T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/937
KARAR NO: 2023/1567
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/02/2021
DOSYA NUMARASI: 2019/638 Esas - 2021/92 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 19/10/2023
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinden özetle; müvekkili banka ile davalı-asıl borçlu ... İnşaat Tic.ve san. Ltd Şti arasında 10/12/2015 2.000.000,00-TL. Limitli Genel Kredi Sözleşmesine dayanılarak krediler kullandırıldığını, diğer davalıların sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, kredi borçlusunun sözleşme kapsamında kullandığı kredileri ödeme yükümlülüğünü yerine getirmemesi üzerine müvekkili tarafından Beşiktaş Noterliğinin 30/07/2019 tarih ve ... yevmiye nolu hesap kat ihtarı keşide edildiğini, borçlarının ödenmemesi üzerine İst. ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından icra takibine geçildiğini, davalıların İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapmış oldukları haksız itirazlarının iptaline, durdurulan takibin devamına, %20'sinden az olmamak kaydıyla davalı borçluların icra inkar tazminatına hükmedilmesine, asıl borçlu ... İnşaat Ticaret ve San. Ltd. Şti adına bastırılmış ve fiili durum ve akıbeti bilinmeyen karşılığı bulunmayan ..., ..., ..., ... numaralı çeklerin yasal yükümlülük tutarı olana toplam 8.210,00-TL nin faiz getirmeyen banka hesabına depo edilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; icra dosyasına yapılan itirazlarını yenilediklerini, ayrıca temerrüt faizinin 6098 sayılı TBK nun 120. Maddesine göre belirlenmesi gerektiğini, takibe konu alacağa işletilen faizin türüne ve faiz başlangıç tarihine itirazlarda bulunulduğu, TBK 25. Maddesi TMK madde 2 hükmü gereği bankanın temerrüt faizi oranını kendi inisiyatifine bırakılan bir hükmün koymasının dürüstlük kuralına uygun olup olmadığına bakılması gerektiğini, açıklanan nedenlerle davanın reddi talebinde bulunulmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 11/02/2021 tarih ve 2019/638 Esas - 2021/92 Karar sayılı kararı ile; " Taraflara arsında akdedilen sözleşmesinin 43.1 maddesinde ihtilaf halinde istanbul mahkemeleri ve icra müdürlüklerinin yetkili kılındığı, teselsül karinesi gereğince yetki sözleşmesinin kefilleri de bağlayacağı anlaşıldığından, davalıların İstanbul icra Dairelerinin yetkisine yapmış olduğu itirazın reddine karar verilerek açık yargılamaya devam olunmuştur. Mahkememizce dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yapılmış olup, 18/09/2020 tarihli bilirkişi raporunda; Davacı bankanın takip tarihi 10/09/2019 itibarıyla kredi borçlusu ... İnşaat Ticaret ve San. Ltd. Şti'den 530.137,43-TL asıl alacak , 27.979,48-TL temerrüt faizi, 34.526,71-TL kat tarihine kadar akdi faiz, 45.026,01-kat tarihine kadar gecikme faizi, faizin %5 'i 5.376,61-TL Sbmv olmak üzere toplam 643.046,24-TL. Alacağı bulunduğu, davacı bankanın takip tarihi 10/09/2019 itibariyle davalı müşterek borçlu müteselsil kefiller ... San. Tic. Ltd. Şti. Ve ...'dan 530.137,43-TL asıl alacak ,(21.647,43-TL.+34.526,71)=56.174,14-TL akdi faiz, 45.026,01-TL. Kat tarihine tahakkuk eden gecikme faizi, faizin %5'i5.060,00-TL Bsmv olmak üzere toplam 636.397,43-TL alacağı bulunduğu, davacı bankanın hesaplamalar üzerinde kalan 652.203,23-TL lik talebinin yerinde olmadığı, takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 530.137,43-TL matrah üzerinden hesaplanacak%50 temerrüt faizi ile %5'i gider vergisinin istenebileceğini, davacı bankanın bu konuda talepte bulunmasını haklı gösterecek bir sözleşme hükmü bulunduğunun belgelenmesi veya başka bir hukuki nedenle davacının davalı kefillerden çek yaprakları bloke talebinde bulunabileceği kanaatine varılması halinde kat tarihi 23/07/2019 itibariyle 5914 sayılı çekle ödemelerin düzenlenmesi hakkındaki kanun gereği her bir çek yaprağı için bankaların sorumluluk tutarı 4 adet çek yaprağı için (2.030,00-TL x4)=8.120,00-TL depo talebinde bulunulabileceği sonuç ve kanaatinde olduğunu bildirmiştir.Mahkememizin 26/11/2020 tarihli celsesinde "Davacı ve davalıların bilirkişi raporuna yapmış oldukları itirazların değerlendirilmesi, davalıların ipotek dolayısıyla 140.000 TL ve ipoteğin fekki için 225.000 TL ödeme yapıldığı iddiasının davacı banka kayıtları incelenmek suretiyle tespit edilerek davacı bankanın ipotekten kaynaklı olarak takip öncesi, takip sonrası veya davadan sonra ödeme alıp almadığı, aldı ise tarihi, ve bu tarihlere göre borç miktarının tespit edilmesi açısından bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, 25/01/2021 tarihli bilirkişi ek raporundan özetle; Davacı bankanın takip tarihi 10/09/2019 itibarıyla kredi borçlusu ... İnş. Tic. Ve San. Ltd. Şti den 530.137,43-TL asıl alacak, 27.979,48-TL. Temerrüt faizi, 34.526,71-TL. Kat tarihine kadar akdi faiz, 45.026,01-TL kat tarihine kadar gecikme faizi, faizin %5'i 5.376,61-TL. Bsmv olmak üzere toplam 643.046,24-TL alacağı bulunduğu, davacı bankanın takip tarihi 10/09/2019 itibariyle davalı müşterek borçlu mütselsil kefiller ... San ve Tic. Ltd. Şti. Ve ...'dan 530.137,43-TL asıl alacak, (21.647,43-TL+34.526,71-TL )= 56.174,14-TL akdi faiz, 45.026,01-TL. Kat tarihine tahakkuk eden gecikme faizi, faizin %5'i 5.060,00-TL Bsmv olmak üzere toplam 636.397,43-TL alacağı bulunduğu, davacı bankanın hesaplamalar üzerinde kalan 652.203,23-TL lik talebinin yerinde olmadığı, takip tarihinden borça tamamen ödeninceye kadar 530.137,43-TL matrah üzerinden hesaplanacak %50 temerrüt faizi ile %5'i gider vergisinin istenebileceği, delillerin takdiri ve hukuki yorumu mahkemeye ait olmakla davacı bankanın bu konuda talepte bulunmasını haklı gösterecek bir sözleşme hükmü bulunduğunun belgelenmesi veya başka bir hukuki nedenle davacının davalı kefillerden çek yaprakları bloke talebinde bulunabileceği kanaatine varılması halinde, kat tarihi 23/07/2019 itibariyle 5941 sayılı çekle ödemelerin düzenlenmesi hakkındaki kanun gereği her bir çek yaprağı içcin bankaların sorumluluk tutarı 4 adet çek yaprağı için (2.030,00-TL. X4)=8.120,00-TL. Depo talebinde bulunabileceği, davacı bankanın 22/01/2020 ödeme tarihi itibariyle kredi borçlusu ... İnşaat Ticaret ve San. Ltd. Şti den 530.137,43-TL asıl alacak, 530.884,51-TL temerrüt faizi, faizin %5'i 26.544,23-TL. Bsmv olmak üzere toplam 1.087.566,16-TL alacağı bulunduğu, Müşterek borçlu müteselsil kefiller ... San. Ve Tic. Ltd Şti. Ve ...'dan 530.137,43-TL. Asıl alacak, 524.551,81-TL temerrüt faizi, faizin %5'i 26.277,59-TL Bsmv olmak üzere toplam 1.080.916,83-TL alacağı olduğunu bildirmişlerdir. Davacı banka ile davalı ...LTD.ŞTİ. Arasında genel kredi sözleşmesi akedildiği ,diğer davalılar ... ve ...Ltd.Şti.nin bu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı,Davacı banka tarafından Beşiktaş ...Noterliğinin 30.07.2019 tarihli ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile hesabın kat edildiği asıl borçlu ... İnşaat Ticaret ve San. Ltd. Şti'ne ihtarnamenin 01.08.2019 tahinde tebliğ olduğu verilen iki günlük süre sonunda 03.08.2019 tarihinde temerrüde düştüğü, bilirkişi raporunda diğer davalı kefillere çıkarılan hesap kat ihtarnamesinin tebliğ edilmediği, bu nedenle davalı kefillerin takip tarihi itibariyle temerrüde düştüğü bildirilmiş isede;7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21/1. maddesine göre; “Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru, tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir ve memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır” hükmü yer almaktadır. kat ihtarının tebliğ şerhlerinin yapılan incelenmesinde ... San ve Tic. Ltd şirketine adreste kimsenin bulunmaması ve kapalı olması sebebi ile en yakın komşusu ... sorulduğunda yetkili kimse olmadığının beyan edilmesi üzerine, tebliğ imkansızlığı nedeni ile mahalle muhtarlığına tebliğ zarfının teslim edildiği, 2 nolu haber kağıdının muhatabın kapısına yapıştırıldığı, Komşu ...'a haber verildiğinin yazılı olduğu, kat ihtarının davalı kefil ... Tic. Ltd şirketine Tebligat Kanunun 21/1 maddesine uygun şekilde yapıldığı, muhatabın kapısına haber kağıdının yapıştırıldığı tarihin tebliğ tarihi sayılması gerektiği, haber kağıdının 01.08.2019 tarihinde kapısına yapıştırıldığı, ihtarda verilen süre sonunda davalı kefil ... San ve Tic. Ltd şirketinin asıl borçlu gibi 03.08.2019 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, davalı kefil ...'na çıkartılan tebligat şerhinde " muhatabın çarşıda olmasından dolayı aynı konutta ikamet eden ve 18 yaşından büyük olduğu tespit edilen muhatap ... imzasına 01.08.2019 tarihinde tebliğ olunduğu " yazılıdır.7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun “Aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçiye tebligat” başlıklı 16. maddesine göre; Kendisine tebliğ yapılacak şahıs adresinde bulunmazsa tebliğ kendisi ile aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır. Tebligat Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmelik'in 25. maddesinde de; Kendisine tebligat yapılacak kişi adresinde bulunmazsa tebliğ, kendisi ile aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır şeklinde düzenleme getirilmiştir. Davalı kefil ...'ın adres de bulunmama sebebi gösterilerek aynı konutta birlikte oturan kişiye Tebligat Kanunun 16.maddesi ve yönetmeliğin 35.maddesine uygun şekilde kat ihtarı 01.08.2019 tarihinde tebliğ edildiğinden kefil ...'nında 03.08.2019 tarihinde temerrüde düştüğü sonucuna varılarak, davalı kefillerin takip tarihi itibariyle temmerrüde düştüğü tespiti yönüyle bilirkişi raporundan ayrılınmıştır. Taraflar arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesinde faiz oranı açıkça yer almamış,sözleşmenin 33.maddesinde faizin; "bankaca belirlenmiş cari en yüksek kredi faiz oranın %100 fazlası" olduğu düzenlenmiştir. Davacı Bankanın bildirdiği en yüksek faiz oranın %40 olduğu bunun %100 fazlasının %80 oranına tekabül ettiği davacı bankanın %50 oranındaki talebi ile bağlı olduğu,davalılar tarafından talep edilen faizin fahiş olduğu TBK 120 maddesine göre faiz uygulanması gerektiği ileri sürülmüş ise de uyuşmazlığın genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığı ticari iş olduğu TBK 120 maddesinin uygulama yeri olmadığı anlaşıldığından bilirkişi raporunda uygulanan faiz oranına itibar edilmiştir. İpotekli taşınmazın satışı nedeniyle davacı bankanın yapmış olduğu tahsilatlar dava tarihinden sonra 22/01/2020 tarihi itibariyle olduğundan icra müdürlüğünce infazda nazara alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. Davacı Bankanın asıl borçluya verilen çeklerle ilgili hamile ödemek zorunda kalacağı yasal sorumluluk bedelleri yönünden depo talebinde bulunabilmesi için sözleşmede asıl borçlu ve kefiller açısından açık hüküm bulunması gerekmektedir.uyuşmazlığa konu genel kredi sözleşmesinde çeklere ilişkin yasal sorumluluk tutarının depo edilmesinin istenebileceğine ilişkin bir hüküm olmadığından davacının bu yöne ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir. Tüm dosya kapsamı ve delillerin değerlendirilmesi sonucunda; davacı banka ile davalı kredi borçlusu ... Ltd şirketi arasında akdedilen 10/12/2015 tarihli genel kredi sözleşmesinin diğer davalılar tarafından müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzalandığı, davacı bankanın Beşiktaş ... noterliğinin 30/07/2019 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile hesabı kat ettiği, davalıların 03/08/2019 tarihinde temerrüte düştükleri, davalı kefillerin kefalet limitinin 2.500.000TL olduğu asıl alacak miktarının kefalet limiti altında kaldığı davalı kefillerin kendi temerrütlerinin sonuçlarından da sorumlu oldukları, genel kredi sözleşmesinin 33. Maddesi uyarınca belirlenen temerrüt faizinin %80 olduğu, davacı bankanın %50 temerrüt faizi talebi ile bağlı olduğu, hüküm vermeye elverişli denetime açık bilirkişi raporu ile anlaşıldığından davanın Kısmen Kabulüne , Nakit alacaklar açısından ; itirazın kısmen iptaline, takibin 643.046,24-TL üzerinden devamına, Asıl alacak 530.137,43-TL ye takip tarihinden itibaren %50 temerrüd faizi ve %5 BSMV uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, dava tarihinden sonra 22.01.2020 tarihinde tahsil edilen 145.000TL sının icra müdürlüğünce infazda nazara alınmasına, nakit alacaklar açısından davalılar tarafından taraflarca belirlenebilir likit alacak miktarına itiraz edildiğinden %20 tazminatın davalılardan tahsiline, Gayri nakit alacaklar açısından; davacının depo talebinin reddine, karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " gerekçeleri ile; " 1- Davanın Kısmen Kabulüne , Nakit alacaklar açısından ; itirazın kısmen iptaline , takibin 643.046,24-TL üzerinden devamına, Asıl alacak 530.137,43-TL ye takip tarihinden itibaren %50 temerrüd faizi ve %5 BSMV uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, Dava tarihinden sonra 22.01.2020 tarihinde tahsil edilen 145.000TL sının icra müdürlüğünce infazda nazara alınmasına, 2-Gayri nakit alacaklar açısından; davacının depo talebinin REDDİNE, 3- Nakit alacaklar açısından ;Kabul edilen alacak miktarı üzerinden hesap edilen 128.609,24-TL %20 tazminatın davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkil Bankanın, ... İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ye aralarında tanzim ve imza olunan 10/12/2015 tarihli ve 2.000.000,00-TL limitli Genel Kredi Sözleşmesine dayanarak krediler kullandırmış olduğunu, davalılar ... San. ve Tic. Ltd. Şti ve ...'ın ise müvekkil ile ... arasında imzalanan genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalamış olduklarını, ...'nın ilgili genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandığı kredileri ödeme yükümlülüğünü yerine getirmemesi üzerine müvekkil tarafından, Beşiktaş ... Noterliği' nin ... yevmiye numaralı ve 30/07/2019 tarihli Hesap Kat’ı ihtarnamesinin keşide edildiğini, ...'ya ve davalı kefillere muaccel borçların ödenmesi ihtar edilerek hesapların kat edildiğini, Davalı kefiller ve asıl borçlunun kat ihtarının tebliğ edilmesinden sonra da borçlarını ödememesi üzerine mütemerrit borçlular aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasından icra takibine geçildiğini, Davalıların kendilerine tebliğ edilen ödeme emirlerine haksız ve kötü niyetli itiraz edilmesi neticesinde işbu davanın ikame edilmiş olup yerel mahkemece; “Davanın Kısmen Kabulüne , Nakit alacaklar açısından ; itirazın kısmen iptaline , takibin 643.046,24-TL üzerinden devamına, Asıl alacak 530.137,43-TL ye takip tarihinden itibaren %50 temerrüd faizi ve %5 BSMV uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, Gayri nakit alacaklar açısından; davacının depo talebinin REDDİNE,” şeklinde karar verilmiş olduğunu, İşbu kapsamda yasal süresi içerisinde yerel mahkemenin kısmen kabul kısmen ret kararına karşı reddedilen kısım yönünden tehiri icra talepli olarak istinaf başvuruları bulunduğunu, Dosyadaki tüm deliller kapsamında davadaki haklılıklarının ortaya konmuş olup, yerel mahkemenin davanın kısmen kabulüne karar vermiş olduğunu, bu nedenle istinaf kanun yoluna başvurma zorunlulukları doğduğunu, Bilirkişi raporunun 1-3. sayfasında bilirkişinin, dosyadaki delillerinin incelendiğini ve müvekkil şirketin alacağına ilişkin tespitlerinin aşağıdaki şekilde belirtilmiş olduğunu, Bilirkişinin bu incelemesi neticesinde raporunun son sayfasında; “Davacı Bankanın takip tarihi 10.09.2019 tarihi itibariyle kredi borçlusu ... İnşaat Tic. Ve San Ltd. Şti.’den 530.137,43 TL asıl alacak, 27.979,48 TLTemerrüt Faizi, 34.526,71 TL kat tarihine kadar akdi faiz, 45.026,01 TL kat tarihine kadar gecikme faizi, faizin %5’i 5.376,61 TL Bsmv olmak üzere toplam 634.046,24TL alacağı bulunduğu, Davacı Bankanın takip tarihi 10.09.2019 tarihi itibariyle müşterek Borçlu Müteselsil Kefiller ... San. Ve Tic. Ltd. ŞTi. Ve ...’dan 530.137,43 TL asıl alacak, (21.647,43 TL + 34.526,71 TL) = 56.174,14 TL akdi faiz, 45.026,01 TL kat tarihine tahakkuk eden gecikme faizi, faizin %5’i 5.060,00 TL Bsmv olmak üzere toplam 636.397,43TL alacağı bulunduğu, Takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 530.137,43 TL matrah ücerinden hesaplanacak %50 temerrüt faizi ve %5’i gider vergisinin istenebileceği” şeklinde tespitlerde bulunulmuş olup bu tespitin işbu davadaki haklılıklarını açıkça ortaya koymakta olduğunu, Bilirkişi raporunun bir kısmında; “Davacı bankanın hesaplamalrımız üzerinde kalan 652.203,23 TL’lik talebinin yerinde olmadığı" tespitinde bulunulduğunu, Bilirkişinin hesaplaması ile takip tutarı arasındaki farka bakıldığında talep ettikleri miktardan daha az alacaklı olduklarının tespit edildiğini ve bu farklılığın temerrüde ilişkin yapılan hesaplamaya ilişkin olduğu ve bu Yerel Mahkemenin temerrüde ilişkin olarak davalı kefillerin takip tarihi itibariyle temmerrüde düştüğü tespiti yönüyle bilirkişi raporundan ayrılındığını ve haklılıklarının ortaya çıkmış olduğunu, Bu kapsamda müvekkilin alacaklarının varlığının sübut ettiğini ve davalı kefillerin temerrüde düştüğü de sabit olduğundan davanın 652.203,87-TL üzerinden kabulü gerekmekteyken takibin 643.046,24-TL üzerinden devamı kararının usul ve yasaya uygun görülmediğini, İşbu dava konusu itirazın iptali taleplerinin, mahkemece kısmen kabul edilmesi hukuka aykırılık teşkil edeceğinden reddedilen miktar yönünden istinaf taleplerinin kabulü ile kararın kısmen reddedilen miktar yönünden kaldırılmasına karar verilmesini talep etme zorunluluğu doğduğunu, Her ne kadar davalıların temerrüde düştüğü tarih bakımından yerel mahkeme bilirkişi raporundan ayrılmış ve tebligat şerhinde de görüleceği üzere kefillerin temerrüde düşürüldüğü sabit olduğundan takibin 652.203,87 TL üzerinden devamına karar verilmesi gerektiğini, Dosyaya sunulan Beşiktaş ... Noterliği'nin 30/07/2019 tarih, ... yevmiye numaralı kat ihtarının tebliğ şerhinde görüleceği üzere; - Muhatap ... için, şirket adresinin kapalı olması nedeniyle komşu ...'a haber verilerek haber kağıdının muhatabın kapısına yapıştırılarak kat ihtarının 01/08/2019 tarihinde tebliğ olunduğu, - Davalılardan ... için şirket adresinin kapalı olması nedeniyle komşu ...'a haber verilerek haber kâğıdının muhatabın kapısına yapıştırılarak kat ihtarının 01/08/2019 tarihinde tebliğ olunduğu, - ... için, muhatabın çarşıda olmasından dolayı aynı konutta ikamet eden ve 18 yaşından büyük olduğu tespit edilen muhatap ... imzasına 01/08/2019 tarihinde tebliğ olunduğunun yazılı olduğunu, Yukarıda izah edildiği gibi her üç davalıya da kat ihtarı usulüne uygun olarak Tebligat Kanunu gereğince tebliğ edilmiş olmasına ve bilirkişi tarafından kök ve ek raporda yapılan hesapta tebliğ şerhinde bütün kat ihtarlarının tebliğ olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, kat ihtarının tebliğ olmamış gibi hesap yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, bu nedenlerle bilirkişinin temerrüde ilişkin yaptığı hesaplamaların yanlış olduğunu, Yerel mahkemecede bu hususun değerlendirmeye alındığını ve davalı kefillerin takip tarihi itibariyle temmerrüde düştüğü tespiti yönüyle bilirkişi raporundan ayrılındığını, ancak buna rağmen bilirkişinin temerrüde ilişkin yaptığı hesaplamaların yanlış olduğu kabul edilmesine rağmen “Davanın Kısmen Kabulüne, Nakit alacaklar açısından; itirazın kısmen iptaline , takibin 643.046,24-TL üzerinden devamına” şeklinde karar verilmiş olup reddedilen kısmın hukuka aykırılık teşkil etmekte olduğunu, Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil kefaleti düzenleyen 586. maddesi gereğince müteselsil kefaletin borçluya başvurmadan alacaklıya müteselsil kefile başvurma olanağı sağlayacağını, müteselsil kefaletin en önemli özelliğinin de bu olduğunu, Ancak bunun için de, madde metninden anlaşılacağı üzere borçlunun ifada gecikmesi ve bu nedenle borçluya sonuçsuz kalınacak bir ihtar çekilmesinin şart olduğunu, kefile ayrıca ihtar çekilmesine gerek bulunmadığını, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E. 2014/9172 K. 2014/14988 sayılı 13.10.2014 tarihli kararının; "Mahkemece yapılan yargılama neticesinde; davalıya ihtarnamenin 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra gönderildiği, TBK.nun 586/1.maddesinin, kredi sözleşmesi daha eski tarihli olsa bile uygulanması gerektiği, ihtar tebliğ edilemediğinden ihtarın sonuçsuz kalması koşulu gerçekleşmediği gibi borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olduğuna dair de davacı tarafça herhangi bir delil ve belge sunulmadığı, hem borçluya, hem de kefile ihtarname tebliğ edilmemesi sebebiyle borcun muacceliyet kazanmadığı, bir başka ifade ile borç henüz müteselsil kefil yönünden istenebilir durumda olmadan takip erken başlatıldığından itirazın iptali talebinin usulden reddine karar verilmesi gerektiği gerekçeleri ile B.K.nun 586/1.maddesi gereğince müteselsil kefil borçluya takipten önce ihtar yapılmamış olması sebebiyle itirazın iptali davasının usulden reddine, tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. Müteselsil kefalet başlıklı 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586.maddesine göre "... kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir". Görüldüğü üzere Kanunda, müteselsil kefile ihtar çekilmesi şartı aranmamaktadır. Müteselsil kefile ihtar çekilmesi, sadece onun takipten önce temerrüde düşürülmesi ile ilgili bir sorundur. Hal böyle olunca, yazılı gerekçe ile red kararı verilmesi doğru görülmemiştir." şeklinde olduğunu, bu nedenlerle bilirkişinin ... ve ... için yaptığı hesaplamanın tamamıyla yanlış olmuş olup davanın reddedilen kısım bakımından da kabulü gerektiğini, Akıbeti bilinmeyen ve müvekkil tarafından tahsil edilmemiş çeklerin teminat bedellerinin depo edilmesi gerekmekteyken yerel mahkemece bu taleplerinin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, Müvekkil banka tarafından akıbeti bilinmeyen ..., ..., ..., ... numaralı çekler müvekkil tarafından tahsil edilmemiş olmakla birlikte çeklerin akıbetini de bilmediklerini, Dava dosyasında mevcut (Ek-1) 12/07/2018 tarihli ... tarafından imzalı Tüzel Kişi Müşteri Beyannamesinde "açıkça çek defteri verilmesini, BANKA'nızın çek keşidesi suretiyle tarafımıza tasarruf imkanı tanıması halinde bu işlemin gayri nakdi kredi olduğu" ifadeleri ile kendisine teslim edilen çek defteriyle ödenmeyen çeklerin yaprak bedelleri için gayri nakdi kredi kullandığını kabul etmiş olduğunu, bu nedenle müvekkil bankanın davalılardan ...' dan teslim edilmeyen çek yapraklarının bedelleri için bu bedelleri depo etme imkanı bulunmakta olduğunu, ancak yerel mahkemenin bu taleplerini reddetmiş olup taleplerinin reddi yönünden kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etme zorunluluğu hasıl olduğunu, Dava dilekçelerinin talep kısmında açıkça belirtildiği gibi gayri nakdi kredilerin depo edilmesinin tüm davalılardan değil, bu hususu kendi beyannamesi ile kabul eden davalı ...'dan talep edildiğini, bilirkişi raporunda da bu hususun; " …Kat tarihi 23.07.2019 itibariyle 5941 sayılı Çekle Ödemelerin düzenlenmesi Hakkındaki kanun gereği her bir çek yaprağı için bankaların sorumluluk tutarı 4 adet çek yaprağı için (2.030,00 TL x 4) = 8.120,00 TL depo talebinde bulunabileceği, " şeklinde açıklandığını ve haklılıklarının ortaya çıktığını, Tüm bu nedenlerin davalıların müvekkil bankaya borçlu olduğunun kabulü ile yapılan itirazların kötü niyetli olduğunu göstermekte olduğunu, Yukarıda açıklandığı üzere davacı yanın davalı yandan, 652.203,87-TL miktarında alacaklı olduğu ve bu sebeple İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı takibe yapılan itirazların kaldırılarak takibin devamına karar verilmesi gerekmekte iken Yerel Mahkemece sadece davanın kısmen kabulüne kararı ile dava konusu miktarın 643.046,24-TL yönünden itirazın iptali kararı verilmesi hukuka aykırı olduğundan dava konusu miktarın tamamı için itirazın iptali verilmesi için istinaf yoluna başvuru gereği doğduğunu beyanla; Açıklanan ve re'sen nazara alınacak nedenlerle; Fazlaya dair her türlü talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla; - İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/638 E. sayılı dosyasından verilen kısmen kabul kısmen ret kararının sadece kısmen ret kısmının kaldırılarak davanın tamamı açısından kabulüne, - Reddedilen kısmın icrasının istinaf incelenmesi sonuçlanıncaya kadar durdurulması için tehir-i icra taleplerinin kabulüne, - Yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın ödenmemesi sebebiyle alacağın tahsili için asıl borçlu ve müteselsil kefiller aleyhine başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline karar verilmesi ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebine ilişkindir. Mahkemece nakdi alacaklar yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, gayri nakdi alacak yönünden davacının depo talebinin reddine karar verilmiş, red edilen kısımlara ilişkin karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Somut davada; davacı banka ile davalı asıl borçlu ... İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi arasında 10/12/2015 tarihli ve 2.000.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi akdedilmiştir. Davalı şirket ve davalı gerçek kişi genel kredi sözleşmesini 2.000.000,00 TL limit ile müşterek ve müteselsil kefil olarak imzalamıştır. Genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcun ödenmemesi üzerinde davacı banka tarafından hesap 23/07/2019 tarihi itibariyle kat edilmiş ve hesap kat ihtarı davalı asıl borçlu ve kefillere Beşiktaş ... Noterliği'nin 30/07/2019 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile tebliğe çıkarılmış ve davalı borçlu ve kefillere 01/08/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı borçlu ve kefillere gönderilen ihtarnamede tebliğ tarihinden itibaren 2 iş günü içerisinde borcun ödenmesi ihtar edildiğinden davalılar 06/08/2019 tarihinde temerrüte düşmüştür. Bilirkişi ve Mahkemece temerrüt tarihinin 03/08/2019 tarihi olarak kabul edilmesi doğru olmamış ise de davalı taraf istinafa gelmediğinden ve davacı lehine bu husus kesinleştiğinden değerlendirme konusu yapılmamıştır. Kat ihtarına rağmen borçlular tarafından borcun ödenmemesi üzerine davalı alacaklı tarafından İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı icra takip dosyasında genel kredi sözleşmesine ve kat ihtarına dayalı olarak toplam 652.203,87 TL alacak üzerinden ilamsız icra takibi yoluyla icra takibi başlatılmış ve gayri nakdi kredi hesaplarından kaynaklanan alacağın depo edilmesi talep edilmiştir. Davalı borçlular tarafından icra takibine itiraz edilmesi üzerine takip durmuş, davacı banka tarafından süresinde iş bu itirazın iptali davası açılmıştır. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi kök raporunda asıl borçlunun kat ihtarının tebliğ tarihinden itibaren iki iş günü sonrası 03/08/2019 tarihinde temerrüte düştüğü, kefillerin ise icra takip tarihi olan 10/09/2019 tarihi itibariyle temerrüte düştüğü kabul edilerek asıl borçlu ve kefiller yönünden ayrı hesaplama yapılmıştır. Mahkemece isabetli olarak kefillere kat ihtarının usulüne uygun olarak tebliğ edildiği ve tebliğden itibaren iki iş günü sonrası temerrüte düştüğü kabul edilmiş ve bilirkişi raporundaki kefillerin temerrüt tarihine ilişkin tespite itibar edilmemiştir. Davacı vekili tarafından bilirkişinin kefiller yönünden temerrüt tarihini yanlış belirlemesi sebebiyle alacaklarının eksik hesaplandığı istinaf sebebi olarak ileri sürülmüştür. Ancak bilirkişinin ek raporunda da belirttiği üzere kefillerin asıl borçlu ile aynı tarihte temerrüte düştüğü kabul edildiğinde kök raporunda asıl borçlu için hesaplanan alacağın kefiller içinde geçerli olduğu tespit edilmiştir. Asıl borçlu ve kefillerin aynı tarihte temerrüte düştüğü dikkate alındığında davacının toplam 643.046,24 TL üzerinden takibinde haklı olduğu tespit edilmiş ve Mahkemece bu miktar hükme esas alınmış ve fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Bu sebeple davacı vekili tarafından bilirkişinin kefiller yönünden temerrüt tarihini yanlış belirlemesi sebebiyle alacaklarının eksik hesaplandığı yönündeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Mahkemece taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinde davacı Bankanın asıl borçluya verilen çeklerle ilgili hamile ödemek zorunda kalacağı yasal sorumluluk bedelleri yönünden depo talebinde bulunabilmesine ilişkin asıl borçlu ve kefiller açısından açık hüküm bulunmaması sebebiyle gayri nakdi alacaklar açısından davacının depo talebinin reddine karar verilmiştir. Ancak banka tarafından gayri nakdi alacağın depo edilmesi talebi asıl borçludan talep edilmiştir. Borçluya çek hesabı açılması dolayısıyla bankanın çek başına ödemekle yükümlü tutulduğu tutar, 5941 sayılı Çek Kanunu'nun 3/3 maddesi (b) bendi 2. paragrafı uyarınca hesap sahibi ile muhatap banka arasında çek defterinin teslimi sırasında yapılmış olan dönülemeyecek bir gayri nakdi kredi sözleşmesi hükmünde olup genel kredi sözleşmesinin 7. maddesi ile "Bankanın sözleşme kapsamındaki krediyi kısmen veya tamamen uygun göreceği her türlü teminat karşılığında kullandırabileceği, istenen teminatların, Bankaca saptanacak koşul ve şekillerde, tespit olunacak marj oranına göre ve tayin olunacak süre içerisinde vermekle müşterinin yükümlü olduğu" kararlaştırılmıştır. Bu itibarla, davalı asıl borçluya verilen çekler nedeniyle davacı bankanın depo isteme hakkı bulunduğu kabul edilmelidir. (Yargıtay 11. HD 17/06/2016 tarih, 2015/14998 esas ve 2016/6763 karar sayılı ilamı) Ayrıca davalı asıl borçlu tarafından davacı bankaya verilen tüzel kişi müşteri beyannamesinde; çek defteri verilmesini, banka tarafından çek keşidesi suretiyle taraflarına tasarruf imkanı tanıması halinde bu işlemin gayri nakdi kredi olduğunu, hesapta yeterli bakiye olmaması halinde her çek yaprağı için kanunen bankaca ödenmesi zorunlu meblağ kadar kredi kullanılmış sayılacağını kabul etmiş ve kendisine teslim edilen çek defteriyle ödenmeyen çeklerin yaprak bedelleri için gayri nakdi kredi kullandığını kabul etmiştir. Bu durumda bankanın çek sorumluluk bedeline ilişkin depo talebinde bulunabilmesi için taraflar arasında düzenlenen sözleşmede açık hüküm bulunması gerektiğine ilişkin kuralın kefiller için geçerli olduğu, asıl borçlunun gayri nakdi kredilerden de sorumlu olduğu ve talebin sadece asıl borçlu yönünden yapıldığı gözetilerek çek asgari sorumluluk tutarı yönünden de kabul kararı verilmesi gerekmesine rağmen bu talebin reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır. Bu sebeple davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmüştür. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, mahkemece deliller toplanılmış olup, yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus bulunmadığından HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11/02/2021 tarih ve 2019/638 Esas - 2021/92 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce yeniden hüküm kurulmak suretiyle; Davanın Kısmen Kabulü ile; Nakit alacaklar açısından; davalılar borçluların İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı icra takip dosyasındaki icra takibine yapmış oldukları itirazın kısmen iptaline, icra takibinin 643.046,24-TL üzerinden devamına, asıl alacak olan 530.137,43-TL ye takip tarihinden itibaren %50 temerrüd faizi ve %5 BSMV uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, Dava tarihinden sonra 22.01.2020 tarihinde tahsil edilen 145.000,00 TL sinin icra müdürlüğünce infazda nazara alınmasına, 8.120,00-TL gayri nakdi alacağın (çek depo bedelinden kaynaklanan) davacı taraf nezdinde açılacak gelir getirmeyen bir hesapta davalı asıl borçlu ... İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi tarafından depo edilmesine, Nakit alacaklar açısından; kabul edilen alacak miktarının % 20 si olan 128.609,24-TL icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 2-Dairemiz karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu uyarınca nakit alacaklara ilişkin verilen karar yönünden alınması gereken 43.926,48 TL nispi karar harcından başlangıçta yatırılan 7.877,00-TL peşin harç ile icra veznesine yatırılan 3.261,02-TL peşin harç olmak üzere toplam 11.138,02-TL harcın mahsubu ile bakiye 32.788,46 TL harcın davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-Dairemiz karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu uyarınca gayri nakdi alacağa ilişkin verilen karar yönünden alınması gereken 269,85 TL maktu harcın davalı ... İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi'nden tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafından yatırılan toplam 11.138,02-TL harç ile yine davacı tarafından yapılan toplam 1.493,00-TL yargılama giderinin davanın kabul edilen kısmına tekabül eden 1.463,14-TL'si olmak üzere toplam 12.601,16 TL nin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davalılar tarafından yargılama gideri yapılmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 6-Davacı kendisini davada vekil ile temsil ettirdiğinden, İlk Derece Mahkemesi karar tarihinde yürürlükte bulunan (nakit alacak miktarına ilişkin aleyhe kaldırma yapılmadığından) Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nakit alacaklara ilişkin olarak davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 49.202,31 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, 7-Davacı kendisini davada vekil ile temsil ettirdiğinden, dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre gayri nakit alacaklar açısından takdir edilen 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davalı ... İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi'nden tahsili ile davacıya verilmesine, 8-Davalılar kendilerini davada vekil ile temsil ettirdiğinden dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca red edilen miktar ve tarifenin 13/2 maddesi dikkate alınarak nakit alacaklara ilişkin olarak takdir edilen 9.157,63 TL vekalet ücretinden aleyhe istinaf bulunmadığından 4.180,00 TL sinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine, 9-Arabuluculuk ücreti olan 1.320,00 TL nin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.301,38 TL sinin davalılardan tahsili ile, 18,62 TL sinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 10-Artan gider avansı bulunması halinde yatıran tarafa iadesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN: 11-Harçlar Kanunu uyarınca istinaf eden davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, istinaf karar harcının talep halinde iadesine, 12-Davacı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 162,10.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 32,50 TL dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gidiş- dönüş gideri olmak üzere; toplam 194,6 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, 13-Dairemizce verilen kararın mahiyeti gereği İİK'nın 36/5 maddesi uyarınca icranın geri bırakılması için yatırılan teminatın talep halinde yatıran tarafa iadesine, 14-Artan gider avansı bulunması halinde yatıran tarafa iadesine, 15-Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 19/10/2023 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.