İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi 2022/115 Esas 2024/880 Karar

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/115 Esas
KARAR NO: 2024/880 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2014/1813 Esas - 2021/655 Karar
TARİHİ: 29/09/2021
DAVA: Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 23/05/2024
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Davacı Kooperatifin yöneticisinin 21.05.2014 tarihinde Koop. Ödemelerini gerçekleştirmek için hesap bakiyesinin yetersiz olduğunu öğrenmesi üzerine Bankadan temin etmiş olduğu hesap ekstreleri üzerinden yapmış olduğu inceleme sonucunda Kooperatifin banka hesabından Kooperatifle ilgili ve bağı olmayan dava dışı ... isimli Şahsa 20.06.2012 ila 20.05.2014 tarihleri arasında müteaddit defalar EFT işlemi gerçekleştirdiğini gördüğünü, Kooperatifin Davalı Banka Ümraniye Şb.nezdindeki hesabından şüpheli ... isimli şahsın ... Bankası Ihlamurkuyu Şb. Nezdindeki hesabına 20.06.2012 ile 20.05.2014 tarihleri arasında müteaddit defalar gerçekleştirilen EFT işlemlerinin toplamının 347.016,- TL olduğu ve yapılan tahkikat sonucu söz konusu EFT işlemlerinin davalı bankaya faks yolu ile gönderilen talimatlar ile gerçekleştirildiği, söz konusu talimat fotokopileri üzerinde yapılan incelemede Koop. Kaşesi üzerine atılan çift imzanın temsil ve ilzama yetkili müvekkil ... , ...mal ... ya da ... ait olmadığının tespit edildiği, yapılan araştırmada işlemlerin Kooperatifin ön muhasebe işlemlerini gerçekleştiren ... tarafından gerçekleştirildiği ve ... isimli şahsın nikahsız eşi olması ve yapılan usulsüz işlemlerin resmi kayıtlara işlenmemek suretiyle gizlendiğinden ötürü ortaya çıkmadığı, Sahte EFT işlemler dışında ... 3 adet çek yaprağının da ... ve Kooperatif imzası taklit edilerek sahte olarak düzenlediğini, Bunlardan ilki olan ... No'lu çek yaprağına keşide tarihi ve yeri kısmına İst.11.05.2012, lehdarını ..., meblağını ise 4.500,- TL olarak doldurup, koop. Yetkililerinin imzasını taklit ederek, çeki ... adıyla ciro ettiğini, İkinci çek olan ... No'lu çek yaprağına İst. 16.08.2013, lehtarını ..., meblağını 8.000,- TL olarak doldurup yine aynı şekilde ... adına nakliyat firmasına ait kaşesini basıp ciro ettiğini, Üçüncü çekin ise ... no'lu çek yaprağına İstanbul, 05.11.2013 , lehtarını ... , meblağını ise 11.000,- TL olarak doldurup, yine aynı şekilde cirolayarak Koop. adına imza atmak suretiyle çek karşılığını davalı Banka şubesine ibraz etmek suretiyle kendisinin tahsil ettiğini, Böylece koop. çeklerinden üç tanesini sahte olarak düzenlenmek suretiyle tahsil ettiği meblağ toplamının 23.500,- TL olduğu, Sonuç olarak ... tarafından kooperatife karşı yapılmış olan haksız eylemler ile zimmetine geçirmiş olduğu toplam tutarın 370.516,80 TL olduğu, Bilindiği üzere bankaların kendilerine yatırılan paraları istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak mudilere iade etmekle yükümlü oldukları, Somut uyuşmazlıkta Davacı Koop. Ait paraların davalı Bankaya karşı gerçekleştirilen sahtecilik işlemleri ile hesaptan başka bir hesaba aktarıldığını, Davalı Bankanın doğrudan sahte talimatlarla ödemeleri yapması nedeniyle Bankacılık Mevzuatına aykırı işlemler gerçekleştirildiğini, Sonuç olarak davalı Banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın, davacının bilgisi ve izni dışında, sahte imza ve usulsüz işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın her bir ödemenin yapıldığı tarihten itibaren işleyecek ticari avans faizi ile tazmini için işbu davanın açıldığını, Açıklanan nedenlerle fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davalı banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında usulsüz ve aynı zamanda sahte imza işlemleri sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan toplam 370.516,80 TL zararın Davalı Bankanın müterafık kusuru gözetilerek şimdilik; 185.258,40 TL'sinin Davalı Bankadan tazminine ve tazmin konusu alacaklarına hesaptan çekildiği tarihten itibaren davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, Davacı kooperatifin müvekkil banka aleyhine ileri sürdüğü iddiaları, müvekkil Bankanın, davaya Dayanak olarak gösterilen işlemlerde, taraflar arasında akdolunan sözleşme hükümleirne, yasaya bankacılık uygulama teamüllerine aykırı bir yön bulunmaması karşısında dayanaksız ve kötü niyetli olduğu, Dava Konusu 3 adet çekin davacı Kooperatife usulünce teslim edildikten sonra, Davacının egemenlik alanı dahilinde kullanıldığı, çeklerin ibrazı anında tüm yasal unsurları taşıdığı ve mukayese imzalar ile çekler üzerindeki imzaların adeta aynı kişi tarafından atılmışcasına benzerlik taşıdığı, Müvekkili Banka Ümraniye Şubesinin ... nolu hesabına keşide edilen ... no'lu çek, ekli çek karnesi alındı makbuzu uyarınca 16.02.2012 tarihinde ... ve ... imza mukabilinde, e Müvekkili Banka Ümraniye Şubesinin ... no'lu hesabına keşide edilen ... no.lu çekin ekli çek karnesi alındı makbuzu uyarınca 07.10.2013 tarihinde ...'na imza mukabilinde, Müvekkili Banka Umraniye Şubesinin ... no'lu hesabına keşide edilen ... no.lu çekin ekli çek karnesi alındı makbuzu uyarınca 25.06.2013 tarihinde ... ve ... imza mukabilinde teslim edildiğini. Taraflar arasında düzenlenen Tic.Müşteri Sözleşmesinin “ Hesapta Çek İle Tasarruf” başlıklı 4.maddesi uyarınca çeklerin muhafaza yükümlülüğünün davalıya ait olduğu, davacının ihmal ve kusuru neticesi çeklerin keşide edildiği, Davalının yedinde olması gereken çek karnelerini keşide tarihleri olan 11.05.2012, 05.11.2013 ve 16.08.2013 tarihinden dava tarihine kadar geçen 2 yıllık süreçte hesap ekstrelerini incelemeden üç adet çekin eksik olduğunu fark etmiş olmaları gerektiği, kaldı ki çeklerin tüm yasal unsurları taşıdığı ve imzaların iğfal kabiliyetini taşıdığını, Davacının da ikrar ettiği gibi, haksız eylemleri gerçekleştirdiği iddia olunan kişinin davacı kooperatifin muhasebe işlemlerini yürüten kişi olduğu, adı geçene Kooperatif kaşesini, çek karnelerinin teslim edildiğini, hesapların gözetim sorumluluğunun da adı geçene bırakıldığını, Taraflar arasında akdolunan sözleşme hükümleri uyarınca hesap özetlerinin davacıya gönderilmiş olmasının yanı sıra, hesabın gözetim yetkisi kendisine tanınan ... tarafından İnternet Bankacılığı kullanılmak suretiyle 20.06.2012 tarihinden 20.05.2014 tarihine kadar defalarca kez sisteme giriş çıkış yaptığını, hesapların kontrol edildiğini, hesap hareketlerinin tespit edildiğini, tacir olan davacının hesap hareketlerini, bakiye bilgilerini kontrol etmeyerek basiretli şekilde hareket etmediğini, Bankanın Tic. Müşteri Sözleşmesinin faks Talimatı Başlıklı 23. Maddesi hükmü uyarınca hareket ettiğini, Davaya konu edilen faks talimatlarının üzerinde davacı Kooperatifin Kaşesi ve Kooperatif yetkililerinin imzalarının bulunması, söz konusu faks talimatlarının üzerinde bulunan kooperatif kaşesi üzerine atılmış imzalar ile Müvekkil Bankaya iletilmiş mukayese imzaların genel şekil itibariyle ilk bakışta birbirleriyle benzerlikler göstermesi ve ancak bir grafolog tarafından gerçekleştirilecek detaylı bir inceleme neticesinde farklılık tespit edilebilecek olması karşısında müvekkili Bankanın davaya konu edilen talimatları yerin getirmesinde, taraflar arasında geçerli bulunan sözleşme hükümleri, usul, yasa, bankacılık uygulama ve temaülleri gereğince herhangi bir aykırılık bulunmadığı, aksine işbu talimatların yerine getirilmesinin akdi ve kanuni bir mükellefiyetin yerine getirilmesinden ibaret olduğunun açık olduğu, Bu itibarla, davacı tarafın , müvekkil Banka hakkında ileri sürdüğü, dava konusu işlemlerde “ dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlal edildiği * iddiasının maddi ve hukuki bir geçerliliğinin bulunmadığı, Davacı Kooperatifin, haksız fiili gerçekleştirdiğini iddia ettiği şahısları üçüncü kişi olarak konumlandırmakta ise de adı konulamayan iç ilişkisinde uğradığını iddia ettiği zararı adı geçen kişilerden tahsil etmek ve zararına karşlık senet almak suretiyle karşıladığını, Delil listesinde ibraz edildiği üzere Davacı Kooperatif yetkililerinin ... tarafından Davaya konu edilen ... No'lu hesaba ... taşınmaz Gayrimenkul satışından gelen açıklaması ile toplam 138.412,50 TL yatırıldığının tespit edildiği, adı geçenin haksız fiil neticesi elde ettiği gelir ile satın aldığı taşınmazı satıp parasını davacı kooperatife ödediğinin anlaşıldığı, Davacı Kooperatif ile bilinçli olarak dava dışı bırakılan ... ve ... arasında olağan çalışma koşulları ile bağdaşması mümkün olmayan adı konulmamış bir ilişki olduğu ve kötü niyetli iddia ve talepler ile müvekkil Bankanın da anılan ilişki içerisine çekilmeye çalışıldığının ortada olduğu, bu itibarla, halihazırda Ki aranan birinin yedinde bulunan paranın yargı yolu ile bir kez daha müvekkili Bankadan tahsil edilmek istendiğini düşündürür tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği, Dava konusu olayda asli kusurlu olan Davacının Tacir olmasına rağmen personel seçimi ve hesapların kontrolü konusunda ciddi yönetim ve denetim zafiyeti gösteren bizatihi davacının kendisi olduğu, Davacı tarafa açıkça belirtilmiş ve kabul edilmiş olan vakıalara göre; davacının uğradığını iddia ettiği zararın, ekstra güven gerektiren muhasebe sorumluluğu pozisyonu için gerekli özen ve araştırmayı yapmaksızın işe alım yapması; kooperatif bünyesinde gerekli güven sağlayamamaış olan kişiye kooperatif kaşesi, evrakları, çek karnelerini teslim etmesi, TTK ve taraflar arasında geçerli sözleşmeler kapsamında hesap hareketlerini denetim altında tutmaması; Kooperatifler Kanunu gereğince, denetim mekanizmasını işletmemesi sebebiyle meydana geldiğini gösterdiğini. 1163 Sayılı Kooperatifler Kanunu'nun “ C) Denetçiler “ başlıklı 65.maddesi gereğince; “ denetçiler, genel kurul namına kooperatifin bütün işlem ve hesaplarını tetkik eder. Genel Kurul, denetleme organı olarak en az bir yıl için bir veya daha çok denetçi seçer... * Denetçilerin de Rapor düzenlenmesi başlıklı 67. Madde uyarınca ...'ün üç yıl boyunca gerçekleştirdiği usulsüz işlemleri nin tespit edilmemesi nedeniyle denetim görevlerini yerine getirmedikleri, gerçektende basiretle hareket etme kanuni mükellefiyetini yerine getirmeyen, kanundan kaynaklanan zorunlu denetim mekanizmasını işletmeyen davacı tarafın; kooperatif hesaplarını, harcamalarını, kooperatife ait belge, kaşe, evrak ve çek karnelerini yeterince araştırma yapmadan işe aldığı personele teslim etmesi, kooperatifin tüm mali işlerini, yeminli bir mali müşavir veya serbest muhasebeci sıfatını haiz bir uzman yerine muhasebe departmanından herhangi bir çalışana teslim etmesi, kooperatifin mali iş ve işleyişini teslim ettiği şahsı gereğince denetlememesinin, müvekkili Bankaya atfedilen ağır ihmalin bizzat davacının kendisinde olduğunu ortaya koyduğunu, savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 29/09/2021 tarih 2014/1813 Esas - 2021/655 Karar sayılı kararında; " Dava hukuki niteliği itibariyle davalı banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında usulsüz şekilde çekilmesinden kaynaklı zararın tazminine ilişkindir.Usulünce duruşma açılarak; tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip ihtilaflı ve ihtilafsız konular ön inceleme duruşmasında resen belirlenerek uyuşmazlığın çözümü doğrultusunda tarafların tüm delilleri tahkikat duruşmalarında toplanıp bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi sonucunda; uyuşmazlığın, Davacı kooperatifin davalı banka şubesindeki hesabında bulunan paranın kim tarafından hangi yetkiye dayanılarak çekildiği noktalarında toplandığı anlaşılmıştır. Davalı vekilinin talebi üzerine dava .... ile ...'e ihbar edilmesine karar verilmiş, ihbar olunan ... vefat etmiş olduğu anlaşıldığından mirasçıları olan ... dava ihbar edilmiştir. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2014/135002 Soruşturma sayılı dosyası UYAP üzerinden celp edilip incelenmiştir. Davacı tarafça ihbar olunan ... ile ... aleyhlerine açılan İst.Anad....İcra Müdürlüğünün ... Es. Sayılı takip dosyası celp edilip incelenmiştir.Davacı tarafça ihbar olunan .... aleyhlerine açılan İst.Anad....İcra Müdürlüğünün ... Es. Sayılı takip dosyası celp edilip incelenmiştir.Tarafların delilleri toplanarak, taraf defterlerinin incelenmesi için gün tayin edilmiş, tarafların ticari defter ve kayıtları incelenmek suretiyle dosya üzerinde bir Mali Müşavir bilirkişi, bir bankacı bilirkişi ve Akademisyen bilirkişiden inceleme yaptırılarak bilirkişi raporu tanzim ettirilmiştir.Bilirkişi heyeti ortak raporunda; Davacı muhasebe çalışanının yapmış olduğu usulsüz işlemlerde tarafların müştereken sorumlu oldukları, her iki tarafın da hata, eksik ve ihmalinin bulunduğu, incelenen kusurlarda yoğunluğun davacıya ait olduğu, sahte imzaların ilk bakışta ayırt edilemeyecek kadar benzediği, bankanın sorumluluğunun göreceli olarak daha az olduğu, buna göre yapılan işlemin süresi, sıklığı, tutarı, büyüklüğü v.b hususlar dikkate alındığında davacının 675, davalı bankanın da 425 kusurlu sayılması gerektiği, Tarafların kayıtlarında yapılan incelemeler neticesinde, sahte imzalarla yapılan EFT ve Çek keşidesi ile ana para olarak yapıları usulsüzlük tutarının 368.016,80 TL, dava tarihi itibarıyla işlemiş faizinin 47.730,69 TL olmak üzere yapılan usulsüzlüğün topal tutarının faiz dahil 416.247,49 TL hesaplandığı, söz konusu işlem için ilgili şahıstan 138.412,50 TL” nin tahsil edildiği anlaşılmakla kalan usulsüz işlem tutarın 277.834,99 TL”' ye düştüğü, belirlenen 9675 kusur oranına göre bu tutarın 208.376,24 TL? sinin davacı kooperatifin, 425 kusur oranına göre de 69.458,75 TL” sinin ise davalı banka şubesinin ödemesi gerektiği, Davalı banka her ne kadar dava dilekçesinde başka tahsilatlar yapıldığını iddia etse de, rapor tarihi itibarıyla böyle bir ödemeye rastlanmadığı, sonraki tarihlerde yapılacak ödemelerde de taraflar arasında pay edilecek kusur oranının %75-%25 şekline göre dağıtılması gerektiği, Ancak, Sayın Mahkemenin gerek savunmalarının tümü ve gerekse kusur oranlarına hasren tamamen taraflardan herhangi biri yönünde hüküm kurması hususunda da hiç şüphesiz muhtar bulunduğu, sair hususların yüce yargı makamının münhasır takdiri içinde kaldığı, kanaatlerine ulaşıldığını bildirmişlerdir.Dosya önceki bilirkişilere verilerek taraf vekillerinin itirazları doğrultusunda ek rapor alınmasına karar verilmiştir. Bilirkişi heyeti Ek raporunda; Dava dosyasındaki, dava dışı “...” e ait hesap ekstresi incelendiğinde 03.08.2012 tarihinde ... S.S.346 no.lu Mot. Taş. Koop açıklaması ile hesaba Para transferi yapılan 2.000 TL” nin sehven KÖK rapordaki listeye alınmadığı görülmüş ve KÖK rapor tutarı olan 345.016,80 TL ilave ile toplam rakamın 347.016,80 TL olarak düzeltilmiştir. Haksız fiillerde zarar, olay tarihinde gerçekleşmiş olduğundan meydana gelen zararın tamamının, davacının dava dilekçesindeki talebinin de bu yönde olduğu dikkate alınarak, haksız eylemin gerçekleştiği tarihinden itibaren işleyecek faiziyle tahsiline karar verilmesi gerektiği, KÖK raporda geçerli olan tarihler ve bu tarihlerdeki geçerli faiz oranlarının sehven hatalı yer aldığı, EK raporda dikkate alınan 3095 s.k m.2/2 faiz oranlarının aşağıdaki şekilde yeniden hesaplanmıştır. (Bakınız EK Tablo 1) 01.01.2012-31.12.2012 tarihleri arası “417,75, 01.01.2013-31.12.2013 tarihleri arası 413,75, 01.01.2014-31.12.2014 tarihleri arası 11,75 olarak düzeltilerek faiz hesabı 55.129.446 TL hesaplanmıştır. KÖK raporda davalı bankanın kusur oranı hesaplanırken toplam usulsüz işlemin 6'sının çek (23.500 TL), »94' ünün Havale (317.016,80TL ) olmasına, kusuru olan tarafın ağırlığına göre ortalama olarak KÖK raporda belirlenen *425 kusur oranı EK raporumuzda da aynı şekliyle kalması gerektiği değerlendirilmiştir. Davalı taraf, dava dışı kişilerden yapılan 138.412,50 TL yapılan tahsilatın tenzil edildikten sonra faizin hesaplanması gerektiğini savunmuş olsa da, huzurdaki davanın 31.12.2014 tarihinde “tazminat” davası olarak açıldığı, faiz hesaplamaların dava tarihi itibarıyla yapıldığı, dava dışı kişilerden yapılan bu tahsilatın 29.01.2015 tarihinde dava tarihinden sonra yapılmış olması sebebiyle faiz matrahından indirilmemiştir. Yapılan açıklamalardan sonra; toplam 347.016,80 TL usulsüz EFT tutarı, usulsüz işleme konu çek 23,500 TL” ye dava tarihi itibarıyla işlemiş 55.129,46 TL faiz tutarı ilavesi ile bulunan 425.646,26 TL toplam usulsüz işlem tutarından dava dışı kişilerden yapılan 138.412,50 TL” nin tenzil edilmesi ile bulunan 287.233,76 TL kalan usulsüz işlem tutarının 625'i olan 71.808,44 TL” sinin davalı banka şubesinin 31.12.2014 dava tarihi itibarıyla davacı Kooperatife ödemesi gerektiğinin değerlendirildiğini bildirmişlerdir. Dosya mali müşavir ... Bankacı bilirkişi ... ve hesap uzmanı ... tevdi edilerek rapor alınmıştır. Bilirkişi heyeti ortak raporunda; Davacı ve Davalı tarafından yapılan tüm itirazlar esas alınarak, Davacı KOOPERATİF'in % 90 Banka'nın ise % 10 müterâfik kusurlu olduğu kanaatinin oluştuğu, Bu oranlar esas alındığında, Eğer Sayın Mahkeme; İşlemiş faiz ödenmesi ve dava tarihine kadar faiz ödemesinin tüm meblağ üzerinden yapılması gerektiği kararında ise; 333.465,12 TL anapara, 49.922,67 TL faiz tutarı için KOOPERATİF'in sorumlu olduğu, 37.051,68 TL anapara, 5.546,96 TL faiz için Banka'nın sorumlu olduğu, Takip ve dava dosyası haricinde dava tarihinden sonra 29.01.2015 tarihinde yapılan 138.412,50 TL'nin düşülmesi ile ödeme tarihine kadar işlemiş faiz ödenmesi gerektiği kararında ise; 208.893,87 TL anapara, 23.604,96 TL faiz tutarı için KOOPERATİF'in sorumlu olduğu, 23.210,43 TL anapara, 2.622,77 TL faiz için Banka'nın sorumlu olduğu kanaatine varıldığını bildirmişlerdir.Tarafların itirazları doğrultusunda dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdine, bilirkişi olarak Sözleşme uzmanı ... Mali müşavir olarak ... ve Bankacı olarak ...'un seçilmesine karar verilmiştir. Bilirkişi heyeti ortak raporunda; Davacının davalıdan, dava tarihi itibariyle (347.016,80 TL * 23.500 TL -) 370.016,80 TL tutarında tazminat alacağının bulunduğu; bu alacağın, talep gibi şimdilik usulsüz tahsilatların yapıldığı tarihlerden tbaren iletecek avans faizi ile birlikte tahsili gerektiği; davacı şimdilik 185.258,40 TL'lik tazminat kısmının tahsilini talep ettiğinden bu talebi ile bağlı olduğu; Dava tarihinden sonra, 29.01.2015 tarihinde, davacı zararının bir kısmının karşılanması için, dava dışı/.... (zarardan sorumlu diğer kişi) tarafından davacıya yapılmış olan 138.412,50 TL'lik ödeme tutarının davacının davalıdan olan tazminat alacağından düşülmesi gerektiği; ödemenin düşülmesinden sonra kalan tutarın 232.104,30 TL olacağı sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmişlerdir.Davalı vekilinin itirazları doğrultusunda dosyada bulunan raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için 3 'lü heyetten dosyada bulunan tüm raporlarda irdelenmek suretiyle yeniden rapor düzenlenmesine, iki uzman bankacı bilirkişinin ve bir sözleşme uzmanı bilirkişisinin görevlendirilmesine karar verilmiştir. Bilirkişiler ... , ... ve ... ortak raporlarında; 20.06.2012-20.05.2014 tarihleri arasında verilmiş toplam 67 Adet EFT işlemi bulunduğu; dava dosyasına sunulan 60 adet EFT Talimatı kontrol edildiğinde 10 Adedinin toplu EFT çıkış işlemleri olduğu, sade ...'e değil, başka kişi ve kuruluşlar için de tallmatların bulunduğu ve bu aynı talimat içerisinde farklı kişi ve kuruluşlara yapılan işlem sayısının 108 olduğu, davaya konu bu talimatların içinde farklı kişi ve kuruluşlara yapılan işlemlere itiraz edilmediği, Talimatların dava dosyasına sunulan evraklarından; Davacı ofisinden faks yolu ile gönderilen EFT işlemleri olduğu, talimatlarda bulunan imzaların yetkili imzalarla benzerlik gösterip göstermediği ve imzaların gerçekliği hususunun Sayın Mahkeme'nin takdirinde olduğu; EFT işlem talimatlarında EFT çıkış işlemleri yapılmadan önce Banka çalışanları tarafından yetkililerce işlem teyitlerinin alınmadığı, Davaya konu ...'e yapılan 67 adet EFT işleminin 20.06.2012 — 20.05.2014 Tarihleri arasında yapılmış olduğu, bu süre içerisinde hesapların kontrol yükümlülüğünün şirket yetkililerde olduğu; Raporlar üzerinde yapılan incelemeler sonucunda,| yukarıda belirtilen tespitlerimiz doğrultusunda dosyaya önceden alınan bilirkişi raporlarından Aralık.2018 tarihli ... oluşan Heyet tarafından hazırlanarak sunlulan rapor ile Heyetimizin görüş ve düşüncelerinin örtüştüğü; tarafların kusur oranlarının mahkemenin takdirinde olduğu sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmişlerdir. Davacı vekilinin talebi ile önceki heyette bir sözleşme-hesap uzmanı ve banka konusunda uzman bankacı bilirkişinin dahil edilerek rapor alınmasına ve önceki heyetten ek rapor alınmasına karar verilmiştir. Yeni bilirkişi heyeti raporunda; Davacı Kooperatif ile Davalı Banka arasında Ticari Müşteri Hizmetleri Sözleşmesi düzenlendiği, bu kapsamda Davacıya Çek karnesi tahsis edilerek kullandırıldığı, Kooperatif yetkilisi ... başvurusu üzerine İnternet Bankacılığı hesabı açıldığı, tüm hesaplara erişim yetkisinin ve İnternet Bankacılığı şifresinin verildiği, ticari cari hesap ilişkisinin kurulduğu, Yukarıda alıntılanan TTK m.812. hükmü, Çek Kanunu ve sözleşmenin “Hesapta Çek ile Tasarruf Başlıklı” 4. Maddesi gereği kendisine verilen çek karnesinin muhafaza edilmesinden Davacı Kooperatif sorumlu olup , özen yükümlülüğüne aykırı şekilde yukarıda dökümü yapılan üç adet çekin yetkisiz kişi olan dava Dışı Şirket elemanı ...'e eline geçerek keşide edilmek suretiyle oluşan 23.500,- TL'lık Davacı zararından Davalı Bankanın sorumlu tutulamayacağı, çekler üzerinde Davacı Kooperatifin kaşesi üzerine, yekili imzalarına atfen atılı imzaları taşıdığından ve imzaların çıplak bakışla sahte olduğunun anlaşılamayacağı ve çeklerin yasal unsurları taşıdığı ve ciro silsilesinin mevzuata uygun olduğu görüldüğünden Davalının Özen yükümlülüğüne aykırı davrandığının söylenemeyeceği,bu hususta takdirin Sayın Mahkemede olduğu, Daıvacı Kooperatifin Davacının zârarı bizzat çalıştırdığı ve bu iş ve işlemleri yapması için görevlendirdiği elemanı tarafınd erçekleştirilmiş olup, şayet Davacı basiretli bir tacir gibi davranıp denetim görevini yerine getirseydi, diğer bir ifade ile bankacılık işlemlerini yaklaşık üç yıl gibi uzun bir süre boyunca, bu konuda yetkisi olmayan Dava Dışı ... insiyatifine bırakmayıp yönetim ve denetim görevini yerine getirseydi iddia olunan zarar oluşmayacağı, Davacının, Davalı barıkaca sunulan internet bankacılığı altyapısı ve şifresini kullanarak girmiş olduğu hesabında yapılan işlemleri, hesap bakiyesini görüp, ödemeler için hesapta yeterli bakiye bulundurduğu, gelen paraları ve yapılan EFT'leri görüp izleyebildiğine göre yaklaşık üç yıllık süreçte yapılan işlemlerden haberdar olmamasını hayatın olağan akışına aykırı olduğu, Cumhuriyet Başsavcılığı Memur Suçları Soruşturma Bürosunun 2014/135002 Soruşturma No, 2019/13725 Karar No'lu Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair kararında; “ Şüpheli ... UYAP'tan alınan nüfus kaydına göre 14.09.2018 tarihinde vefat etmiş olduğu anlaşıldığından, şüpheli ...'ün ölmüş olması nedeniyle hakkında TCK'nın 64.maddesi uyarınca kamu dama kovuşturmaya yer almadığına, Müştekilerin şikayetçi oldukları şüpheli ... ile ... “in alınan savunmalarının aksine ... işlemiş olduğu suçlara iştirak ve yardım ettiklerine ilişkin haklarında dava açmak için yeterli delil bulunmadığından kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına “ karar verildiği, Bilirkişiliğimizin grafolojik yönden inceleme ve tespitte bulunma yeterliliği bulunmamakla birlikte tarafların iddia ve savunmaları ile, işlemlerin yapıla gelme şeklinden, diğer bir ifade ile işlemlerin Davacı Kooperatifin Muhasebe elemanı , dava dışı ... tarafından Davacı Kooperatif yetkililerine atfen atılı imzaları taşıyan talimatlarla yapıla geldiği, taraflar arasında 20.06.2012 ile 20.05.2014 tarihleri arasında teamülün bu şekilde oluştuğu, talimatlarda bulunan imzaların sahte olduğunun İlk bakışta çıplak gözle ayırt edilmesinin mümkün olmadığı, İmzaların iğfal kabiliyeti olduğunun söylenebileceği, hangi talimatın. gerçek hangisinin sahte imzalarla düzenlendiğinin belirlenmesinin. Mümkün olmaması gerçeği karşısında, sözleşme hükümleri ve hayatın olağan akışı gereği de çeklerin sahte imzayla keşide edildiğinin anlaşılmasının mümkün olamayacağı kanaatine varıldığından Davalı Bankaya bu yönden de bir kusur atfedilemeyeceği sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmişlerdir. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dava hukuki niteliği itibariyle davalı banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında usulsüz şekilde çekilmesinden kaynaklı zararın tazminine ilişkin olup, usulünce duruşma açılarak; tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip ihtilaflı ve ihtilafsız konular ön inceleme duruşmasında resen belirlenerek uyuşmazlığın çözümü doğrultusunda tarafların tüm delilleri tahkikat duruşmalarında toplanıp dosyada mübrez olan mali müşavir ..., Bankacı bilirkişi ... ve hesap uzmanı ... tarafından düzenlenen denetime uygun olan mahkememizce de benimsenerek hükme esas alınan rapor da dikkate alınarak, dacacı kooperatifin sahte imza olduğunu iddia ettiği işlemler kontrol edildiğinde tek talimatla 20 civarında EFT yapıldığı, bir çok EFT talimatının yer aldığı, eft lerden sadece birine itiraz edilmesi halinde diğer EFT' lerinin akibetinin ne olacağı, aynı imza ve kaşe altında 5 tane eft nin ...' e yapılmasının tüm sorumluluğunun bankaya yüklenemeyeceği, tüm işlemlerin Davalı .... tarafından yapılmasının alışkanlık haline geldiği, imzaların çıplak gözle ayırt edilemeceği, çeklerin usulüne uygun şekilde kooperatif yetkililerine teslim edildiği, uzun süre davalı ... tarafından yapılan işlemler için davacının itiraz etmediği, internet bankacılığı şifrelerine rağmen hesaplarını kontrol etmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bankanın müterafik sorumluluğunun %10 oranında olduğu, davadan sonra yapılan ödeme nazara alınacağından zira ödeme bir itiraz olup, karar kesinleşinceye kadar yargıtay aşamasında bile yapılması dikkate alınabileceğinden bilirkişi heyetince hesaplanan ikinci şık dikkate alınarak davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 23.210,43 TL ana para ile dava tarihine kadar işleyen faiz 2.622,77 TL olmak üzere toplam 25.833,00 TL 'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ana paraya dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tahsilatının yapılmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."gerekçesi ile,"DAVANIN KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ İLE,23.210,43 TL ana para ile dava tarihine kadar işleyen faiz 2.622,77 TL olmak üzere toplam 25.833,00-TL 'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ana paraya dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tahsilatının yapılmasına, Fazlaya ilişkin talebin reddine," karar verilmiş ve karara karşı davacı ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, dosyada mevcut bilirkişi raporları arasında çelişki bulunmasına rağmen usulüne uygun bir gerekçe sunulmaksızın, yüksek yargı içtihatlarının göz ardı edilmesi suretiyle ... tarafından düzenlenen denetime elverişsiz raporunun hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, görülen uyuşmazlıkta, yargılama süreci boyunca tesis edilen bilirkişi raporları arasında kusur oranları bakımında çelişki mevcut olduğunu, bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğu hususunun mutlak olup, son raporda önceki heyete eklenen iki yeni bilirkişi tarafından da önceki heyet tarafından tesis edilen raporla çelişen nitelikte bir rapor sunulmuş olduğu görülmekle, 2014 yılından bu yana devam eden yaklaşık 7 senelik yargılama süresince raporlar arasında süregelen çelişkinin giderilemediğini, Aldırılan son raporun akabinde de çelişki giderilemeyince, daha önceki heyetlere yeni bilirkişiler eklenmek suretiyle tekrar rapor aldırılmasının uyuşmazlığın çözümü bakımından ekonomik olmayacağı kanaati ile taraflarınca Yerel Mahkemeye görülen uyuşmazlık konusu ile birebir örtüşen emsal nitelikte Yüksek Yargıtay kararı sunulduğunu, Yüksek Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, somut ihtilaftaki ile benzer bir olaya ilişkin verdiği 01/07/2020 tarihli güncel kararında, davacı taraf ile davalı bankaya %50-%50 olacak şekilde yarı yarıya kusur izafe etmiş olup, müterafik uygulanacağının aynen benimsendiğini; söz konusu kararın 08/03/2021 tarihli dilekçelerinin ekinde, İlk Derece Mahkemesince dosya kapsamında aldırılan bilirkişi raporları ile birlikte değerlendirilmesi adına dava dosyasına sunulduğunu, nitekim dava konusu hadiseler ile Yüksek Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin söz konusu güncel kararı birebir örtüştüğünden, gerek 12/01/2021 tarihli son bilirkişi ek raporunun gerekse de İlk Derece Mahkemesinin esas aldığı ... tarafından düzenlenen raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığının açıkça görüldüğünü, ancak buna rağmen İlk Derece Mahkemesi tarafından dosyada mevcut bilirkişi raporları arasındaki 7 senedir giderilemeyen çelişkinin göz ardı edildiğini, delil mahiyetinde irdelenmesi amacıyla sunmuş olunan Yüksek Yargıtay içtihadının ise kanaatlerince incelenmediğini, gerekçeli kararın "İnceleme Ve Gerekçe" kısmında da Mahkemece yalnızca dosya kapsamında aldırılan bilirkişi raporlarının özetine değinmek ile yetinildiğini, Yüksek Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin güncel kararı ile uyumlu ..., Prof. Dr. ... tarafından hazırlanan rapor yerine neden ..., ..., ... tarafından düzenlenen ve denetime elverişsiz raporun esas alındığına dair ayrıntılı bir izahat de yapılmadığını; öte yandan taraflarınca delil mahiyetinde sunulan Yüksek Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin kararına ise hiç değinilmediğini, hal böyle olunca İlk Derece Mahkemesi tarafından Yargıtay denetimine elverişsiz bilirkişi raporu doğrultusunda, Yüksek ve yerleşmiş Yargı içtihatlerinin aksine, davalı bankaya %10 oranında davacı müvekkile %90 oranında kusur izafe edilmesinin hatalı olduğunu,Öte Yandan Taraflara İzafe Edilen Kusur Oranının Hakkaniyete Ve Bankacılık Mevzuatına da Aykırı olduğunu, ilk derece mahkemesinin, tayin ettiği kusur izafesinin gerekçesi olarak tek talimat ile 20 civarında EFT işlemi yapılması, EFT'lerden sadece birine itiraz edilmesi halinde diğer EFT'lerin akıbetinin ne olacağının bilinmemesi, aynı imza ve kaşe altında 5 tane EFT'nin ...'e yapılmasının tüm sorumluluğunun bankaya yüklenemeyeceği, imzaların çıplak gözle ayırt edilememesi, davacının internet bankacılığı şifrelerine rağmen hesaplarını kontrol etmemesi gösterildiğini, oysa Kooperatifin ön muhasebe işlemlerini yürüten ve takip eden ... tarafından 20/06/2012 ila 20/05/2014 tarihleri arasında davalı bankaya faks yolu ile gönderilen talimatlar yoluyla müteaddit defalar gerçekleştirilen EFT işlemlerinin farkına varılmamış olmasının sebebinin, .... tarafından önce gerçek EFT talimat listesi hazırlanmış ve Kooperatif yetkililerine imzalattıktan sonra bankaya bunu fakslamak yerine .... adına kayıt açmak suretiyle hazırlamış olduğu ve kendisince imzalanan sahte EFT talimat listesini bankaya göndermesi olduğunu, müvekkili Kooperatif yetkilileri yapılması gereken EFT talimatlarının gerçekleşmiş olması karşısında, Kooperatifin muhtelif şahıs ve firmalara yapılan ödeme çokluğu nedeniyle ... hukuka aykırı eyleminin farkına varamadığını, kısacası müvekkili Kooperatif yetkilileri EFT talimatlarını kontrol etme yükümlülüğünü yerine getirdiklerini, ....'ün yetkilileri kandırmaya yönelik hileli eylemleri sebebiyle gerçekleştirilen EFT işlemlerinin banka hesap hareketleri çokluğundan ötürü farkına varılamamış olmasının olağan olduğunu, Davalı Bankaca usulsüz ödenen paraların ... tarafından muhasebe kayıtlarına işlenmemesi ve gizlenmiş olması, sahte talimatlara istinaden ve davalı banka çalışanlarınca işlem teyidi alınmadan yapılan usulsüz EFT çıkış işlemi sonucunda meydana gelen zararda davacı Kooperatife davalı Bankaya nazaran fazla kusur izafe edilemeyeceğini, öte yandan Kooperatif yetkililerinin bilgisi ve izni dışında gerçekleştirilen EFT işlemlerinde davacı Kooperatifin kusuru bulunduğunun ispat yükü davalı bankada olup davalı banka, davacı müvekkilde kusur bulunduğunu yönetimince ispat edemediğini, 08/06/2021 tarihli (1) no'lu ara karar uyarınca bankaya yazılan müzekkereye karşılık banka tarafından verilen 28/07/2021 tarihli yazı cevabında da belirtildiği üzere, davacı müvekkilce ... para çekme yetkisi verilen herhangi bir imza sirküleri ya da vekaletname örneği banka nezdinde de bulunmadığını, Bankaların kendilerine yatırılan paraları, istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak mudilere iade etmekle yükümlü olduklarını; (4491 sayılı yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 61. maddesi) Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşme olduğunu; 6098 sayılı TBK'nun 386 ve 387. (mülga BK'nun 306 ve 307.) maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecbur olduğunu; aynı yasanın 570/1 (mülga BK'nun 472/1.) maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef'i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabileceğini, bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paraların aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup mevduat sahibinin bankaya karşı alacağının aynen devam etmekte olduğunu, bu durumda, ilke olarak davalı bankanın özel yasa ile kurulduğunu ve kendisine ayrıcalıklar tanınmış bir güven kurumu olması dolayısıyla en küçük kusurundan bile sorumlu olduğunu, Somut uyuşmazlıkta davacı Kooperatif'e ait para, davalı Bankaya karşı gerçekleştirilen sahtecilik işlemi ile hesaptan başka bir banka hesabına aktarıldığını; bu durumun, yani Bankaya karşı gerçekleştirilen sahtecilik işlemi, davalının basiretli tacir gibi davranma, mevzuata ve bankacılık işlem ve esaslarına uygun işlem yapma sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, her işlem bazında bizzat davacı şirketten yazılı talimat alması ya da en azından telefon ile teyit alması gerektiğinden davalı bankayı aldığı mevzuatı iade etme yükümlülüğünden kurtarmayacağının yerleşik Yüksek Yargıtay kararları ile kabul edildiğini, Bu hususla alakalı Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22/11/2018 tarihli, 2017/2224 Esas ve 2018/1753 Karar sayılı kararında; bankaların hafif kusurlarından dahi sorumlu olduğu, ayrıca bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmelerin geçerli olmadığı, zira sorumsuzluk sözleşmesi hükümlerine sınırlama getiren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun "Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür" şeklindeki 115/3 maddesi gereğince, bankaların hafif kusurlarından dolayı ortaya çıkan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümlerinin de geçersiz olduğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 18/2 maddesi gereğince tacir olan davalının basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü altında olduğu ve bu kapsamda tüm önlemleri alması gerektiğinin kabul edildiğini, Yüksek Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 11.03.2019 tarihli, 2017/4888 Esas ve 2019/2015 Karar sayılı kararı uyarınca ise; davalı banka tarafından, hesapta bulunan paranın güvenliğinin tam olarak sağlanamadığı, kötüniyetli kişilerin eylem ve işlemlerine karşı koruyacak etkili mekanizmayı, güvenlik önlemlerini geliştirmediği, bu önlemleri kullanmayı, müşterileri için zorunlu hale getirmediği anlaşılmakla davalı bankanın hesaptan çekilen tüm paradan sorumlu olduğunun, ilke olarak kabulünün gerektiğinin ifade edildiğini, Somut uyuşmazlıkta davalı banka müvekkilinin kooperatife ait mevduat hesabını kanunun emrettiği biçimde denetim ve gözetim altına almamış olduğundan ve sahte talimata istinaden ödeme ve EFT yapılması işlemlerini iç kontrol sistemi ile denetim altına almadığından kendisine yüklenen yükümlülüklerin ihlali sebebiyle mevcut zararın ortaya çıkmasından en az % 50 oran üzerinden sorumluluğunun bulunduğunu, ancak gerekçeli kararda davalı bankanın Bankacılık mevzuatından doğan sorumluluklarına hiçbir şekilde değinilmeyerek davalı bankaya %10 oranında kusur yüklenmesinin hatalı olduğunu,Çek Eylemleri Yönünden Çeklerin Kooperatif Görevlilerine Teslim Edildiği Gerekçesi İle % 10 Oran Kusur İzafesine Gidilmesinin de hatalı olduğunu, İlk Derece Mahkemesi tarafından, çek eylemlerine ilişkin olarak çeklerin usulüne uygun şekilde davacı kooperatif görevlilerine teslim edildiğini ifade etmek ile yetinildiğini, ancak EFT ve çeklerin tahsili prosedürünün birbirinden farklı olduğunu; 6102 sayılı TTK'nun 812.(mülga TTK.nun 724.) maddesinde muhatabın yasadan doğan, kusursuz sorumluluğunun düzenlendiğini; ilgili madde gereği sahte ve tahrif edilmiş bir çekin ödenmesinden doğan zararın tamamen muhataba ait olacağını; bu durumda muhatap bankanın çekteki imzanın keşideciye ait olup olmadığını incelemek durumunda olduğunu; keşideci olarak gösterilen kimsenin tamamen kusurlu fakat muhatap kusursuz ise muhatap sorumlu tutulamayacağını; yani, tarafların hiçbirinin kusurlu olmadığı hallerde banka sahte veya tahrif edilmiş çeki ödemenin sorumluluğundan kurtulamayacağını; sorumluluğun doğması için objektif özen yükümlülüğünün ihlali ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmasının yeterli olacağını; keşidecinin müterafik kusuru, TTK.nun 114.(mülga BK.nun 98.) maddesinin yollamasıyla, 6098 sayılı TBK.nun 52.(mülha BK.nun 44.) maddesi uyarınca dikkate alınması gerektiğini; karşılıklı kusur halinde, tarafların zarara kendi kusurları oranında katlanmaları gerekeceğini; bankanın adam çalıştıran sıfatıyla sorumluluktan kurtulabilmesi için gerekli özeni göstermiş olması halinde de zararın gerçekleşeceğini kanıtlaması gerektiğini; birer güven kurumları olan bankaların, aldıkları mevduatları sahtecilere karşı özenle korumak zorunda olduklarını; bu nedenle de hafif kusurlarından dahi sorumlu olduğunu; sahteciliğin inandırıcı olup olmadığı, iğfal kabiliyetinin bulunup bulunmadığının yasal unsurlar arasında sayıldığını, (Geniş açıklama için Bkz. HGK.nun 15/06/1994 gün ve E. 1994/178 K. 1994/398 sayılı kararı ile Fırat Öztan, Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 1997, 2. Bası, Sh. 1110 vd.) muhatap bankanın çek anlaşması nedeniyle düzenleyene karşı sorumluluğu kapsamında ödenmesi için kendisine ibraz edilen çeki, imzanın gerçek ve içeriğinin tahrifata uğramadığı yönünde özenle ve kurallara uygun şekilde kontrol etmesi ve düzenleyenin imzasını bankada var olan diğer imza örneği ile karşılaştırması gerektiğini, dava dışı ...'ün, Kooperatifin çek defterinden üç yaprak çalıp tamamen sahte olarak düzenleyip davalı Bankadan tahsil ettiğini; davalı Banka tarafından çeklerde yer alan imzaların dahi kontrol edilmeksizin ödeme yapıldığını, çeklerin ödenmesi konusunda davalıya verilmiş bir talimat da bulunmadığından, çeklerdeki imzanın davalı banka tarafından kontrolü yapılmadan çeke istinaden ödeme yapılması, tamamen bankanın sorumluluğunda olup, tüm kusurun davalı bankaya ait olduğunu, bunun yanı sıra İlk Derece Mahkemesinin kararında dayandırdığı gerekçe olan, çeklerin usulüne uygun şekilde Kooperatif yetkililerine teslim edilmesi, davalı bankanın sorumluluğunu ortadan kaldırmadığını, Hal böyle iken dava konusu eylemlere ilişkin olarak davalı Bankanın kanundan doğan sorumlulukları ve yükümlülüklerini hiçbir şekilde irdelemeyen, maddi ve hukuki olgulara açıkça aykırı kabullerden yola çıkılarak davalı Banka lehine zorlama görüş bildiren kapsamlı ve doyurucu gerekçe içermeyen bilirkişi raporu esas alınarak İlk Derece mahkemesi tarafından salt çeklerin usulüne uygun şekilde kooperatif yetkililerine teslim edildiğinden bahisle davalı bankanın sorumluluğunun % 10 oranında olduğu kabulünün usule ve yerleşik Yüksek Yargı içtihatlarına aykırı olduğunu, Kabule göre dava tarihinden sonra yapılan ödemenin ana paradan mahsubuna gidilmesinin de hatalı olduğunu, bilindiği üzere 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 100. maddesinde; kısmi ödemelerin, öncelikle faizden ve masraflardan mahsup edileceği hükmüne yer verildiğini, Buna göre, borçlunun, faiz ve masrafları ödemedikçe, kısmi ödemelerin anaparadan mahsup edilemeyeceğini; anılan maddenin uygulanması için, bu yönde ayrıca talepte bulunulması gerekli olmayıp, istek olmasa da bu hususun re'sen dikkate alınması gerekir iken (Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 09/10/2002 Tarih ve 2002/12-709 Esas - 2002/781 Karar sayılı kararı) Mahkemece 19/12/2018 tarihli bilirkişi heyeti raporu doğrultusunda kısmi ödemelerin öncelikle en eski tarihli çek ve EFT'lere konu ana paradan mahsup edilmesi ve kalan ana paraya faiz işletilmesinin hatalı olduğunu, hal böyle olunca dava sonrası yapılan 138.412,50.-TL tahsilatın toplam zarar ve işlemiş faiz tutarı toplamı olan 425.986,43.-TL'den mahsup edilip kalan bakiye üzerinden müterafik kusura göre sonuca gidilmesi gerekir iken tahsilatın ana paradan düşülerek faiz hesabı yapılarak sonuca gidilmesinin hatalı olduğunu, Sonuç olarak yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yaparak elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik ve hatalı inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmasının, usul ve yasaya aykırı olup ortadan kaldırma nedeni olduğunu, İleri sürerek, yukarıda açıklanan ve resen nazara alınacak nedenlerle, öncelikle tehiri icra talepli istinaf inceleme taleplerinin kabulü ile, usul ve yasaya aykırı olan davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair ilk derece mahkemesi kararının sadece ret gerekçesi yönünden kaldırılmasına, yargılama giderleri ile ücreti vekâletin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle, ihbar olunan ..., 21.04.2016 tarihinde İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde verdiği ifadeye göre; davaya konu olaya karşılık, 2011-2012 yılları arasında kendi satın aldığı ancak bir akrabası adına tescil olunan Kayışdağı'nda bulunan taşınmazını davacı kooperatif yetkililerinden birine devredildiğini, konu ile ilgili olarak gerek soruşturma dosyası gerekse ihbar olunan nezdinde yapılan araştırma neticesinde ... ait taşınmazın kooperatif yetkilerinden ... devredildiği bilgisi edinildiğini ve bu husus da mahkemenin bilgisine sunulduğunu, ...'in ifadesinde de açıkça belirttiği üzere, ...'e ait olan ancak yine adı geçen şahsın akrabası ... adına tescil edildiğini, ''... ili, ... İlçesi, ... mahallesi, ... ada, ... parsel, bodrum kat, 1 no.lu bağımsız bölüm'' davacı kooperatifin zararına karşılık kooperatif üye/yetkilisi ... 26.05.2014 tarihinde devredildiğini, taşınmaz, ... adına kayıtlı iken 26.05.2014 tarihli, ... yevmiye no.lu işlem ile kooperatif üyelerinden ...'a devir edildiğini, bu şahıs tarafından da satılarak karşılığı kooperatife aktarıldığını, Yine, davaya konu olaya karşılık davacı kooperatifin, ihbar olunan ... 400.000.- TL değerinde senet de aldığını, aynı zamanda nakit para da tahsil ettiğini, ilaveten bir adet ev aldığını; buna rağmen, zararı bulunduğu iddiası ile müvekkili banka'dan tazminat talebinde bulunulmasının davacı yanın sözde zararının tazmini değil aksine sebepsiz zenginleşme amacı içinde olduğunu gösterdiğini, Mahkemece celbine karar verilen tapu kayıtlarının eksik geldiğini, bunun üzerine, 29.09.2021 tarihli duruşmada taraflarınca yeniden tapu kayıtlarının istenilmesine ve ...'in huzurda dinlenmesine dair ileri sürülen taleplerinin mahkemece reddedildiğini; davacı tarafın zarar iddiası ile ilgili olan davanın esasını temelden etkileyecek olan taleplerinin reddi ile hüküm tesisinin usul ve esasa aykırı olduğunu, Tüm bunlarla beraber davacı kooperatifin bu süreçte ihbar olunanlar aleyhine başlattığı icra dosyalarını da ihbar olunanların bizzat kabul etmesi ile kesinleştirdiğini, haciz işlemi yaptığını, davanın başından bu yana açıklanan ve altı farklı bilirkişi raporunda da tespiti yapılan aşağıdaki sebepler gözetildiğinde, müvekkile kusur yüklemenin mümkün olmadığını, müvekkilinin davaya konu olayda hiç bir kusurunun olmadığını; davanın tümden reddine karar verilmesi gerektiğini, SAHTE İMZALI TALİMAT İLE EFT İDDİASI SAHTE İMZALI ÇEKİN TAHSİLİ İDDİASI - DAVACI KOOPERATİFİN YETKİLİSİ ...'IN 20.06.2012 TARİHİNDEN 20.05.2014 TARİHİNE KADAR İNTERNET BANKACILIĞI ÜZERİNDEN HER GÜN HESAPLARA GİRMİŞ OLMASI - KEŞİDECİ KOOPERATİFİN KENDİSİNE TESLİM EDİLEN ÇEK KARNESİNİ İYİ SAKLAMAMASI BİR YANA KARNEYİ ....'ÜN KULLANIMINA BIRAKMIŞ OLMASI -İŞLEMİN, KOOPERATİFİN BİZZAT BU İŞ VE İŞLEMLERİ YAPMASI İÇİN GÖREVLENDİRDİĞİ ÇALIŞANI TARAFINDAN GERÇEKLEŞTİRİLMİŞ OLMASI - İŞLEMİN, KOOPERATİFİN BİZZAT BU İŞ VE İŞLEMLERİNİ YAPMASI İÇİN GÖREVLENDİRDİĞİ ELEMANI TARAFINDAN GERÇEKLEŞTİRİLMİŞ OLMASI -İMZALARIN İLK BAKIŞTA AYIRT EDİLEMEYECEK KADAR BENZER OLMASI - ÇEKLERİN KANUNİ USULÜNCE HESAP SAHİBİNE TESLİM EDİLMİŞ OLMASI - İMZALARIN SAHTE OLUP OLMADIĞININ ÇIPLAK GÖZLE AYIRT EDİLEMEMESİ - ÇEK ÜZERİNDEKİ İMZALARIN ALDATMA KABİLİYETİNİ HAİZ OLMASI -DAVACI KOOPERATİFİN İTİRAZA UĞRAMIŞ VE UĞRAMAMIŞ OLAN TÜM İŞLEMLERİNİ İHBAR OLUNAN ...'ÜN YAPMASININ ALIŞKANLIK HALİNE GELMİŞ OLMASI -ÇEK KARNESİNİN DAVACI KOOPERATİFİN SİGORTASIZ ÇALIŞANI OLAN ...'ÜN HAKİMİYETİNE/TASARRUFUNA BIRAKILMIŞ OLMASI - DAVACI KOOPERATİFİN ...'ÜN SAHTE İMZA İLE YAPTIĞI DİĞER TÜM TALİMAT VE İŞLEMLERİ KABUL EDİYOR OLMASI -DAVACININ KABULÜNDE OLAN BİRÇOK ÇEKİN DE ... TARAFINDAN SAHTE İMZA İLE KULLANILMIŞ OLMASI - TALİMATLARIN DAVACI KOOPERATİFİN FAKS NUMARASINDAN GÖNDERİLMİŞ OLMASI - MÜVEKKİL BANKA'NIN FAKS TALİMATLARINA TEYİT ALMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN BULUNMAMASI VE İTİRAZA UĞRAMAMIŞ OLAN İŞLEMLER BAKIMINDAN FAKS TALİMATINA TEYİT ALMAMANIN TEAMÜL HALİNE GELMİŞ OLMASI Davacı tarafın bir kooperatif olduğunu ve bu sebeple daha ağır bir denetim yükümlülüğüne ve usulüne tabi olduğunu; davaya konu olayın aynı zamanda, kanundan kaynaklanan zorunlu denetim mekanizmasını işletmeyen davacı tarafın; kooperatif hesaplarını, harcalamalarını, kooperatife ait belge, kaşe, evrak ve çek karnelerini, EFT talimatlarını yeterince araştırma yapmadan işe aldığı ve hatta S.G.K'na bildirimini dahi yapmadığı personele kendi rızası ile teslim etmesi; kooperatifin tüm mali işlerini yeminli bir mali müşavir uzman yerine muhasebe departmanından herhangi bir çalışana teslim etmesi; kooperatifin mali iş ve işleyişini teslim ettiği şahsı denetlemediğini, şahsın iş ve işleyişine itirazda bulunmamış olması ve bu düzenin teamül haline getirilmiş olması nedenleri ile gerçeklemiş olup, davacı şirketin davaya konu ettiği olayın gerçekleşmesinde %100 kusurlu olduğunu, ... tarafından düzenlenen 12.01.2021 tarihli bilirkişi raporunda da; "T.T.K. md. 812 Çek Kanunu ve sözleşmenin Hesapta Çek ile Tasarruf Başlıklı 4. Maddesi gereği çek karnesini muhafaza edilmesinden Davacı Kooperatif sorumlu olup, özen yükümlülüğüne aykırı şekilde yukarıda dökümü yapılan üç adet çekin yetkisiz kişi olan dava dışı şirket elemanı ... eline geçerek keşide edilmek suretiyle oluşan 23.500- TL'lik Davacı zararından Davalı Bankanın sorumlu tutulamayacağı kanaatindeyiz. Kaldı ki çekler üzerinde Davacı Kooperatif kaşesi üzerine yetkili imzalarına atfen atılı imzaları taşıdığından ve imzaların çıplak bakışla sahte olduğunun anlaşılamayacağı ve çeklerin yasal unsurları taşıdığı ve ciro silsilesinin mevzuata uygun olduğu düşünüldüğünde Davalının bu hususta özen yükümlülüğüne aykırı davrandığının söylenemeyeceği kanaatindeyiz."şeklinde mütalaada bulunulduğunu, Yine aynı rapor içeriğinde;"... Dosyaya sunulan faks talimatları ve diğerleri üzerinde yapılan incelemede; 20.06.2012 - 20.05.2014 tarihleri arasında davalı Bankaya iletilen toplam 67 adet EFT işlemi bulunduğu, dava dosyasına sunulan 60 adet EFT talimatı içeriği incelendiğinde 10 adedininin toplu EFT işlemleri olduğu, sadece dava dışı ...'e gönderilen davaya konu edilen EFT'ler değil, başka kişi ve kuruluşlar için de yapılan işlem sayısının 108 olduğu görülmüştür. Davaya konu bu talimatların içinde yer almakla beraber, farklı kişi ve kuruluşlara gönderilen EFT'lere itiraz edilmediği; faks talimatlarının Davacıya ait faks numarasından faks yolu ile gönderilen EFT işlemleri olduğu görülmüştür. Davacının, davalı bankaca internet bankacılığı altyapısı ve şifresini kullanarak girmiş olduğu hesabında yapılan işlemleri, hesap bakiyesini görüp, ödemeler için hesapta yeterli bakiye bulunduğunu, gelen paraları ve yapılan EFT'leri görüp izleyebildiğine göre yaklaşık üç yıllık süreçte yapılan işlemlerden haberdar olmamasını hayatın olağan akışına aykırı olduğu kanaatindeyiz..."şeklinde yapılan tespitler gereğince müvekkili banka üzerinde bırakılan kusuru ve müvekkili aleyhine ileri sürülen iddia ve tespitleri kabul etmediklerini, Söz konusu karara esas olan bilirkişi raporunda bankaya hasredilen kusurun konusundan birisi bankanın teyit alma zorunluluğudur. ancak söz konusu karara konu olan bilirkişi raporunda ve düzenlenen tüm bilirkişi raporlarında bahsi geçen zorunluluğun dayanağı gösterilmediğini, Çeklerin davacıya kanuni usulünce teslim edildiği, kooperatifin çekleri gerektiği gibi koruyamadığı, kooperatif tarafından kabul edilen; ... tarafından imzalandığını ve piyasaya verilmiş başka çekler olduğunun kuvvetle muhtemel olduğu, çek üzerindeki imzaların sahte olduğunun çıplak gözle tespit edilemediği esasa konu bilirkişi raporuna mütalaa edilmiş iken; çek bedellerinin tazminat hesaplanmasına dahil edilip hüküm kurulmasının çelişkili ve hukuka aykırı olduğunu, Emsal bir olaya ilişkin olarak tesis olunan Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2000/4490 E., 2000/5290 K. sayılı ve 08.06.2000 tarihli kararında; "... Davacı şirket yetlisi organlarının veya onların görevlendirdiği kimselerin gerek banka hesapları ve gerekse şirket muhasebe kayıtları üzerinde denetim görevini yapıp yapmadıkları, ödemelerin benimsenip benimsenmediği, çekilen paraların şirket işlerinde harcanıp harcanmadığı, şirket faksının ve şirket kaşesinin kullanılmasında davacı şirketin kusurlu olup olmadığı gibi hususlar davacı şirketin kayıtları ve banka hesap cüzdanı üzerinde yaptırılacak uzman bilirkişi incelemesi ile aydınlığa kavuşturulmalıdır. Zararın oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise zararın artmasında davacı şirketin müterafik kusuru bulunup bulunmadığı, varsa oranının tespiti ile hasıl olacak sonuç çevresinde bir karar verilmesi gerekir..."şeklinde hüküm kurulmuş olup, işbu karar kapsamında davacı kooperatifin özensiz yönetiminin ''yardımcı kişinin seçiminde özen, talimat vermede özen, denetlemede özen, organizasyonda özen'' başlıkları altında ayrıca ve titizlikle değerlendirilmesi gerektiğini; açılmış davada ise davacının, sayılan dört başlığın tümünde zafiyet içinde olduğu ve %100 kusurlu olduğunun görüldüğünü, Emsal bir olaya ilişkin olarak yerel Mahkemece verilen davanın reddine ilişkin kararın, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2010/10830 E., 2012/ 15166 K. sayılı ve 04.10.2012 tarihli karar kararı ile onanmış olup, onama kararının gerekçesi;"... Davacının eli mahsulü olmayan yazılı talimatlarla gerçekleştirilen haksız eylemler nedeniyle bankaya karşı açılan maddi tazminat davasında; mahkemece, dosya kapsamına göre; davacının .... tarafından Yapılan İşlemlere 2 ve 5 yıl boyunca itiraz etmediği, ... tarafından yapılan işlemlerde davacı ile davalı banka arasında bir teamülün oluştuğu, davacının ticari hayattaki konumu ve tecrübesi de dikkate alındığında davacının sahte olduğunu iddia ettiği işlemlerde bilgi sahibi olmamasının taraflar arasındaki ilişkiye ve hayatın olağan akışına aykırı bulunduğu, bu durumda davacının dava konusu ... tarafından sahte imza ile yapılan işlemlere zımnen icazet verdiği, gerekçeleri ile mevcut icazet kapsamında davacının iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılarak davaların reddine karar verilmiştir, karar onanmalıdır." şeklinde olduğunu, Yine emsal bir olaya ilişkin olarak Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/226 E. ve 2005/502 K. sayılı dosyası üzerinden açılan dava neticesinde tesis olunan 23.11.2005 tarihli karar ile; ''...dava dışı tarafından profesyonelce düzenlenen sahteciliğin iş hayatının doğal akışı içerisinde fiziki kontroller sonucu tespitinin yapılmasının mümkün olamayacağı davalı bankanın olayda herhangi bir kusurunun bulunmadığı...'' gerekçesi ile davanın reddi yönünde hüküm oluşturulduğunu; dosyayı, hükmün davacı tarafça temyizi üzerine ele alan Yüksek Mahkemenin, Yerel Mahkeme hükmünü onadığını ve anılı hükmün bu surette kesinleştiğini, Özet olarak, davaya konu edilen talimatların üzerinde davacı kooperatifin kaşesi ve kooperatif yetkililerinin imzalarının bulunması, talimatların üzerinde bulunan kooperatif kaşesi üzerine atılmış imzalar ile müvekkil Banka'ya iletilmiş mukayese imzaların genel şekil itibari ile ilk bakışta birbirleriyle benzerlik göstermesi ve ancak grafolog tarafından gerçekleştirilecek detaylı bir inceleme neticesinde farklılık tespit edilebilecek olması, talimatların Banka'ya bildiriliş şeklinin alışkanlık haline gelmiş olması, aradan geçen uzun sürede bu hususta müvekkil Banka'ya herhangi bir itiraz iletilmemiş olması karşısında, müvekkil Banka'nın davaya konu edilen talimatları yerine getirmesine, taraflar arasında geçerli bulunan sözleşme hükümleri, usul, yasa, bankacılık uygulama ve teammülleri gereğince herhangi bir kusur yüklenemeyeceğinin aşikar olduğunu, İleri sürerek, açıklanan ve re'sen gözetilecek olan sebeplerle; İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1813 E. sayılı dosyası üzerinden 29.09.2021 tarihinde müvekkil banka aleyhine tesis olunan 2021/655 K. sayılı kısmen kabul nihai kararın hukuka aykırı olması nedeni ile İstinafen incelenerek kaldırılmasına; davacının hukuka aykırı iddia ve taleplerinin reddi ile ispatlanamayan, haksız ve yasaya aykırı davanın reddine; yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; davacı kooperatif ön muhasebecisi ... tarafından kooperatif yetkililerinin imzaları taklit edilmek suretiyle davacının davalı banka nezdindeki hesabından dava dışı ... hesabına eft yolu ile para transfer ediliği, yine kooperatife ait üç adet çekin sahte olarak doldurularak kooperatif çalışanı ... tarafından davalı bankaya ibraz ve bankadan tahsil edildiği iddialarına dayalı olup, kooperatifin bilgisi ve rızası dışında gerçekleştirilen bu işlemler nedeniyle uğranıldığı iddia olunan 370.516,80 TL zararın şimdilik 185.258,40-TL'sının ödeme tarihlerinden itibaren işletilecek faizi ile davalı bankadan tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davacı yan; davacının ön muhasebe işlemlerini gerçekleştiren ... tarafından kooperatif yetkililerinin imzaları taklit edilerek oluştutulan sahte faks talimatlarıyla, kooperatifin davalı bankanın Ümraniye şubesi nezdindeki hesabından 20/06/2012 - 20/05/2014 tarihleri arasında toplam 347.016,00-TL paranın ... nikahsız eşi ... ... Bankası nezdindeki hesabına eft yolu ile gönderildiğini, yine ... tarafından kooperatife ait üç adet çek yaprağının keşide tarihi, keşide yeri, tutar ve lehdar kısımlarının, keşideci imzası taklit edilmek ve lehdar kooperatif yetkilisi ... gösterilmek suretiyle doldurulduğunu, yine ... imzası taklit edilerek sahte ciro yapıldığını, böylece 11/05/2012 tarihli 4.500,00-TL bedelli, 16/08/2013 tarihli 8.000,00-TL bedelli ve 05/11/2013 tarihli 11.000,00-TL bedelli çeklerin davalı bankaya ibraz edilip bizzat tahsil edildiklerini, böylece dava dışı ... toplam 370.516,80-TL kooperatif parasını zimmetine geçirdiğini, sahte imzalarla oluşturulmuş faks talimatları ve çeklere istinaden ödeme yapan davalı bankanın bu zarardan sorumlu olduğunu ileri sürerek, müterafik kusur da nazara alınarak şimdilik 185.258,40-TL'sının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı yan; davalı banka işlemlerinde taraflar arasındaki sözleşmeye, yasaya ve bankacılık uygulamalarına aykırı bir yön bulunmadığını, dava konusu edilen çeklerin ibrazı anında tüm yasal ve zorunlu unsurları taşıdıklarını, çekler üzerindeki keşideci imzalarının, davalı banka nezdinde bulunan kooperatif yetkililerine ait mukayese imzalar ile ayırt edilemeyecek şekilde benzerlik taşıdığını, yine taraflar arasındaki sözleşmenin 23 maddesinde faks talimatı ile yapılacak işlemlerin düzenlendiğini, bu talimatlardaki imzaların da aynı şekilde banka nezdinde bulunan kooperatif yetkililerine ait mukayese imzalar ile ayırt edilemeyecek şekilde benzerlik taşıdığını, yıllara sari şekilde yapılan bu işlemlere dava tarihine dek itiraz edilmediğini, bir haksız eylem söz konusu ise bunu davacının kendi işlerini emanet ettiği ön muhasebe çalışanının gerçekleştirdiğini, bu çalışanını seçmekte özen göstermeyen ve denetim görevini yerine getirmeyen kooperatifin banka sorumluluğuna gidemeyeceğini, çekler yönünden kendisine verilen çek yapraklarını gereği gibi muhafaza etmeyen davacının banka sorumluluğuna gidemeyeceğini, faks talimatı ile işlem yapılmasının ise taraflar arasındaki sözleşmeye göre süregelen bir uygulama olduğunu, davacı kooperatif yetkili dava dışı ...'ın 0/06/2012 - 20/05/2014 tarihleri arasında internet bankacılığı çok defalar giriş yaptığının da banka kayıtları ile sabit olduğunu, öte yandan davacının diğer dava dışı ... ve ... 138.412,50-TL tahsilat yaptığı gibi, ... zimmetine geçirdiği paralar ile ilgili sıralı senetler aldığını, ayrıca bir taşınmazın da davacı kooperatife geçirildiğini, davacının mükerrer tahsilat yapmaya çalıştığını, ortaya çıkan zarar ile davalı bankanın gerçekleştirdiği bankacılık işlemleri arasında illiyet bağı bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece taraf delilleri toplanmış, davacı kooperatifin dava dışı ... ve ... aleyhine kambiyo senetlerine dayalı başlattığı takip dosyaları celbedilmiş, bankacılık hizmet sözleşmesi, sahte imzalarla oluşturulduğu belirtilen faks talimatları, hesap hareketleri, İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı'nın şüpheli ... ölümü, diğer şüpheliler hakkında ise kovuşturmaya yeter delil bulunmaması nedeniyle takipsizlik kararı verilen 2014/135002 soruşturma sayılı dosyası celbedilmiş, dosya bir mali müşavir bir bankacı bir hukukçudan oluşan bilirkişi heyetine tevdii edilerek kök ve ek rapolar alınmış, tarafların itirazları üzerine bir bankacı iki mali müşavirden oluşan ikinci bir heyetten rapor alınmış, yine tarafların itirazları üzerine bir hukukçu bir bankacı bir mali müşavirden oluşan üçüncü bir heyetten rapor alınmış, tüm raporların birbirlerinden farklı sonuçlar içermeleri ve çelişkinin giderilememiş olması nedeniyle üç bankacı bilirkişiden oluşan heyetten rapor alınmış, bu rapor da yeterli görülmeyerek ve taraf itirazları karşılanmak üzere bir bankacı ve bir hesap uzmanı bilirkişiden oluşan yeni bir heyetten rapor alınmış, üç bankacı bilirkişi tarafından düzenlenen dördüncü bilirkişi heyeti raporunda, mali bilirkişiler ... ile bankacı ... tarafından düzenlenen ikinci bilirkişi heyeti raporundaki tespitlerin desteklendiği belirtilmiş, mahkemece de bu ikinci bilirkişi heyeti raporunun denetime elverişli olduğu gerekçesi ile rapor doğrultusunda tahkikat bitirilmiş olup; davacı kooperatifin sahte olduğunu iddia ettiği talimatlar incelendiğinde, aynı eft talimatında birden yalnızca ...'e değil başka kişi ve kurumlara da para transferi işlemi talep eden birden fazla talimat bulunduğu, davacı tarafından bu talimatlarda yalnızca .... yapılan transfer işlemlerine itiraz edilip, diğerlerine edilmediği, tüm işlemlerin dava dışı ... tarafından yapılmasının alışkanlık haline geldiği ve talimatlar üzerindeki imzaların sahte olduklarının çıplak gözle ayırt edilemedikleri, usulüne uygun şekilde kooperatif yetkililerine teslim edilen çekleri muhafaza yükümlülüğünü yerine getirmeyen ve çekleri dava dışı ... tevdii eden kooperatifin dava konusu sahte çekler nedeniyle davalı sorumluluğuna gidemeyeceği, davacının internet bankacılığı şifrelerine rağmen hesaplarını kontrol etmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bankanın müterafik sorumluluğunun %10 oranında olduğu, dava tarihinden sonra dava dışı sorumlulardan yapılan tahsilatın düşülmesi gerektiği, buna göre davalı bankanın bakiye davacı zararından kusuru oranında 23.210,43 TL ana para ile dava tarihine kadar işleyen 2.622,77-TL faiz olmak üzere toplam 25.833,00-TL yönünden sorumluluğu bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dosyaya fiziken de celbedilen İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyaları incelendiğinde, davacı tarafından dava dışı .... ve ... aleyhine dava konusu eft işlemleri ile ilgili ilamsız takip ve ... aleyhine bonoya dayalı takip başlatıldığı, takiplerin derdest oldukları, iş bu rapor tarihi itibariyle dosyalarda herhangi bir tahsilat olmadığı görülmüştür. Dava dışı ... tarafından davacı kooperatife dava tarihinden sonra 29/01/2015 tarihinde 138.412,50-TL ödeme yapıldığı çekişmesizdir. Soruşturma dosyası incelendiğinde, dava konusu edilen çekler ve eft talimatları üzerinde imza incelemesi yaptırıldığı, imzaların davacı kooperatif yetkililerine ait olmadıklarının tespit edildiği, öte yandan şüpheli ... kooperatif uygulamasının en başından beri yetkililer olmadığı dönemde şüphelinin onlar adına imza atması şeklinde olduğuna, soruşturma konusu kooperatif parasının tahsil edilmesi suçunu ise kabul ettiğine yönelik beyanda bulunduğu, soruşturma dosyasında şüpheli ... ölümü, diğer şüpheliler hakkında ise kovuşturmaya yeter delil bulunmaması nedeniyle takipsizlik kararı verildiği, yasal süre içerisinde itirazda bulunulmadığından kararın kesinleştiği anlaşılmıştır. 6102 Sayılı TTK'nun 812 maddesi uyarınca, sahte veya tahrif edilmiş çeki ödemiş olmasından dolayı zarar muhataba ait ise de, senette düzenleyen olarak gösterilen kişinin kendisine verilen çek defterini iyi saklamamış olması bir kusurun yüklenmesi halinde, zarar muhataba ait değildir. Somut olayda, davacı kooperatifin davalı bankadan teslim aldığı çek karnesini ön muhasebeci olarak görevlendirdiği dava dışı ...'e tevdii ettiği sabit olduğundan, sahte imza ile tanzim olunduğu belirtilen çeklerden doğan zarar davacıya ait olup, davalı bankanın sorumluluğuna gidilemez. Davacı yanın aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde değildir. 5411 Sayılı Bankacılık Kanunun 61 maddesi uyarınca bankalar, kendilerine yatırılan paraları mevduat sahiplerine istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlü olup, nitelikleri gereği bir güven kurumu olan bankalar, 6098 Sayılı TBK'nun 115 maddesi gereğince hafif kusurlarından dahi sorumlu iseler de, zararın mevduat sahibinin kusurundan meydana geldiğini ve banka işlemi ile zarar arasındaki nedensellik bağının kesildiğini ispatlayan banka sorumluluktan kurtulur. Taraflar arasındaki bankacılık hizmetleri sözleşmesinin 23/F bendinde yer alan faks talimatları başlıklı düzenleme; " müşterinin faks ile talimat yollaması halinde, faks metninin Müşteri'ye ait faks numarasını içerip içermemesi veya Müşteri'nin faks cihazından gönderilmiş olup olmaması önem taşımaz. Müşteri tüm faks talimatları da dahil olmak üzere tüm sözlü ve yazılı talimatlarının uygulanması sonucu oluşan tüm hukuki ve mali neticelerin kesin delil ve kendisi için bağlayıcı olduğunu peşinen kabul eder. Müşteri faks numarasını değiştirdiği takdirde, değişikliği Banka/... Yatırım'a bildirecektir. Müşteri'nin faks ile talimat yollaması halinde; talimatın her sayfasında Müşteri'nin ya da noter tasdikli imza sirkülerine/vekaletnameye göre açıkça yetkili kılınan kişilerin imzasının bulunması zorunludur. Müşteri, Banka/... Yatırım'a verdiği noter tasdikli imza sirkülerine/vekaletnameye göre açıkça yetkili kılınan yetkili veya yetkililer tarafından, emirlerin Banka/... Yatırım'a iletilmesi için gerekli önlemleri alacaktır. Faksla iletilen emrin bütün sayfaları Müşteri'nin bu fıkrada zikredilen noter tasdikli imza sirkülerinde/vekaletnamede adı geçen yetkili/yetkilileri veya vekili tarafından imzalanacaktır. Bu kimseler tarafından gönderilen faks metinlerinin tüm sayfalarında Banka/... Yatırım'a bildirilen işlem yapma yetkileri çerçevesinde imzaları aranacaktır. Gerekli koşulları sağlamayan faksla gönderilen talimatlar işleme alınmayacaktır. Banka/... Yatırım, Müşteri'nin ve onun Temsilcileri'nin kimliklerini, kendilerine verilmiş imza örneklerini sözü geçenlerin faks talimatına atacakları imzalarla karşılaştırmak suretiyle denetler ve inceler. Banka/..., imza karşılaştırmasını makul bir dikkatle yapacak ve ilk bakışta anlaşılmayacak imza benzerliklerinin sonuçlarından sorumlu olmayacaktır." düzenlemesini içermektedir. Davalı banka tarafından davacı kooperatif yetkililerinin banka nezdindeki imza örnekleri dosyaya sunulmuş olup, faks talimatları ile bu imzalar karşılaştırıldığında çıplak gözle ayırt edilemeyecek benzerlikte oldukları görülmüştür. Yukarıda anılan sözleşme hükmü karşısında faks yolu ile iletilen talimatların asıllarının bankaya iletilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir. Davacı yan, ... kooperatif yetkililerine farklı eft talimat listeleri imzalattığı, daha sonra yeni ve farklı eft talimat listeleri hazırlayarak sahte imza ile bankaya fakslandığı iddia olunmuş ise de, sahte olduğu iddia olunan eft talimatlarından başka eft talimat listesi dosyaya sunulmamıştır. Yine dava dışı ... tarafından gönderilen eft talimatlarındaki imzaların banka nezdindeki mukayese imzalara göre koopratif yetkililerinin imzalarına ayırt edilemeyecek ölçüde benzemeleri ve yukarıdaki sözleşme hükmü karşısında bu talimat asıllarının ayrıca bankaya iletilmemiş olmaları da sonucu değiştirmeyecektir. Davalı banka ile davacı kooperatif arasında faks yolu ile alınan talimatların ayrıca telefon veya başka yöntemlerle teyidi yönünde yıllara sari bir teamül oluştuğu da iddia veya ıspat olunamamıştır. Öte yandan gerek mahkemece hükme esas alınan 17/12/2018 tarihli ikinci bilirkişi heyet raporunda, gerek üç bankacı bilirkişi tarafından tanzim edilen 14/02/2020 tarihli dördüncü bilirkişi heyet raporunda, gerekse son bilirkişi heyet raporunda belirtildiği üzere; 20/06/2012 ila 20/05/2014 tarihleri arasında toplam 67 adet eft talimatı verildiği, dava dosyasına sunulan 60 adet eft talimatından 10 adedinin toplu eft işlemi olduğu, bu işlemlerde dava dışı ...'e yapılan eft ler dışında başka kişi ve kuruluşlara yapılan 108 adet eft işlemi bulunduğu, davacının bu 108 işleme itiraz etmediği görülmektedir. Yine davalı banka tarafından dosyaya sunulan internet bankacılığı sözleşmesi ve ekindeki yirmi sayfadan ibaret internet bankacılığı üzerinden hesaba giriş kayıtları incelendiğinde davacı kooperatif adına sözleşme yapan kooperatif yetkilisi ... 20/06/2012 ila 20/05/2014 tarihleri arasında dava konusu kooperatif hesabına yüzlerce kez giriş yaptığı anlaşılmaktadır. Yapılan tüm bu tespitler çerçevesinde, sözleşme gereği faks yolu ile bankaya kendisine iletilen talimatlarda yer alan imzaların kooperatif yetkililerinin banka nezdindeki mukayese imzalarına çıplak gözle ayırt edilemeyecek şekilde benzemesi, yaklaşık üç yıl boyunca faks yolu ile yapılan eft talimatı işlemlerine, davacı yetkililerince kooperatif hesabı internet bankacılığı üzerinden de kontrol edilmesine rağmen herhangi bir itiraz ileri sürülmemesi, tüm bu işlemlerin üç yıl boyunca davacı kooperatif tarafından istihdam edilen ve muhasebe işlerinin tamamen kendisine tevdii edildiği dava dışı ... tarafından gerçekleştirildiğinin sabit olması karşısında, davacı bankanın eft işlemlerini gerçekleştirmekle sözleşmeye aykırı davrandığından bahsedilemeyeceği gibi, davacı kooperatifin eylemlerinden sorumlu olduğu çalışanının kasıt düzeyindeki kusuru nedeniyle, davacı bankanın talimatlarda yer alan eft işlemlerini gerçekleştirmek şeklinde eylemi ile davacı zararı arasındaki nedensellik bağının da kesildiği, buna göre mahkemece açılan davanın tamamen reddine karar verilmesi gerekirken, gerekçesi açıklanmaksızın davalı bankanın %10 oranında müterafik kusurlu kabul edilmesinin isabetsiz olduğu, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebinin haklı olduğu anlaşılmıştır. Dairemizce dava konusu edilen zarar nedeniyle davalı bankanın sorumluluğuna gidilemeyeceğinin tespit ve kabul edilmiş olması karşısında, davacı yanın davalı bankanın müterafik kusurunun en az yüzde elli olarak kabul edilmesi gerektiğine, davanın tamamen kabul edilmesi gerektiğine, dava tarihinden sonra yapılan ödemenin önce faizden mahsup edilmesi gerektiğine yönelik istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Sonuç itibariyle; davacı yanın istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'un 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine, davalı yanın istinaf başvurusunun kabulü ile yapılacak başkaca tahkikat işlemi olmadığından, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/09/2021 tarih ve 2014/1813 Esas - 2021/655 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,Dairemizce yeniden hüküm kurulmak suretiyle; 3- Davanın REDDİNE, İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 4-Dairemiz karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60-TL harcın, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 3.163,76-TL harçtan mahsubu ile bakiye 2.736,16‬-TL harcın talep halinde davacıya iadesine, 5-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 6-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında davalı tarafından yapıldığı anlaşılan 55,00-TL posta/tebligat gideri ile 1.125,00-TL bilirkişi ücretinden oluşan toplam 1.180‬,00-TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 7-Davalı yargılama sırasında kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1 fıkrasına göre hesaplanan 29.641,34-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 8-Kullanılmayan gider avansı varsa yatıran tarafa iadesine, İSTİNAF YÖNÜNDEN: 9-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı ve davalı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 10-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde iadesine, 11-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60-TL istinaf karar harcından, istinaf eden tarafından peşin olarak yatırılan 59,30-TL harcın mahsubu ile bakiye 368,3‬0-TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 12-Davalı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 162,10-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve dosyanın istinafa gidiş dönüş gideri 59,00-TL toplamı 221,1‬0-TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 13-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 14-Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 23/05/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.