkarıldığını, Müvekkile gönderilen cari hesap ekstresinde 97.777 TL görünen borcun, ödeme emri ile birlikte yollanan cari hesap ekstresinde 156.158.88 görünmekte olduğunu, 97.777 TL üzerinden düşürülmesi gereken ..-05.2018 (icra dosyasından yollanan cari hesaplarda tarihin belirtilmediğini) 4.000 TL'nin, 156.158.88 TL üzerinden düşürüldüğünü, oysa ki 97.777 üzerinden 4000 TL (havale) ücretini düşürdükleri zaman 93.777 TL kalmakta olduğunu, cari hesaplarda 93.777 TL + 1442.05 TL (..-05.2018) + 20269.63 ( KİRA) = 114,488.68 üzerinden 2343.48 TL (edenred), 2430 TL (havale), 7776 TL (havale) düşürülmesi gerekiyorken ödeme emri ile birlikte gelen cari hesaplarda bu rakamın 176.348.56 üzerinden düşürülmekte olduğunu, bu hali ile tüm alacak ve mahsup iddiaları bir kenara, davacı yanın kendi bildirdiği cari hesaba göre dahi 114.488.68 TL üzerinden bu rakamlar düşürüldüğü zaman borç 101.939,2 TL kalmalı iken, icra takibine konu cari hesap ekstresinde borcun 176.348.56 TL üzerinden düşürülerek 163.799.08 TL olarak gösterilmiş olduğunu,
Keza, cari hesapların son sayfasına bakıldığında, 1255 TL ve 193 TL olarak görünen son ödemelerin (müvekkilin bilgisi ve rızası dışında zorla el konulduğunu iddia ettikleri paralar ) ve yine 193 TL den sonra işletme hiç gelir elde etmemişçesine ve ...ya para ödememişçesine Cari Hesaba yansıtılmamış olduğunu, oysa ... Bankası'na ait ... işyeri nolu ... terminal nolu pos cihazından alınan tüm ödemelerin dava açıldığında dahi halen ... Adi Ortaklığı adına işletilmeye devam eden işyerinin cirosu ve kazancı olduğunu, bu ödemelerin, yani aslında ... Adi Ortaklığı adına kazanç olduğu halde, pos cihazı üzerinden direkt olarak davacıya aktarılan ödemelerin bu pos cihazı üzerinden tahsil edilen tüm kazanç ve cironun da borç kaydından düşülmesi gerektiğini, Buna ilişkin cihaz kayıtları ve program sağlayıcısının verilerinin celp edilmediğini ve taleplerine rağmen incelenmediğini, bu hususlar incelenmiş olsaydı, savunma ve beyanlarını doğruluğunun da hiçbir şüpheye yer bırakmadan görülmüş olacağını, bu yönü ile mahkemece eksik inceleme yapıldığını ve hatalı bir hüküm kurulduğunu, bu sebeple de karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmak gerektiğini, Müvekkilin, adi ortaklık adına tüm temsil yetkisi ve çalışma hakları hukuk dışı yollarla kısıtlandıktan sonra olmak üzere; muhasebe ve vergi kayıtları ve defterler incelendiğinde tüm mutabakatların bu tarihten sonra ve adi ortaklığın diğer ortağı dava dışı ... imzası ile gerçekleştiği ve böyle yapılmasındaki amacın tamamen müvekkil üzerinde maddi ve mali baskı oluşturmak olduğu hususlarının açık olduğunu, Keza, müvekkil tarafından adi ortaklıkla birlikte ..., ... Limited Şirketi, ... Limited Şirketi ve ...'ın da defterlerini tutan muhasebeci ... (TC: ...) (... Mah. ... Sok. ... Ümraniye Istanbul adresinde) keşide etmiş olduğu ve iadeli taahhütlü olarak gönderdiği ihtarname ile “... Ortaklığı” ve müvekkil adına şahsen yaptığı tüm işlemleri, alınmış ve işlenmiş tüm faturaları, bu faturaların kimin tarafından kendisine teslim edildiğini ve deftere işlenmiş ise bu faturaların kim tarafından ve ne zaman deftere işlenmesi talimatı da verdiğini detaylı biçimde yazılı olarak kendisine bildirilmesi istenmiş ise de müvekkile cevabi dönüş dahi yapılmadığını, Müvekkil ile husumetli olan davacı yanın defter ve kayıtlarını da tutan ve hatta savcılık şikayetine konu edilen diğer husumetli tarafların da muhasebe kayıtlarını tutan muhasebeci ve dava dışı tutulan ancak adi ortaklığın diğer tarafı olan ...., birlikte müvekkili baskı altına alacak şekilde hareket etmekte olduklarını, bu hususta ayrıca şikayet ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile hem alacaklı hem de borçlu tarafın muhasebe kayıtlarını tutan muhasebecinin ve müvekkile karşı suç işleyen dava dışı ortak ... birlikte imza ve tanzim ettiği evrakın ve kayıtların gerçeği yansıtmadığı hususunun açıkça anlaşılmakta olduğunu, Müvekkil tarafından, adi ortaklık kuruluş aşamasında, ilgili dükkanın işletilmesi adına dava dışı ancak davacı firmanın ve bilinir olan markasının gerçekte asıl sahibi ...'a yatırılan marka kullanım/işyeri devir bedeli olan 75.000-TL'nin de bu hesaptan düşülesi gerektiğini, ...'ın da bu ticari ilişkinin tarafı olup ona yapılan ödemelerin de bu ticari ilişki çerçevesinde yapılması gerektiğini, ...’ın, sundukları deliller ışığında davacı şirketin asıl sahibi olduğu ve bu sebeple de davanın tarafı kabul edilerek davaya dahil edilmesi veya en azından davanın ihbarı gerekirken dava dışı tutulmasının, işbu ödemenin açıkça bu dava konusu ticari iş ve faaliyet için ödendiği belli olmasına rağmen, mahkemece hatalı olarak taleplerine karşın bu ödemenin davacı yanca talep edilen tutarlardan takas ve mahsup edilmemesine sebep olduğunu, Öte yandan, maddi vakıanın anlatımında belirtmiş oldukları üzere müvekkil aleyhine bu ticari ilişkiler içerisinde işlenen suçlara ilişkin İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı'nda şikayet yapılmış olup, bu durumun da aynı zamanda müvekkilin gerek davacı yan gerekse de dava dışı tarafların birlikte hareketiyle haksız bir eyleme maruz kaldığı ve bu haksız eylem nedeniyle maddi ve manevi yatırım ve emekle işletilen ve giderek cirosu ve kazancı yükselen işlerinden müvekkilin mahrum bırakıldığını göstermekte olduğunu, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarıyla da sabit olduğu üzere, haksız eylem nedeniyle işlerine devam edemeyen ve kurulan adi ortaklık ve yaptığı işten zorla uzaklaştırılan müvekkilin hesaplanacak müspet ve menfi zararlarının ve yoksun kaldığı gelirlerinin de müvekkilin alacağı olarak tespiti gerekmekteyken bu durumun ve maddi vakıanın hukuk yargılaması açısından hiç ele alınmadığını ve değerlendirilmediğini, bir eylemin suç olmaması (ki bu hususta kesinleşmiş bir mahkeme kararı da olmadığını) veya suç kabul edilmemesinin, hukuki sorumluluk açısından sorumluluk doğurmayacağı anlamına gelmediğini, ceza hukuku daha şekli ve suç şablonuna uygunluğa dair bir yargılama yaparak suçun oluşup oluşmadığına odaklanırken, hukuk yargılamasında maddi vakıanın hukuki sorumluluğa etkisinin incelenmesinin şart olduğunu, bu hali ile de eksik inceleme yapıldığı ve iddia ve savunmaları irdelenmeksizin dava dışı tutularak değerlendirilmediğinin görülmekte olduğunu, Eksik inceleme yapılmadan, bu yöndeki beyan ve savunmalarının irdelenip değerlendirilmesi gerektiğini ve haliyle hesaplanan zararın miktarının da bahsi geçen ileri sürülen cari hesap borcu olarak ileri sürülen tutardan takas ve mahsubunun gerektiğini, müvekkilin haksız eylem neticesinde yoksun kaldığı gelirlerinin de ayrıca tespit edilerek öncelikle ileri sürülen borçtan takas ve mahsubuna karar verilmesinin de hatalı olduğunu, bu hususun da ayrıca istinaf başvuru sebebi olduğunu, Son olarak, yapılan incelemelerde dahi cari hesapların çelişkili olduğu ve sırf defterlere dayalı yapılan incelemelerde dahi davacı taleplerinin haksız ve tutarsız olduğu görülmüş iken, müvekkil davalının haberi dahi olmadan, yukarıda ve dosya münderecatında da defaatle izah edildiği üzere danışıklı hareket eden dava dışı ...’ın kanuna ve yetkisine aykırı biçimde imzaladığı bir belgeye dayanarak alacağın likit olduğundan bahisle icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de hatalı olduğunu, Bu durumda alacak iddiasının nizalı olduğu açıkken, ticari şirketlerin resmi kayıtlarına göre dahi tutarlı olmayan bir alacak iddiasına karşı müvekkilin itiraz etmesi haklı olmakla, sırf bu incelemelerde ortaya çıkan çelişkinin dahi ileri sürülen iddiaların yargılamaya matuf olduğunu ve pek tabii ki alacağın da likit olmadığını göstermeye yeterli olduğunu, hal böyle iken müvekkil aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de doğru olmamakla, bu hususun da istinaf başvurularına gerekçe edilmek durumunda kalındığını, Tüm bu nedenlerle yerel mahkeme kararı usul ve yasaya aykırı olduğundan istinaf incelemesi neticesinde bozulmasına ve ortadan kaldırılmasına ve nihayetinde davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini beyanla; Açıklanan ve resen öngörülecek sebeplerle; - Fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile istinaf kanun yoluna başvuru taleplerinin kabulü ile; - İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2018/1040 E. sayılı dosyasından verilen 17.03.2021 tarihli, 2021/179 K. nolu müvekkil aleyhine ilamın, yapılacak inceleme sonucunda bozularak ortadan kaldırılmasına, - Nihayetinde davanın reddi ile davacı yanın haksız ve kötü niyetli olarak işbu davayı ikame etmiş olmasından ötürü % 20' den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, aksi takdirde müvekkil tarafından dava dışı ... yatırılan marka kullanım bedeli olan 75.000-TL marka kullanım bedeli ve lehlerine olarak tespit edilecek ve hesaplanacak haksız eylem nedeniyle uğranılan zarar ve yoksun kalınan gelirin davacı yan taleplerinden takas ve mahsubuna, - Yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinin karşı yana yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; davacı tarafından davalı ve dava dışı ...'ın ortak olduğu ... Adi Ortaklığı'na satılıp teslim edilen ürünlere karşılık bakiye cari hesap alacağının ödenmediği iddiası ile alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talebine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili, davacı tarafından davalı ve dava dışı ... ortak olduğu ... Adi Ortaklığı'na cari hesaba konu faturalara konu ürünlerin satılıp teslim edildiğini, ancak adi ortaklık tarafından bakiye alacak miktarının ödenmediğini, her iki ortak aleyhine alacağın tahsili için başlatılan icra takibine davalı borçlu tarafından haksız itiraz edildiğini, haksız itirazın iptaline ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davacı tarafından takibe dayanak yapılan cari hesap ile kendisine tebliğ edilen cari hesap arasında farklılıklar olduğunu, işletmenin devri için diğer ortağın abisi dava dışı ... 75.000,00 TL ödeme yapıldığını, bu ödemenin de cari hesaptan düşülmesi gerektiğini, adi ortaklığın cari hesap borcu için diğer ortak tarafından yapılan 12.000,00 TL ve 12.793,00 TL ödemelerin ve 24.03.2018-25.04.2018 tarihleri arasında ... Bankasına ait pos cihazından çekilen 32.000,00 TL nin davacı cari hesaba işlenmediğini, davalıya tebliğ edilen cari hesap borcunun 97.777,00 TL olarak gözüktüğünü, daha sonra yapılan 4.000,00 TL ödemenin bu rakam üzerinden mahsup edilmesi gerektiğini, bu rakam üzerinden mahsup yapıldığından bakiye cari hesap borcunun 93.777,00 TL olduğunu, daha sonra bu rakama 1.442,05 TL bedelli fatura ve 20.269,63 TL kira bedeli eklendiğinde bakiye borcun 114.488,68 TL olduğunu ve daha sonra yapılan 2.343,48 TL, 2.430,00 TL 7.776,00TL ödemelerin bu miktardan mahsup edilmesi gerektiğini ve bu rakam üzerinden mahsup yapıldığında borcun 101.939,20 TL olması gerekirken bu şekilde işlem yapılmadığını ve icra takip dosyasına sunulan cari hesapta bu şekilde işlem yapılmadığını, cari hesapta 1.255,00 TL ve 193,00 TL olarak gözüken ödemeler dışında işletmenin gelir elde etmemişcesine elde ettiği gelirlerin ve pos cihazı ile tahsil edilen gelirlerin cari hesaba yansıtılmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili tarafından az yukarıda belirtilen gerekçeler ile ve adi ortaklığın defter ve kayıtlarında kayıtlı olmayan faturalara ilişkin sevk irsaliyeleri sunulmamasına rağmen davalı ile diğer ortağın iş yeri işletmesini zorla ele geçiren abisi ile aralarında husumet bulunmasına rağmen ve kendisine yetki verilmemesine rağmen icra takibine de itiraz etmeyen diğer ortak ... imzaladığı mutabakat mektubu dayanak gösterilmek suretiyle tarafların defter ve kayıtları ile tespit edilmeyen 242.966,46 TL bedel üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi, adi ortaklığın diğer ortağının abisinin yaptığı haksız eylemler sebebiyle davalının uğradığı müspet ve menfi zararların ve yoksun kaldığı gelirlerin tespit edilerek cari hesap borcundan takas ve mahsup edilmesi gerektiği, alacağın likit olmadığını ve icra inkar tazminatı şartlarının oluşmamasına rağmen davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçeleri ile istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında davalı ve dava dışı ... Adi Ortaklığı'nın ortakları olduğuna ve davacı ve adi ortaklık arasında cari hesaba konu faturalara konu ürünlerin satışına ilişkin ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki ihtilaf davacı tarafından düzenlenen ve adi ortaklığın defter ve kayıtlarında yer almayan faturalara konu ürünlerin davacı tarafından adi ortaklığa teslim edilip edilmediği, adi ortaklık adına cari hesaba ilişkin yapılan ödemeler ve pos cihazından tahsil edilen bedellerin davacı tarafından cari hesaba kaydedilerek alacaktan mahsup edilip edilmediği, tek başına dava dışı diğer ortağın imzalamış olduğu mutabakat mektubuna itibar edilip edilmeyeceği, davalı tarafından işletmenin devri için yapılan ödeme ile uğradığı iddia edilen zararların davacı alacağından mahsup edilip edilmeyeceği, davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı olması halinde miktarı ve icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarındadır. Mahkemece delil olarak dayanılması sebebiyle davacının ve adi ortaklığın defter ve kayıtlarının mali müşavir aracılığı ile incelenmiştir. Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen kök bilirkişi raporunda özetle; davacının ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun olarak tutulduğu, davacının 2017-2018 yıllarında davalıya toplam 158 adet 415.569,08 TL toplam bedelli fatura düzenlendiği ve adi ortaklıktan 226.213,64 TL ödeme aldığı ve 189.355,44 TL alacaklı olduğu, adi ortaklığın işletme hesabına göre defter tuttuğu, adi ortaklığın defterine göre 2017-2018 yıllarında davacının adi ortaklığa düzenlediği 360.598,97 TL faturanın kayıtlı olduğu, ödemelere ilişkin kaydın bulunmadığı, davacının defterlerinde kayıtlı 226.213,64 TL bedelli ödeme mahsup edildiğinde adi ortaklığın davacıya 134.385,33 TL borcunun olduğunun kayıtlı olduğu, tarafların defter ve kayıtları arasındaki farkın bilirkişi raporunda dökümü yapılan fatura ve ödemelerin adi ortaklığın defterinde kayıtlı olmamasından kaynaklandığı, davacının defterinde kayıtlı olup, adi ortaklığın defterinde kayıtlı olmayan faturalara ilişkin faturaların ve sevk irsaliyelerinin sunulmadığı, davacının defter ve kayıtlarına göre pos cihazından tahsil edilen miktarın toplamının 102.327,48 TL olduğu, adi ortaklığın davacıya 134.385,33 TL borçlu olduğu tespit edilmiştir. Tarafların bilirkişi heyeti kök raporuna itiraz etmeleri üzerine bilirkişiden ek rapor alınmış, ek raporda dava dışı ortak ... imzaladığı mutabakat mektubu dikkate alındığında davacının adi ortaklıktan 242.966,46 TL talep edebileceği belirtilmiştir. Mahkemece de söz konusu mutabakat mektubu dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Kural olarak salt faturanın düzenlenmiş olması, dayanağı kanıtlanamayan faturaların düzenleyenin defterlerinde kayıtlı olması ve faturaya itiraz edilmemiş olması tek başına akdi ilişkinin kanıtı olamaz. (Yargıtay HGK'nun 19/09/2018 Tarih, 2017/19-915 Esas ve 2018/1338 Karar Sayılı İlamı). Tek başına fatura düzenlenmesi alacağın ispatı için yeterli değildir. Fatura içeriği malın teslim edildiğinin/hizmetin verildiğinin, faturaya konu alacağın dayanağının ve iade faturası düzenlenmesi halinde iade faturası dayanağının düzenleyen tarafça ispat edilmesi gerekir. Davacının tek taraflı düzenlediği ve kendi defterine kaydettiği faturalar davasını ispatlaması için yeterli değildir. Fatura sözleşmenin ifası aşamasına ilikin olmakla fatura düzenlenmesine dayanak mal veya hizmet teslimi davacı tarafça geçerli ve yazılı deliller ile ispat edilmesi gerekmektedir. Bilirkişi kök ve ek raporunda tarafların defter ve kayıtları arasında fark bulunduğu, bu farkın bilirkişi raporunda dökümü yapılan fatura ve ödemelerin adi ortaklığın defterinde kayıtlı olmamasından kaynaklandığı, davacının defterinde kayıtlı olup, adi ortaklığın defterinde kayıtlı olmayan faturalara ilişkin faturaların ve sevk irsaliyelerinin sunulmadığı ve incelenmediği anlaşılmaktadır. Davalı vekili tarafından dava ve icra takibi dayanağı cari hesap ile kendisine tebliğ edilen cari hesap arasında farklılıklar olduğunu, farklılıklarından birinin adi ortaklığın cari hesap borcu için diğer ortak ... tarafından yapılan 12.000,00 TL ve 12.793,00 TL ödemelerin davacı cari hesap ekstresinde görünmediğini savunmuştur. Gerçekten de davalı tarafından sunulan cari hesapta aynı miktarda davalı ... ve dava dışı ... tarafından ödemeler yer almasına rağmen davacı tarafından takibe konulan cari hesapta sadece bu miktarlarda davalı ...'nın yaptığı ödemelerin yer aldığı, ... tarafından yapılan aynı miktardaki ödemelerin yer almadığı görülmüştür. Söz konusu çelişki bilirkişi ek raporu ile giderilmemiş, Mahkemece ve bilirkişi heyeti tarafından söz konusu ödemelerin iki farklı ödeme mi yoksa tek ödeme mi olduğuna ilişkin dayanak belgeler sorulmadan ve irdelenmeden ek raporda cari hesapta yer aldığı belirtilmiştir. Diğer farklılıklardan birinin de 24.03.2018-25.04.2018 tarihleri arasında ... Bankasına ait pos cihazından çekilen 32.000,00 TL nin davacının cari hesabında görünmediğini ileri sürmüş ve gerçekten de icra takibine konu cari hesapta söz konusu bedelin görünmediği, ancak davalı tarafından sunulan cari hesapta bu bedelin göründüğü anlaşılmasına rağmen bilirkişi heyeti tarafından bu hususta bir inceleme yapılmamış ve kök rapora itirazda da bu husus belirtilmesine rağmen ek raporda söz konusu itiraz karşılanmamış ve çelişki giderilmemiştir. Bilirkişi kök ve ek raporunda ... Bankasına ait pos cihazından davalının cari hesabına mahsuben çekilen tüm bedellerin dökümü yapılmamış ve çekilen bedeller tam tespit edilerek davacı tarafından cari hesap alacağından mahsup edilip edilmediği değerlendirilmemiştir. Bilirkişi heyeti tarafından pos cihazından tahsil edilen bedeller ile ortaklar tarafından adi ortaklık adına gönderilen ödemelerin dökümü ayrı ayrı yapılarak davacı alacağından mahsup edilip edilmediği değerlendirilmemiştir. Davalı vekili, icra takibine konu cari hesapta en son tahsilat olarak gözüken pos cihazı tahsilatından sonra da işletmenin gelir elde ettiğini, ancak cari hesap alacağından bu gelirlerin düşülmediğini belirtmiştir. İcra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması halinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir. Yani, takipten sonra, ancak davadan önce yapılmış olan ödemeler yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararı bulunmamaktadır.(HGK'nın 19.10.2011 gün ve 2011/532-640 E.K. Sayılı ilamı). Bu itibarla, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davalının icra takibinden sonra, ancak davadan önce yapmış olduğu ödemeler nazara alınarak davacının 6098 sayılı TBK'nın 100. maddesi uyarınca ne miktar bakımından hukuki yararının bulunduğu tartışılıp, değerlendirilerek, sonucuna göre bir karar vermek gerekir(Yargıtay 11. HD.nin 11.03.2015 tarih,2014/17299E, 2015/3353K Sayılı İlamı) Bu kapsamda öncelikle, takip tarihi itibariyle tesbit edilen alacak tutarına, takip tarihinden sonra, takip ile birlikte temerrüdün başladığı kabul edildiğine göre, ödeme tarihine kadar işleyen faiz tutarı, icra vekalet ücreti, icra masrafları eklenmek suretiyle bulunacak toplam alacaktan,TBK.nun 100 maddesi gereği kısmi ödemelerin öncelikle fer'i alacaklardan düşülerek, davacının itirazın iptali davası açmakta ne miktar bakımından hukuki yararının bulunduğunun tespiti gerekecektir. Mahkemece pos cihazından dava tarihine kadar olan tahsilatlar celbedilmemiş ve bilirkişi heyeti tarafından pos cihazından dava tarihine kadar olan ve cari hesaba mahsubu gereken gelirler olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapılmamıştır. Mahkemece cari hesaba konu faturaların ve sevk irsaliyelerinin dosya kapsamına dahil edilmesi sağlanmadan ve incelenmeden ve davalının defterlerine kayıtlı faturalara konu ürünlerin davalıya teslim edilip edilmediği irdelenmeden söz konusu faturaların da davacı alacağı kapsamında değerlendirilmesi, yine davalının savunmaları kök raporda, itirazları ek raporda değerlendirilmeden, tarafların defter ve kayıtları ile pos cihazından yapılan tahsilatlar ve diğer tahsilatların dökümü yapılmadan, davacı tarafından sunulan cari hesap ile davalıya tebliğ edilen cari hesap arasındaki çelişki giderilmeden, pos cihazından icra takibinden sonra, ancak davadan önce cari hesaba mahsuben yapılmış tahsilatlar bulunup bulunmadığı tespit edilmeden ve bulunması halinde TBK 100 maddesi uyarınca hesaplama yaptırılmak suretiyle davacının itirazın iptali davası açmakta ne miktar bakımından hukuki yararının bulunduğu tespit edilmeden sadece davalı tarafından kabul edilmemesine rağmen ve dayanağı davacı tarafından ispat edilmemesine ve tarafların defter ve kayıtları ile uyuşmamasına rağmen dava dışı ortağın imzaladığı mutabakat formuna dayanılarak ve hüküm kurmaya ve denetime elverişli olmayan raporlara göre davanın kabulüne karar verilmesi isabetli olmamıştır. Raporda faturaların, sevk irsaliyelerinin, pos cihazı ödemeleri ve diğer ödemelerin dökümü yapılmadığından, bilirkişi heyeti tarafından detaylıca incelenmediğinden ve değerlendirilmediğinden Dairemizce de söz konusu hususlar denetlenememiştir. Bu sebeple davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmüştür. Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeler ile HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine, davalının sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/03/2021 tarih ve 2018/1040 Esas - 2021/179 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf talep eden tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine,4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı bulunması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 25/01/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.