T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/2017 Esas
KARAR NO: 2023/980 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2019/524 Esas - 2022/550 Karar
TARİHİ: 16/06/2022
ASIL VE BİRLEŞEN DAVADA
DAVA: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 08/06/2023
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Mülkiyeti Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ne ait olan ... Ticaret Limited Şirketi tarafından işletildiğini, İşletme süresinin sona ermesi ile Esenyurt Termik Santrali 22.05.2019 tarihinde ... A.Ş. (“...")'ye devredildiğini, ... Limited Şirketi ile davalı ... Ticaret Limited Şirketi arasında imzalanan 31.12.2001 tarihli Mutabakat Protokolü uyarınca (i) ..., ... ile arasındaki Esenkent Bölgesel Isıtma Sistemi İşletmesi Ana Sözleşmesi'nden kaynaklanan doğmuş borçları dışındaki tüm hak ve yükümlülüklerini ... Isıya, (ii)Esenkent Isı Dağıtım abonelerle yapmış olduğu sözleşmeleri tüm hak ve yükümlülükleriyle birlikte ... Isıya ve, (iii) Esenkent Isı Dağıtım, ... Isı ile akdettiği Değişiklik Protokolünü tüm hak ve yükümlülükleriyle ... Isıya devir ve temlik ettiğini, ... ısı ile davalı ... Isı arasında muhtelif tarihlerde değişiklik protokollerin imzalanmış olduğunu, son olarak 1 Ocak 2005 tarihli Isı Satış Anlaşması Değişiklik Protokolü imzalandığını, müvekkili şirketin ... elektrik santralinde yürütülen faaliyetle birlikte ortaya çıkan ısıyı ...’den satın aldığını, ...’ya toptan satarak fatura etmiş olduğunu, ...'nın da Esenkent’te bulunan konut ve işyerleri ile akdettiği abonelik sözleşmelerine istinaden abonelere aynı fiyattan satarak abonelerden yaptığı tahsilatı müvekkili şirket ...'ya ödemesi gerektiğini, söz konusu anlaşmalar ve protokol altında ...'nın diğer başlıca yükümlülükleri ısının abonelere dağıtımı, sayaçların okunması, faturaların düzenlenerek abonelere ulaştırılması ve bedelinin tahsili, ısı dağıtım sisteminin idaresi ve bakımı, ve abone ilişkilerinin yürütülmesi olduğunu, protokolün 3(a) maddesi uyarınca, ... bu hizmetler karşılığında da ...'dan bir hizmet bedeli aldığını, daha önceleri davalı ... Isının, müvekkil ... Isı'dan satın aldığı enerjiyi fahiş kar koyarak abonelere sattığını, bunun üzerine müvekkil ... Isı bunun önüne geçmek için "Bu Isı Enerjisi fiyatı Tüketiciye ‘de bildirilecek olan "Esenkent Abone Fiyatıdır. " hükmünün Protokole eklendiği, böylece ... Isı'nın fahiş kar ile aboneleri üzerinden yüksek bedeller almasını engellemeye çalıştığını, davalı tarafın davacı şirket adına düzenlemiş olduğu hizmet bedeli faturalarına ilişkin alacak tutarının bir kısmını davacı şirketin davalı şirketten olan alacağından takas mahsup ettiğini, ... Isı davacı şirkete olan borcunu ödememekte/ödemelerini aksattığını, Davalı ... Isı’nın Ekim 2018 sonuna kadar olan borçları için müvekkil şirket tarafından 5.455.750,71 TL'nin (5.420.996,92 TL ana para + 34.753,79 TL işlemiş faiz) Tahsili için ... Isı aleyhine Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığı, Ancak ... Isı söz konusu takibe itiraz etmiş ve takibin durduğunu, ... Isı, icra takibi sonrasında da ödemelerini aksatmaya devam ettiğini, davalının müvekkil şirkete olan borcunun tahsil edilememesi müvekkil şirket için telafisi imkânsız zarara yol açacağını, öncelikle iş bu davanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 2019/879 E. ve 2019/826 K. sayılı kararında davaya konu alacağın 5.455.750,71 TL'lik kısmına yönelik verilen ihtiyati haciz kararının İİK m. 264 uyarınca tamamlayıcı merasimi olduğunu, fazlaya ilişkin haklar ve arabuluculuk başvurusu tarihi sonrasında vadesi gelen alacaklara ve diğer alacaklarımıza ilişkin haklar saklı kalmak üzere; davanın kabulü ile 7.666.712,62 TL'nin faturaların ödenme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte müvekkil şirkete ödenmesini, Mevcut ihtiyati haciz kararına ilave olarak, dava sonuna kadar davaya konu alacağın 2.210.961,91 TL'lik kısmına ilişkin olarak da davalı ... Isı'nın menkul, gayrimenkulleri ile 3. şahıslardaki hak ve alacaklarının teminatsız olarak, bu talebimizin kabul edilmemesi durumunda uygun bir teminat karşılığı, ihtiyaten haczine karar verilmesini, her türlü yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davacı vekili cevap dilekçesinde özetle, arabuluculuk başvurusunun yapıldığı tarih 24.04.2019 tarihi itibarıyla alacak tutarının (2.b maddesinde belirtilen takas mahsup sonrasında) muaccel olan kısmının 7.666.712,62 TL olduğu düşünüldüğünden; 2019 yılı Mart, Nisan ve Mayıs aylarında düzenlenen faturalardan kaynaklanan alacaklar birleşen davada dava konusu edilmediğini, 2019 yılı Mart, Nisan ve mayıs aylarına ilişkin ısı satışından doğan 2.362.082,35 TL alacağın 1.169.293,17 TL'lik kısmının tahsili amacıyla huzurdaki davayı ikame etme gerektiğini, bağlantılı davanın 12.07.2019 tarihli dava dilekçesinde de Mart 2019, Nisan 2019 ve Mayıs 2019 tarihlerine ilişkin fatura alacakları için yasal sürecin ayrıca başlatılacağı belirtildiğini, bağlantılı davada alınan ve tarafların ticari defter ve kayıtları incelenerek alınan bilirkişi raporunda müvekkil şirketin davacıdan olan alacağının 10.028.794,97 TL olduğu tespitine yer verildiğini, söz konusu tutarın 7.666.712,62 TL'lik kısmı birleşen davada talep edilmiş olduğunu, davalı birleşen davaya sunmuş olduğu cevap dilekçesinde ödeme yapmamasının gerekçesi olarak 01.01.2005 tarihli Değişiklik Protokol'ünün 4. maddesinde yer alan "ödemesi ertelenen" tutarın toplam kesilen fatura tutarının %15'ini aşamayacağı düzenlemesine dayandığını, işbu dava, bağlantılı Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/524 E. sayılı dosyası üzerinden görülmekte olan dava ile birleştirilmesini talep etmiştir. Asıl Davada davalı vekilinin 03.09.2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Esenyurt Doğalgaz Santrali'ni (22.05.2019 tarihine kadar) çalıştıran ... Ticaret Ltd. Şti.; ana faaliyetinin yansıra, Esenkent’e "ısı arzı" yaptığını, Esenkent Isıtma Şebekesi kullanılarak gerçekleştirilen ısı arzında; Davacı ... Ticaret Ltd. Şti. "Santral İşletmecisi", müvekkil şirket ... Ticaret Ltd. Şti. de "Esenkent Isıtma Şebekesi işletmecisi" konumunda olduğunu, Değişik tarih ve içerikteki protokoller sonucunda, uyuşmazlık tarihindeki "satış sistemi" kurulduğunu, uyuşmazlık tarihinde geçerli olan ve taraflar arasındaki hukuki statüyü yeniden düzenleyen 01.01.2005 tarihli "Isı Satış Anlaşması Değişiklik Protokolü" uyarınca;"Esenkent Isıtma Şebekesi işletmecisi" olan müvekkil şirket, "... Isı’nın arz edeceği ısının Esenkent'te bulunan abonelere dağıtımı, sayaçların okunması, faturaların düzenlenerek abonelere ulaştırılması ve bedelinin tahsil edilmesi, abonelik hizmetleri verilmesi" hizmetlerini gerçekleştirmekte, (Madde 2) "Santral İşletmecisi" ... Ticaret Ltd. Şti. de, şirketimize aylık olarak "Hizmet Bedeli" ödediği, (Madde 3/b) Davacı taraf gerek İhtiyati Haciz başvurusunda gerekse talebinin reddine ilişkin İstinaf dilekçesinde, Cari Hesap Mutabakatını "muaccel olmuş, hemen ödenmesi gereken alacak" gibi sunduğunu, İstinaf incelemesini yapan merci de bu konuda yanılgıya düştüğünü, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi: "İİK" nin 257. ve 258. maddeleri uyarınca, alacaklının alacağının muaccel olduğunu tam ve kesin şekilde ispat etmesi ve mahkemeye kanaat verecek delilleri göstermesi yeterlidir” Somut olayda; borçlu ... Tic. Ltd., Şti' in ihtiyati haciz talep eden alacaklı ile 31/12/2018 tarihi itibariyle belirtilen 2.873.893,44 TL borç, 10.354.719,94 TL alacak üzerinden mutabakat olduğunu beyan ile, sözleşmeye dayalı cari hesap ilişkisinden kaynaklı borcu olduğunu kabul ettiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır." Konuda görüldüğü üzere; Cari Hesap Mutabakatı, "muaccel olmuş, hemen ödenmesi gereken bir borç gibi algılanmış ve buna göre hüküm kurulduğu, oysa ki; "Cari Hesap Dökümü" = "Muaccel Borç Dökümü" olmadığı, Her iki şirketteki Cari Hesap(lar), tarafların karşılıklı kestikleri ve hesaplarına işledikleri faturaların ve ödemelerin dökümünü içerdiği, bununla birlikte; taraflar arasındaki 01.01.2005 tarihli Isı Satış Anlaşması Değişiklik Protokolü 4. Madde düzenlemesine göre, fatura bedellerinin tamamının kayıtsız şartsız ödenmesi söz konusu olmadığını, Bu madde; "Her ay bir önceki aya ait fatura bedelinin abonelerden tahsil edilebilen miktarı o ayın son gününe kadar ...'ya ödenir…. " hükmünü içerdiğini, Bu düzenleme dahi tek başına; "alacak" görünen meblağın tamamının ödenmesinin gerekmediğini, atıf yaptığı düzenlemedeki "fatura bedelinin abonelerden tahsil edilebilen miktarı" ifadesi; ödemelerin, fatura bazlı eşleştirilmesi gereğini de gösterdiğini, Davacı, yapılan bir ödemeyi cari hesaptaki “dilediği" fatura ile eşleştirerek, bu düzenlemeye aykırı davranmakta ve bu uygulaması ile ortaya çıkan meblağı "alacak"olarak sunduğunu, her bir ay için ...’ya aktarılması gereken meblağın ne kadar olduğu konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunduğunu, ödemeye ilişkin Protokol 4. Madde'nin dili önemlidir. "Fatura Bedeli ödenir. ..., tahsil edemediğini ispat koşuluyla ödemekten kaçınabilir." dememektedir. Madde; "Her ay bir önceki aya ait fatura bedelinin abonelerden tahsil edilebilen miktarı o ayın songününe kadar ... Isı'ya ödenir…. " hükmünü içerdiği, Talep eden (Alacaklı); "ödenmesi gereken (abonelerden tahsil edilen) miktarı" ispat yükü altında'dır. Bu miktar, duyumlarla ulaşılacak bir sonuç olmadığı, 01.01.2005 tarihli Isı Satış Anlaşması Değişiklik Protokolü 4. Madde, ödemeler konusunda bir başka hüküm daha içerdiğini, anılan madde; "ödemesi ertelenen" tutarın (2002 yılı başından itibaren) "toplam kesilen fatura tutarının %15'ini" aşmayacağını öngörmüş olup; hali hazırda, bu düzenleme kapsamındaki meblağ, %15'in çok altında, %5 ile %6 arasındadır. Talebin, bu nedenle de haksız olduğu, Yukarıda açıklanan nedenlerle; davanın reddini ve yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini”arz ve talep etmiştir. Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ana davadaki savunmaların, birleştirilen dava için de değerlendirmeye alınmasını talep ettiğini, davanın reddini ve yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davacı tarafa yükletilmesini” arz ve talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 16/06/2022 tarih 2019/524 Esas - 2022/550 Karar sayılı kararında; "Asıl ve birleşen dava, Esenyurt Elektrik Santralinde üretilen ve davacı şirket tarafından satın alınarak mevcut sözleşmeler ve ticari ilişki kapsamında davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti.' ye toptan satışı yapılan ısının davalı tarafça ödenmeyen bedelin tahsili talebine ilişkindir. Somut olayda; Esenyurt Termik Santrali Projesinin ... Ticaret Limited Şirketi tarafından 22.05.2019 tarihine kadar işletildiği, bu süreçte yapılan sözleşme ve protokoller uyarınca (Davacı) ... Ticaret Ltd. Şti. Santral İşletmecisi, davalı ... Ticaret Ltd. Şti. ise “Esenkent Isıtma Şebekesi İşletmecisi” konumundadır. Taraflar arasında son olarak 1 Ocak 2005 tarihli Isı Satış Anlaşması Değişiklik Protokolü imzalandığı, buna göre davacı ...'nın arz edeceği ısının Esenkent'te bulunan abonelere dağıtımı, sayaçların okunması, faturaların düzenlenerek abonelere ulaştırılması ve bedelinin tahsil edilmesi ve abonelik hizmetleri verilmesi işini davalı ... Isı üstlenmiştir. Davalının bu hizmetleri karşılığında davacı şirkete protokolde belirtilen hizmet bedelinin ödenmesi öngörülmektedir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık da; söz konusu protokol gereği davalı ... Isının tahsil ettiği fatura bedellerini davacıya ödemediği iddiasından kaynaklanmaktadır. Davacı taraf asıl davada 2019 yılı Mart ayına kadar tahsil edilen ve kendisine iade edilmeyen bedellerin tahsili talep etmektedir. Birleşen davada ise 2019 yılı Mart, Nisan ve Mayıs aylarına ait ısı satışından doğan alacaklarını talep etmektedir. Mahkememizce uyuşmazlığın çözümü adına tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde teknik bilirkişiler eliyle incelemeler yapılmış ve taraf itirazları da gözönünde bulundurularak kök ve ek raporlar alınmıştır. Dosyada mübrez olan raporların birbirini teyit etmesi nedeniyle davalı şirketin son itirazları kabul edilmemiştir. Buna göre; asıl dava tarihi itibariyle davacının ticari defterleri uyarınca 1201006 alıcılar cari hesap koduyla 13.125.702,18 TL davalıdan alacaklı olduğu ve yine dava tarihinde 32001517 satıcılar cari hesap koduyla 3.096.907,21 TL davalıya borçlu olduğu, dolayısı ile dava tarihi itibariyle iki cari hesap konsolide edildiğinde davacının davalıdan 10.028.794,97 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Davalı ticari kayıtları uyarınca ise; 120.01.D001 alıcılar cari hesap koduyla 4.367.751,21 TL davalının davacıdan alacaklı olduğu, 320.01.D001 satıcılar cari hesap koduyla ise 13.125.702,40 TL davalının davacıya borçlu olduğu, mahsuplaşma neticesinde dava tarihi itibariyle davalının davacıya 8.757.951,19 TL borcunun olduğu tespit edilmiştir. Bu bağlamda yanlar arasında (10.028.794,97 TL – 8.757.951,19 TL=) 1.270.843,78 TL ihtilaf bulunmaktadır. Bu ihtilaf, davacı kayıtlarında yer alan 6 adet toplam 1.270.843,78 TL tutarlı iade faturalarından kaynaklanmaktadır. Davacı ... Isı tarafından tanzim edilen bu iade faturalarının usulüne uygun olarak davalıya tebliğ edildiği, ancak davalı tarafından söz konusu faturalara süresinde itiraz edilmediği tespit edilmiştir. Dolayısıyla bu iade faturaları geçerli kabul edilerek davacı kayıtlarına üstünlük tanınmıştır. Neticeten davacının dava tarihi itibarı ile (13.125.702,18-3.096.907,21=)10.028.794,97TL alacağı bulunduğu, söz konusu 10.028.794,97 TL ‘nın 4.754.046,52 TL sının 2018 yılı alacağı ve 5.274.748,45 TL ‘sının ise 2019 yılı alacağı olduğu tespit edilmiştir. Tüm bu açıklamalar ışığında; asıl dava tarihi itibariyle talebe konu 7.666.712,62 TL fatura alacağının muaccel olduğu ve bu alacağın talep koşullarının oluşmuş olması nedeniyle asıl davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir. Aynı şekilde birleşen dava tarihi itibariyle talebe konu 1.169.293,17 TL fatura alacağının muaccel olduğu ve bu alacağın da talep koşullarının oluşmuş olması nedeniyle birleşen davanın da kabulüne karar vermek gerekmiştir. Davalı tarafın zamanaşımı def'i yönünden yapılan incelemede; Davalı ... Isı 23.02.2022 tarihli dilekçesi ile asıl ve birleşen davaya cevap dilekçelerinde mevcut beyanlarını aynen korumak ve bunlara zamanaşımı defi beyanını eklemek suretiyle ıslah ettiğini belirtmiştir. Hukuk Genel Kurulunun 06.04.2011 gün ve 2010/9-629 E., 2011/70 K. sayılı kararı, 12.06.2013 gün ve 2012/10-1633 E., 2013/825 K. sayılı kararı ile 07.06.2017 gün 2016/9-1209E, 2017/1705K sayılı kararlarında belirtildiği gibi ancak süresinde davaya cevap verilmesi halinde, zamanaşımı savunmasında bulunmayan davalının bu savunmasını ıslah suretiyle sonradan ileri sürebilmesi mümkün olup, somut olayda davalının asıl ve birleşen davada süresinde cevap dilekçesi sunduğu için ıslah yoluyla zaman aşımı definde bulunmasında usule aykırı bir yön bulunmamaktadır. TBK'nun 149. maddesine göre zamanaşımı alacağın muaccel olduğu anda başlamaktadır. Muacceliyet anı ise, alacaklının borçludan alacağını talep edebileceği andır. Borçlar Kanunumuz sözleşmeden doğan borçlarda, zamanaşımının başlangıcı konusunda borç ilişkisinin ani edimli veya sürekli edimli borç ilişkisi olup olmadığı konusunda bir ayrım yapmamıştır. Ancak ..., özellikle sürekli borç doğuran akitlerden olan vekalet akitlerine ilişkin olarak;“İsabetli bulduğumuz fikir gereğince vediadan veya vekaletten doğan borçlarda zamanaşımı, sözü edilen akitlerinin anlaşma ile tayin edilen sürelerinin dolması ya da dönme veya vekilin azli gibi sebeplerle sona ermesi üzerine işlemeye başlayacaktır.” görüşünü benimsemiştir. İsviçre Hukukunda ..., ... gibi yazarlar da bu görüşü kabul ettiği gibi, İsviçre Federal Mahkemesi de bu görüşü benimsemiştir. Yargıtay 13.Hukuk Dairesi de, sürekli borç ilişkisi yaratan adi ortaklık sözleşmesinde “adi ortaklıktan, ortakların haklarının, ortaklığın mahkemece feshi tarihinden itibaren başlayacağına” karar vermiştir. Aynı şekilde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.3.1976 tarih 1974/11 E., 298 K. sayılı kararında “davacının davalı acentede kalan alacağı hakkında zamanaşımının taraflar arasındaki acentalık sözleşmesinin feshinden itibaren başlayacağına” karar vermiştir. Bu açıklamalar, doktrin ve yargı kararları göz önünde bulundurulduğunda sürekli borç doğuran sözleşmelerde, tarafların alacaklarının zamanaşımının sözleşme ilişkisinin bitiminden itibaren başlayacağı görüşü benimsenmiştir. Somut olayda taraflar arasındaki sözleşme sürekli borç doğuran sözleşmelerden olup, dava tarihi itibariyle taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi henüz sona ermemiş ve hesaplaşmada yapılmamış olması nedeniyle dava zamanaşımı işlemeye başlamayacaktır. Nitekim, davalı taraf cevap dilekçesinde talep edilen alacak kalemlerinin henüz muaccel olmadığı itirazında bulunarak sözleşme ilişkisinin henüz bitmediğini, hesaplamanın yapılmadığını kabul etmiştir. Bu sebeple davalı tarafın zamanaşımı itirazının reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. "gerekçesi ile, A-Asıl davanın KABULÜ İLE, 7.666.712,62TL fatura alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, B-Birleşen Bakırköy 1.ATM'nin 2020/699 esas sayılı DAVANIN KABULÜ İLE, 1.169.293,17 TL fatura alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle, yalnızca davacının yanlış yönlendirmesiyle hazırlanan Bilirkişi Raporlarına bağlı kalınarak acele verilmiş hükmün hukuka aykırı olduğunu, Taraflara “sözlü yargılama için duruşmanın başka bir güne bırakılmasını isteyip istemedikleri”nin sorulmadığını, 7251 Sayılı Kanun ile HMK'da yapılan değişiklikten sonra verilen, Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 2020/754 esas, 2021/3816 karar sayılı ve 07/09/2021 tarihli kararında; HMK'nun 184 ve 7251 Sayılı Kanun ile değişik 186 maddelerine atıfla; "Somut olayda, söz konusu ilkeler dikkate alınmadan sonuca gidilmiştir. HMAK'nin 184. maddesi hükmü gereğince, tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için taraflara söz verilip tahkikatın bittiği tefhim edildikten sonra, tüm taraflara sözlü yargılama için duruşmanın başka bir güne bırakılmasını isteyip istemediklerinin sorulması, talep halinde başka bir gün tayin edilmesi; başka bir duruşma gününü istememeleri halinde sözlü yargılama aşamasına geçilerek aynı Kanunun 186. maddesi gereğince taraflara sözlü yargılama yoluyla beyanda bulunma hakkı verilmesi ve ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken, değinilen yasal düzenlemelerin gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir" denildiğini, bu hukuki gerekliliğe rağmen; mahkemenin 16/06/2022 tarihli duruşmada taraflara sözlü yargılama için duruşmanın başka bir güne bırakılmasını isteyip istemediklerini sormadan sözlü yargılama aşamasına geçtiğini, anılan hukuki gerekliliğe uyulmaksızın kurulan hükmün kaldırılması gerektiğini, Vekaletnamenin “sakat” olduğunun belirlendiğini, buna göre arabuluculuk görüşmesi “yok” sayılarak dava şartı yokluğundan “davanın usulden reddine” karar verilmesi gerektiğini, Yazıcı Avukatlık Ortakuığı yerine avukat ortaklar adıma verilen "yasaya aykırı”vekaletname(ler) konusunun davaya cevap dilekçesinde ve sonrasında ısrarla dile getirildiğini, 20/07/2020 tarihli dilekçede görsellerle desteklenen açıklamalar üzerine; mahkemenin direniminden vazgeçtiğini ve davacı vekiline 23/11/2020 tarihli muhtıra tebliğ edilerek, HMK'nun 77 maddesi uyarınca vekaletname eksikliğinin giderilmemesi halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin ihtar edildiğini, bu ihtarın; Arabuluculuk sürecinde ve dava açılırken kullanılan, Yazıcı Avukatlık Ortaklığı yerine avukat ortaklar adına verilen vekaletnamelerin “geçersiz” olduğunu ispatladığını, ihtar üzerine 6100 s. HMK-77. md gereği yerine getirildiğini ve usuli eksikliğin tamamlanarak, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine gerek kalmamış ise de; devam etmekte olan bir yargılama (ve/veya arabuluculuk görüşmesi) açısından vekaletname eksikliğinin tamamlanmasının olanaklı olduğunu ancak ; tamamlanmış bir yargılama açısından vekaletname eksikliğinin giderilemeyeceğini veya yapılan işleme kabul beyanı ile sıhhat kazandırılamayacağını, arabuluculuk görüşmesine katılan vekilin de, usule uygun vekaletname sunması gerekmekte olduğunu, genel vekaletnamenin yeterli olmadığını “açıkça yetki verilmemiş ise vekilin; alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuramayacağını”, iş bu davaya dayanak yapılan 14/05/2019 tarihli arabuluculuk görüşmesinin, aynı “yasaya aykırı" vekaletnameller ile gerçekleştirildiğini; arabulucunun görevini yapmadığını, gerekli kontrolleri gerçekleştirmediğini; başka bir ifadeyle; 14/05/2020 tarihli arabuluculuk görüşmesinin kanuna ve usule aykırı olduğunu; geçersiz olduğunu, davacı şirketin, kanuna ve usule aykırı şekilde tamamlanmış görüşmelere kabul beyanıyla veya "07/12/2020 günü edinimleri vekaletname” ile sıhhat kazandırmasının da olanaksız olduğunu, bu durum olanaklı olsaydı; arabuluculuk görüşmesinin genel vekaletname ile gerçekleştirildiği durumlarda, (6100 s. HMK-77. md benzeri bir düzenlemeyle) müvekkilinden “onay" alınması suretiyle eksikliğin giderilmesi olanağının tanınacağını; oysa ki, böyle bir telafi müessesesinin öngörülmediğini, dolayısıyla; "dava şartı yokluğundan", görülen davanın "Usulden Reddine" karar verilmesi gerektiğini, tüm bu beyanları ayrıntısıyla dosyada yer almasına rağmen; 24/12/2020 tarihli duruşmada; “daval tarafın arabuluculuk dava şartı yerine getirmediği itirazının reddine” şeklinde gerekçesiz bir karar verildiğini; gerekçeli kararda ise, vekaletname ve dava şartı konusundaki itirazlara ilişkin tek bir kelimenin dahi yer almadığını, bu hususun; 6100 s. Hukuk Muhakemeleri Kanunu 297/1-c md düzenlemesi gereğince, hükümde tarafların iddia ve savunmalarının gerekçeli bir biçimde değerlendirilmesi zorunluluğunu da ihlal ettiğini, Esasa ilişkin istinaf gerekçelerinin sağlıklı biçimde değerlendirilebilmesi için öncelikle “alacağın dayanağı” hususunun netlestirilmesinin gerektiğini, dava konusu “alacağın kaynağını”, “Cari Hesap Bakiyesinin”değil, “Ayrı Ayrı Her Bir Fatura”nın oluşturduğunu, bu nedenle, ayrı ayrı her bir faturadan alacaklı olunup olunmadığının yine ayrı ayrı incelenmesi gerektiğini, dosyadaki veriler kapsamında; uyuşmazlık konusunun fatura alacağı olduğunu, davacının, alacak iddiasını ispatlayamadığını, Dava konusu alacağın kaynağını, “Ayrı Ayrı Her Bir Fatura” oluşturmakla birlikte; 01.01.2005 tarihli Isı Satış Anlaşması Değişiklik Protokolü 4. Madde düzenlemesine göre, fatura bedellerinin tamamının kayıtsız şartsız ödenmesinin söz konusu olmadığını, Bu maddenin; "Her ay bir önceki aya ait fatura bedelinin abonelerden tahsil edilebilen miktarı o ayın son gününe kadar ... Isı'ya ödenir ... " hükmünü içerdiğini, bu düzenlemenin dahi tek başına; “alacak” görünen meblağın tamamının ödenmesinin gerekmediğini ortaya koyduğunu, Buna karşılık hükme esas alınan 09/02/2022 tarihli Bilirkişi Heyeti Raporu'na öncesi yapılan görevlendirmede (önceki itirazlar doğrultusunda) “Dosya kapsamı, davacının iddiası davalının savunması, alacağın dayanağı olan faturaların tek tek belirlenmesi, fatura tarihi itibariyle faiz talep edildiğinden bu hususun irdelenmesi taraf ticari defter ve belgeleri ile dosya üzerinde bilirkişi incelemesine” karar verilmiş olmasına rağmen; bilirkişi raporu'nda her bir fatura için bakiye meblağının ayrı ayrı belirtilmediğini, Bilirkişi Heyeti'nin; (önceki heyetten farklı olarak) "faturaların dökümünü” yaptığını; ancak her bir faturadan bakiye miktarı belirtmeksizin "yıllar itibariyle kalan bakiye" sütunu ile yıl sonu bakiyeyi belirttiğini, örneğin; 2005 yılı için 12 fatura bilgisi belirtildiğini, bunların meblağlarının toplandığını, bununla birlikte sadece yıl soru bakiyesinin (1.807,189,74 TL) belirtildiğini, davacının, hangi faturadan kaç TL alacaklı olduğunun halen belirsiz olduğunu, Fatura bedellerinin bir kısmının zamanaşımına uğradığını, dosyaya sundukları 23/02/2022 tarihli ıslah dilekçelerinde belirttikleri üzere; 01/01/2005 tarihli Isı Satış Anlaşması Değişiklik Protokolü 4. Madde uyarınca; "her bir ay için ... Isı'ya aktarılması gereken meblağın ne kadar olduğu” konusunun borcun muaccel olduğu tarih açısından önemli olduğunu, zamanaşımının/zamanaşımlarının da, (ayrı ayrı) her bir faturanın ödeme tarihinden itibaren başladığının açık olduğunu ve talep tarihi dikkate alındığında 5 yıldan önce oluşan (bakiye) borçların zamanaşımına uğradığını; bu kapsamdaki meblağlar yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, ancak; mahkemenin, "Somut olayda taraflar arasındaki sözleşme sürekli borç dağuran sözleşmelerden olup, dava tarihi itibariyle taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi henüz sona ermemiş ve hesaplaşmada yapılmamış olması nedeniyle dava zamanaşımı işlemeye başlamayacaktır. Nitekim, davalı taraf cevap dilekçesinde talep edilen atacak kalemlerinin henüz muaccel olmadığı itirazında bulunarak sözleşme ilişkisinin henüz bitmediğini, hesaplamanın yapılmadığını kabul etmiştir...” şeklinde bir gerekçe oluşturduğunu, “taraflar arasındaki sözleşme sürekli borç doğuran sözleşmelerden olup” tespitinin, “dava konusu “alacağın kaynağını', “Ayrı Ayrı Her Bir Fatura' oluşturmaktadır” belirlemesiyle çelişmekte olduğunu; hukuki gerçek karşısında “yaratılmış” bir gerekçenin mevcut olduğunu, Oysaki; “Dava konusu 'alacağın kaynağını', 'Ayrı Ayrı Her Bir Fatura' oluşturmaktadır” belirlemesinin bir sonucu olarak; 12/07/2019 olan dava tarihi dikkate alındığında, 12/07/2014 tarihi öncesinden kalan borçlar açısından, davacı talebinin zamanaşımı nedeniyle reddine, 19/10/2020 olan birleşen dava tarihi dikkate alındığında, 19/10/2015 tarihi öncesinden kalan borçlar açısından, davacı talebinin zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, Faturada (ay) bazlı ayrım yapılmadığı için asıl dava- birleşen dava hükümlerinin sıhhatinin muallak olduğunu, davalı tarafın; birleşen davada “2019 yılı Mart, Nisan ve Mayıs aylarına ilişkin ısı satışından doğan fatura alacağının şimdilik .... kısmını” talep ettiğini, davalar kabul edildiğinde; iki talep karara bağlanırken dikkat edilmesi gereken hususların " Mart 2015 öncesi dönemden olan alacakların ana davada, Mart 2019 sonrası dönemden olan alacakların birleşen davada hüküm altına alınmasının gerektiğini, mahkemenin karar verirken elinde bu ayırımı yapabilecek verinin olup olmadığının sorgunlanması gerektiğini, bu verilerin elinde olmadığını, çünkü; hükme esas alınan 09/02/2022 tarihli Bilirkişi Heyeti Raporu'nda alacağın ne kadarının "Mart 2019 Öncesi” ne kadarının "Mart 2019 Sonrası” olduğuna ilişkin bir verinin bulunmadığını, götürü usulü toptan bir borç hesabı çıkarıldığını ve mahkemenin de bunları “asıl dava” “birleşen dava” taleplerine uygun biçimde hükme bağladığını, Hükümde “faize faiz” işletildiğini, gerekçeli kararda ifade edildiği gibi, asıl dava yönünden alacak talebinin “... ısı aleyhine Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası üzerinden başlatılan takibe konu 5.455.750,71 TL (5.420.996,92 TL ana pora * 34,753,79 TL işlemiş faiz) ve 2.210.951,91 TL toplamı 7.666.712,62 TL'nin faturaların ödenme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili” olduğunu, 7.666.712,62 TL'nin içerisinde 34.753,79 TL işlemiş faizin de yer aldığını; buna karşılık; hüküm fıkrasının şu şekilde olduğunu; hükümde "asıl davanın kabulü ile, 7.666.712,62-TL fatura alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davadan tahsili ile davacı tarafa verilmesine" denilerek 34.753,79-TL faize de faiz işletildiğini faize faiz işleterek kurulan hükmün kaldırılması gerektiğini, İleri sürerek, yukarıda açıklanan nedenlerle, 16/06/2022 tarihli kararın kaldırılarak davanın öncelikle dava şartı yokluğundan, bunun kabul edilmemesi halinde esastan reddine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Asıl ve birleşen davalar; taraflar arasındaki açık hesaba dayalı yürütüldüğü anlaşılan ısı satış ilişkisinden, 01/01/2005 Protokol kapsamında doğan fatura alacaklarının tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiş karara karşı asıl ve birleşen davalarda davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Asıl ve birleşen davalarda davacı yan; davalının Esenkent Toplu Konutları'na temin edilecek ısıyı, taraflar arasındaki 01/01/2005 tarihli protokolde düzenlenen şartlar çerçevesinde davacıdan fatura karşılığı temin ettiğini; abonelik işlemleri, sayaç okuma, tahsilat gibi hizmetleri de davalının yürüttüğünü, bunun karşılığında da davacının davalıya fatura karşılığı hizmet bedeli ödediğini, protokolün dördüncü maddesi uyarınca davalının, her ay bir önceki aya ait fatura bedelinin abonelerden tahsil edilebilen miktarını o ayın son gününe kadar davacıya ödemekle yükümlü olduğunu, tahsil edilemeyen tutarlar için ise tahsilat planı ve hukuki işlemler konusunda davacıya rapor vermekle yükümlü olduğunu, davalının davacıdan olan hizmet bedeli alacaklarının bir kısmının davalı borcundan mahsup edildiğini, öte yandan davalının, davacıdan fatura karşılığı temin ettiği ısı bedellerini, abonelerden tahsil etmiş olmasına rağmen davacıya ödemediğini, davalı aleyhine Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takibi ile 5.420.996,92-TL ana para ve 34.753,79-TL işlemiş faiz toplamı 5.455.750,71-TL üzerinden ilamsız takip başlatıldığını, davalının takibe itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının takibe itiraz sonrasında da ödeme yapmamaya devam ettiğini, borcun arttığını, davalı aleyhine yapılan alacağın 5.455.75,71-TL'lik kısmına yönelik ihtiyati haciz başvurusunun Bakırköy 2 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/73 Değişik İş esas, 2019/76 karar sayılı kararı ile reddi üzerine istinaf kanun yoluna başvurulduğunu, İstanbul BAM. 13 HD.'nin 2019/879 esas, 2019/826 karar sayılı 29/05/2019 tarihli kararı ile istinaf başvurularının kabul edildiğini ve davalı aleyhine talep edilen tutarda ihtiyati haciz kararı verildiğini, bu kararın daha önce başlatılan takip dosyasında uygulandığını, asıl davanın ihtiyati haciz kararına konu alacak tutarı bakımından haczi tamamlayan merasim kapsamında açılmış bir alacak davası olduğunu, ayrıca bu dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olup, 24/04/2019 başvuru tarihi itibariyle tahakkuk etmiş 2.210.961,91-TL alacak daha bulunduğundan her iki alacak toplamı 7.666.712,62-TL nin tahsilinin talep edildiğini, bu tarih itibariyle henüz muaccel hale gelmemiş olan 2019 yılı Mart, Nisan ve Mayıs aylarına ilişkin fatura tutarlarının asıl davaya konu edilmediğini, asıl davada yapılan yargılama sırasında yapılan bilirkişi incelemesi sonucu davacının davalıdan dava tarihi itibariyle 10.028.794,97-YL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, birleşen davada, asıl davaya konu edilmeyen ve protokole göre vadesi gelen 2019 yılı Mart Nisan ve Mayıs aylarına ilişkin toplam 2.362.082,35-TL alacağın şimdilik 1.169.293,17-TL'sinin konu edildiğini ileri sürerek, asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmesini istemiştir. Asıl ve birleşen davalarda davalı yan; davacı şirket adına sunulan vekaletnamelerin usulüne uygun olmadığını, arabuluculuk sürecinin yetkisiz avukatlar tarafından yürütüldüğünü, cari hesap dökümünün muaccel borcun varlığını kanıtlamayacağını, taraflar arasındaki protokolün 4.maddesi uyarınca fatura bedellerinin, yalnızca abonelerden tahsil edilebilen tutarının davacıya ödeneceğini, abonelerden tahsil edilen miktarı ispat yükünün davacı üzerinde olduğunu, yine protokolün 4 maddesinde abonelerden tahsil edilemediği için ödenmesi ertelenen tutarın toplam fatura tutarının %15'ini aşamayacağının düzenlendiğini, oysa tahsil edilemeyen meblağın %15 oranının çok altında bulunduğunu, davacının asıl ve birleşen davalarda muaccel bir alacağının bulunmadığını savunmuş, 23/02/2022 tarihli ıslah dilekçesi ile asıl ve birleşen davalara yönelik zamanaşımı def'i ileri sürülmüştür. Asıl ve birleşen davalarda davalı vekilince ileri sürülen istinaf sebepleri, taraflarına sözlü yargılama için duruşmanın başka bir güne bırakılmasını isteyip istemediklerinin sorulmadığı, ara buluculuk aşamasında usule aykırı yetki belgesi sunulduğu, yargılama aşamasında giderilen vekalet eksikliğinin arabuluculuk aşamasındaki usuli eksikliği ortadan kaldırmayacağı, vekalet eksikliğinden ötürü geçersiz arabuluculuk süreci nedeniyle davaların dava şartı yokluğundan reddi gerektiği, zamanaşımı def'inin haksız reddedildiği, asıl ve birleşen davaya konu fatura alacakları bakımından faturaların ayrı ayrı irdelenmediği, davacının muaccel alacak iddiasının faturalar bazında ispatlanamadığı, bilirkişi raporlarında ay bazlı ayrım yapılmadığı için, asıl ve birleşen davalarda davacı ne talep ettiyse ona uygun hüküm kurulduğu, oysa birleşen davada talep edilen 2019 yılı Mart Nisan ve Mayıs aylarına ait faturalardan doğan alacağın tespit edilmediği, yine asıl davada talep edilen alacak tutarının içerisinde icra takibine konu faiz alacağı da bulunmasına rağmen faize faiz işletildiği yönündedir. Asıl ve birleşen davalarda davalı vekilinin; mahkemece taraflara sözlü yargılama için duruşmanın başka bir güne bırakılmasını isteyip istemediklerinin sorulmamasının usule aykırı olduğuna yönelik istinaf sebebi; 6100 Sayılı HMK'nun 16/06/2022 tarihli hüküm celsesinde yürürlükte bulunan 184/2 ve 186/1 fıkraları uyarınca, mahkemece tahkikatı gerektiren bir husus kalmadığının anlaşılması halinde tahkikatın bitirildiğinin taraflara tefhim edileceği ve sözlü yargılamaya geçileceği, taraflardan birinin talepte bulunması halinde sözlü yargılama duruşmasının iki haftadan az olmamak üzere ertelenerek icra edileceği, ilk derece mahkemesince anılan celsede tarafların tahkikata yönelik talepleri karşılandıktan sonra, tahkikatın bittiğinin ve sözlü yargılama aşamasında geçildiğinin tefhim edildiği, asıl ve birleşen davalı vekilinin sözlü yargılamanın ertelenmesi için herhangi bir talepte bulunmadığı, mahkemece sözlü yargılamanın bitirilmesinde ve hükmün tefhim edilmesinde usule aykırılık mevcut olmadığı, mahkemenin sözlü yargılamanın başka bir güne bırakılmasını isteyip istemediğini hatırlatmasını gerektirir yasal bir düzenleme bulunmadığı anlaşılmakla yerinde görülmemiştir. Asıl ve birleşen davalarda davalı vekilinin, ara buluculuk aşamasında usule aykırı yetki belgesi sunulduğu, yargılama aşamasında giderilen vekalet eksikliğinin arabuluculuk aşamasındaki usuli eksikliği ortadan kaldırmayacağı, vekalet eksikliğinden ötürü geçersiz arabuluculuk süreci nedeniyle davaların dava şartı yokluğundan reddi gerektiği yönündeki istinaf sebebi; 6100 Sayılı HMK'nun 77/1 fıkrası uyarınca; vekâletnamesinin aslını veya onaylı örneğini vermeyen avukatın, dava açamayacağı ve yargılamayla ilgili hiçbir işlem yapamayacağı, gecikmesinde zarar doğabilecek hâllerde mahkemenin, vereceği kesin süre içinde vekâletnamesini getirmek koşuluyla avukatın dava açmasına veya usul işlemlerini yapmasına izin verebileceği, bu süre içinde vekâletname verilmez veya asıl taraf yapılan işlemleri kabul ettiğini dilekçeyle mahkemeye bildirmez ise davanın açılmamış veya gerçekleştirilen işlemler yapılmamış sayılacağı, somut olayda, asıl ve birleşen davalarda davacı şirket yetkililerinin çift imzası ile İstanbul Barosu avukatlarından Av. ...'ya Büyükçekmece ... Noterliği'nin 28/01/2019 tarihli ve ... yevmiye numaralı, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuru yetkisi de içeren vekaletname verilmiş olduğu, asıl ve birleşen davalarda arabuluculuk sürecini İstanbul Barosu'na kayıtlı avukatlardan Av. ... ve Av ...'ın yürütmüş olduğu, arabuluculuk görüşmeleri ile asıl ve birleşen dava tarihlerinde yetki belgesinin mevcut olmadığı, ancak mahkemece verilen kesin süre içerisinde dosyaya, Yazıcı Avukatlık Ortaklığı'na ve bu ortaklık bünyesindeki Av. ... ile Av. ...'a, Av. ... tarafından verilen yukarıdaki vekaletnamede yer alan yetkileri içerir 07/12/2020 tarihli yetki belgesinin, yine Yazıcı Avukatlık Ortaklığı tarafından da Av. ... ile Av. ...'ın da içlerinde bulunduğu toplam beş avukata verilen yukarıdaki vekaletname ve yetki belgesindeki yetkileri içerir 07/12/2020 tarihli yetki belgesinin sunulduğu, böylece HMK'nun 77/1 fıkrasına uygun şekilde ticari davalarda yargılama sürecinin zorunlu aşaması olan arabuluculuk işlemleri ile asıl ve birleşen davalarda yapılan usuli işlemlerdeki vekalet eksikliğinin giderilmiş olduğu anlaşılmış olduğundan yerinde görülmemiştir. Taraflar arasındaki 01/01/2015 tarihli protokolün 2. maddesi; "Taraflar, ... Isı' nın arz edeceği isinin Esenket' te bulunan abonelere ... Isı tarafından dağıtılacağını hem fikirdirler. Sayaçların okunmasını, faturaların düzenlenerek abonelere ulaştırılmasını ve bedelinin tahsil edilmesini, abonelik hizmetleri verilmesini ... Isı yapacaktır. Abonelere satılan ısı miktarı 3 ayda bir güncellenerek listesi bu protokol ekinde yer alan Esenkent abone sayaçları üzerinden okunacaktır. Bu sayaçların endeksleri ve bu endeks farklarından belirlenen tüm abonelerin kullandığı toplam ısı miktarı her ayın ... Günü ... Isı'ya bildirilecek ve ... Isı bu ısı miktarını ... Isı'ya ISA hükümlerine göre fatura edecektir. ... Isı'nın ne yukarıda söz edilen hususlarla ilgili ne de ısı dağıtım sistemi, sistemin bakımı ve abone ilişkileri ile ilgili bir sorumluluğu olmayacaktır. Tüm bu konular bütünüyle ... Isı'nın sorumluluğunda olacak ve ... Isı bunlara bağlı ve diğer ilgili veya devamı olabilecek konular sonucunda ... Isı ya herhangi bir yükümlülük getirmeyecektir." düzenlemesini içermektedir. Protokolün 4.maddesi; "Her ay bir önceki aya ait fatura bedelinin abonelerden tahsil edilen miktarı o ayın son gününe kadar ... Isı'ya ödenir ve bakiye miktarın tahsilatına yönelik olarak ... İsı ... Isı'ya tahsilat planı ve gerekli hukuki işlemler konusunda, Madde 6' da belirttiği şekilde rapor verir. Abonelerden tahsil edilemeyen miktarın ödemesi tahsil edilinceye kadar ertelenir, şöyle ki 2002 yılı başından itibaren takip edilen cari alacak bakiye hesabında tahsil edilemeyen tutar miktarı toplam kesilen fatura tutarının %15' ini aşmayacaktır. Şayet bu oran aşılırsa ... Isı, ... Isı'ya ihbarda bulunacak ve alacaklı olduğu miktarın en az bu orana düşürütmesini talep edecektir. ... Isı makul bir sürede bunu sağlayamadığı takdirde ... Isı aylık Hizmet Bedeli ödemlerini askıya almak ve tek taraflı protokolü sona erdirme hakkına sahiptir. ... Isı abonelerden geciken ödemeler nedeniyle tahsil ettiği gecikme faizini eğer varsa fatura karşılığında ... Isıya ödeyecektir."düzenlemesini içermektedir. Porotokolün 6.maddesi; "... Isı, ... Isı'ya belirtilen zamanlarda aşağıdaki rapor ve bilgileri temin edecektir: 1. Abonelere satılan toplam isi miktarı, fatura edilen tutar, tahsil edilen tutar, tahsil edilemeyen tutar ve icraya intikal etmiş tutarlar fatura tarihinden 30 gün sonra, 2. Abone sayaç endekslerinin ilk okuma, son okuma ve tüketim listelerinin verilmesi (ilgili ayın en geç 5. Gününe kadar) 3. Her çeyrek yıl (3 ay) sonunda abone sayısı ve abone bazında tahsil edilemeyen tutarların bildirilmesi." Mahkemece taraf delilleri toplanmış, tarafların ticari defter ve belgeleri ile dosya üzerinde bir ilk bilirkişi heyetinden kök ve iki ek rapor alınmış, akabinde yeni bir heyetten yeni bir rapor alınmıştır. Alınan tüm raporlarda davacının düzenlediği tüm satış faturalarının davalı defterlerinde kayıtlı olduğu, davalı tarafından düzenlenen faturalardan fiyat farkı ve iade faturası açıklamalı, tamamı 2019 yılı Ocak ve Mayıs ayları arasında düzenlenmiş toplam 1.270.844,00-TL tutarlı altı adet fatura dışındaki tüm faturaların davacı defterlerinde kayıtlı bulunduğu, icra takip tarihi itibariyle taraf defterlerinin davacının davalıdan 5.420.996,92-TL alacaklı olduğu hususunda uyumlu olduğu, 12/07/2019 asıl dava tarihi itibariyle ise davalı tarafından tanzim edilip davalı defterlerine kaydedilmeyen yukarıdaki altı adet fatura dışında taraf defterlerinin uyumlu olduğu, taraflar arasındaki ticari ilişkinin 2019 yılı Mayıs ayından sonra bittiği, buna göre asıl dava tarihinde davacının davalıdan, kendi defterlerine göre 10.028.794,97-TL, davalı defterlerine göre ise 8.757.951,19-TL alacaklı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Taraflar arasındaki ticari ilişkinin 2005 yılından beri açık hesaba dayalı yürütüldüğü, asıl ve birleşen davalarda davacının, gerek başlattığı takipte gerekse asıl ve birleşen dava dilekçelerinde davalı alacaklarının mahsubu sonucu bu açık hesaba konu faturalardan bakiye alacağını talep ettiği, nitekim davacının yaptığı ödemelerin ve tanzim ettiği hizmet bedeli faturalarının da açık hesaba kaydı ile davacı alacağından mahsup edildiği, asıl davada her bir aylık fatura bazında alacak tespiti yapılması gerektiği yönündeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Davacının zamanaşımı def'inin reddinin haksız olduğuna yönelik istinaf sebebi; alınan son bilirkişi raporu kapsamından, 2005 yılından itibaren defterlere kaydedilen satış faturalarından, davalıdan tahsil edilen tutarlar ve davalının tanzim ettiği hizmet faturası tutarlarının mahsubu akabinde bakiyenin bir sonraki yıla devredildiğinin anlaşılması, her yıl bir önceki yıldan devrolunan bakiyeden fazla, ancak o yıl tanzim edilen faturalarla birlikte toplam alacağı karşılamayacak şekilde ödeme yapılmış olması, TBK'nun 101/1 (818 Sayılı BK'nun 85/1) fıkrası uyarınca davacı alacaklının yapılan ödemeyi muaccel borca mahsup hakkının bulunması, böylece bir önceki yıl defterlere kaydedilen satış faturalarından doğan borcun bir sonraki yıl içinde ödenmiş olması, taraflar arasındaki satış ilişkisinden doğan alacakların TBK'nun 146(818 Sayılı BK'nun 125) maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi bulunması, buna göre asıl ve birleşen davalara konu edilen açık hesaba konu faturaların, 12/07/2019 asıl dava ve 19/10/2020 birleşen dava tarihlerinden geriye doğru on yıl içerisinde tanzim edilen faturaları kapsaması, mahkemece zamanaşımı def'inin reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığının anlaşılması karşısında yerinde görülmemiştir. Taraflar arasındaki protokolün 4 maddesi uyarınca davalının ödeme ertelemesi yapabileceği tutarlar abonelerden tahsil edilemeyen tutarlar olup, davalı tahsil edilemeyen tutarları aylık ile asıl ve birleşen davalıya, abonelerden tahsil edilemeyen tutarların listesini yine protokolün 6.maddesinde kararlaştırıldığı şekilde davacıya raporlamakla yükümlüdür. Asıl ve birleşen davalarda davacı, davalının abonelerden tahsil ettiği tutarları talep etmiştir. Davalı yan ise abonelerden tahsil edemediğini dolayısıyla muaccel hale gelmediğini iddia ettiği tutarlara yönelik herhangi bir delil sunmadığı gibi, davacı yana protokol kapsamında sunduğu raporlar bulunduğunu da savunmamıştır. Yine 2019 yılı Ocak ve Mayıs ayları arasında tanzim ettiği davacı defterlerinde iade ve fiyat farkı faturalarının dayanağını da açıklayamamıştır. Her ne kadar alacağın varlığını ispat yükü davacı üzerinde ise de; davacının açık hesaba konu ettiği tüm faturaların davalı defterlerinde kayıtlı olması karşısında ve içeriği çekişmesiz protokolün 4 ve 6 maddeleri uyarınca, abonelerden tahsil edemediği tutarlar bulunduğu ispat yükü davalı üzerindedir. Bu savunmayı ispata elverişli delil sunmayan davalının, asıl ve birleşen davalara konu davacı alacağının protokole göre muaccel olmadığı yönündeki istinaf sebebi yerinde değildir. Öte yandan protokolün 4.maddesinde yer alan %15'lik oran, davalının abonelerinden tahsil edemediği ve bu nedenle ödemesi ertelenebilecek borçların üst sınırını teşkil etmekte olup, bu sözleşme hükmünün abonelerden tahsil edilmiş tutarların ödenmesi yükümlülüğü bakımından herhangi bir etkisi yoktur. Bu yöndeki istinaf sebebi de yerinde görülmemiştir. Alınan bilirkişi raporları özellikle döküm içeren son bilirkişi raporları ile, asıl dava tarihi itibariyle davacının davalıdan 10.028.794,97-TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, davacının asıl davaya konu etmediği 2019 yılı Mart, Nisan ve Mayıs aylarına ait fatura toplamlarının 2.362.082,35-TL olduğu, buna göre davacının asıl dava tarihi itibariyle davalıdan (10.028.794,97-TL - 2.362.082,35-TL) 7.666.712,62-TL alacaklı olduğu, asıl dava bakımından mahkemece faize faiz işletildiği ileri sürülmüş ise de; asıl davacının Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takibine yapılan itirazın iptali davası açmadığı, eldeki davanın alacak davası olduğu, her ne kadar dilekçede bu alacak davasının İİK'nun 264 maddesi kapsamında ihtiyati haczi tamamlayan merasim olduğu belirtilmiş ise de; anılan ihtiyati haciz kararı icra takibinden sonra alındığından ve takip dosyasında infaz edildiğinden, diğer ifade ile zaten açılmış bir takip bulunduğundan, İİK'nun 264 maddesi kapsamında ihtiyati haczi tamamlamak için ayrıca dava açılmasına gerek bulunmadığı, öte yandan asıl dava dilekçesinde anılan takip dosyasına konu alacağın değil, arabuluculuğa başvuru tarihi itibariyle henüz muaccel olmamış 2019 yılı Mart, Nisan ve Mayıs ayları dışında kalan açık hesaba konu faturalardan doğan bakiye alacağın talep edildiği, asıl davada davacı talebinin bilirkişi raporunda yapılan tespit ve dairemizce yukarıda yapılan açıklamalara göre yalnızca asıl alacağı içerdiği anlaşılmış olup, asıl davada faize faiz işletildiği yönündeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Birleşen davada; davacının asıl davadan sonra muaccel olmuş 2019 yılı Mart, Nisan, Mayıs ayları faturaları toplamı 2.362.082,35-TL'nin şimdilik 1.169.293,17-TL'sini talep ettiği, bu faturaların davalı defterlerinde de kayıtlı olduğu, son alınan bilirkişi raporunda bu hususun tespit edildiği, bu faturaların ödendiğin davalı tarafından ispat olunamadığı, ödenmesinin abonelerden tahsilat yapılamaması nedeniyle ertelenmesi gerektiğinin de ispat olunamadığı, son bilirkişi raporunda yapılan dökümden asıl ve birleşen davalarda talep edilen alacakların varlığı ve miktarının ayrı ayrı tespitinin mümkün bulunduğu, mahkemece bu yönde tespit yapılarak asıl ve birleşen davalarda talep edilen tutarlara hükmedilmesinde isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, bilirkişi raporlarında asıl ve birleşen davalara konu taleplerin ayrı ayrı irdelenmediği yönündeki istinaf sebebi de yerinde görülmemiştir. Yukarıda açıklanan tüm gerekçelerle; ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olup, kamu düzenine aykırılık da tespit edilmediğinden, asıl ve birleşen davalarda davalı vekilinin asıl ve birleşen davalara yönelik istinaf başvurularının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b1 maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Asıl ve Birleşen dosyalarda davalının asıl ve birleşen davalarda verilen kararlara yönelik istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2- İstinaf eden davalı tarafından asıl ve birleşen dava yönünden yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, Asıl dava yönünden; 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınması gereken 523.713,13 TL istinaf karar harcından, istinaf eden davalı tarafından peşin olarak yatırılan 131.008,98 TL ( 130.928,28 TL + 80,70 TL) harcın mahsubu ile bakiye 392.704,15 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, Birleşen dava yönünden; 4-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınması gereken 79.874,41 TL istinaf karar harcından, davalı tarafından peşin olarak yatırılan 19.968,60 TL harcın mahsubu ile bakiye 59.905,81 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 7-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, 8-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde artan gider avansı varsa avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 08/06/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.