T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/309 Esas
KARAR NO: 2024/996 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEME: BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/10/2021
DOSYA NUMARASI : 2019/868 Esas 2021/947 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Taşıma Sözleşmesi Kaynaklı)
KARAR TARİHİ: 06/06/2024
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında mail ortamında yapılan yazışmalar ile hava yolu ile taşıma sözleşmesi kurulmuş olduğunu, müvekkili şirketin, davalı şirkete ait malların Adana havalimanından- Dallas havalimanına taşınması işini üstlenmiş olup müvekkili şirketin taşıma işini gerçekleştirmiş olduğunu, bu kapsamda müvekkili şirket tarafından, davalı şirkete 28.12.2018 tarih ... Seri, sıra numaralı 3.981,27-USD bedelli ve 30.11.2018 tarih ... Seri, sıra numaralı 8.967,20-USD bedelli faturalar düzenlenmiş olduğunu, davalı şirket söz konusu faturalardan kaynaklı borcunu ifa etmediğinden müvekkili şirketçe, davalı şirket aleyhine Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası üzerinden 12.948,47-USD tutarında icra takibi başlatılmış olduğunu, davalı şirketin, icra dosyasına yapmış olduğu haksız itirazında müvekkiline borcu bulunmadığından bahisle takibe, borca, ödeme emrine, faiz oranına, faiz başlangıç tarihlerine ve işlemiş faize itiraz etmiş olduğunu, itiraz üzerine takibin durduğunu, davalı şirketin yapmış olduğu itirazın haksız ve kötü niyetli olup takibi sürüncemede bırakmaya yönelik olduğunu, arabuluculuğa başvuru yapılmış olduğunu, ancak anlaşma sağlanamamış olduğunu beyanla; itirazın iptaline, takibin Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası üzerinden devamına, takip konusu alacağın %20’sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalıya usulünce tebligat yapıldığı, ancak davaya cevap verilmediği anlaşılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 19/10/2021 tarih ve 2019/868 Esas 2021/947 Karar sayılı kararı ile; "....Dava, cari hesap alacağının tahsili amacı ile başlatılan icra takibine itirazın iptaline ilişkindir. Davacı ve davalı taraf defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi ile davacının takip talebinde belirtmiş olduğu tutar kadar davacının alacağının bulunduğu tespit edilmiştir. Ne var ki davalı tarafın savunması ve talimat Mahkemesi aracılığı ile yapılan bilirkişi incelemesinde tespit edildiği üzere davacı tarafından davalı adına düzenlenen 09.03.2018 tarihli ... nolu fatura konusu hizmetin davacı tarafın kendi kusurlu işlemi nedeni ile yerine getirilemediği, fatura bedelinin cari hesap alacağından tenzili gerektiği, buna göre 12.948,47 TL cari hesap alacağından 9.03.2018 tarihli ... nolu fatura bedelinin tenzili ile bakiye 8.713,47 USD cari hesap alacağının kaldığı ve takibin bu miktar üzerinden devamının gerektiği görülmüştür. Takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan ödeme yönünden davacı tarafın dava açmakta hukuki yararı bulunmamakla birlikte bu kısım yönünden takibin icra masrafı, takip harcı ve icra vekalet ücreti yönünden devamı gerekmektedir. Her ne kadar davanın 8.713,47 USD üzerinden kabulüne karar verilmiş ise de, takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan ödeme yönünden kısa kararda yeterli açıklıkta hüküm kurulmadığı görülmekle HMK m.305/A gereği hükmün tamamlanması yoluna gidilmiş ve hükmün 1/a maddesinden sonra gelmek üzere "takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan 3.166,30 USD ödemenin infaz aşamasında dikkate alınmasına," ibaresi eklenmiştir. Açıklana bu nedenlerle açılan davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilerek aşağıda belirtildiği şekilde hüküm tesis edilmiştir. " gerekçeleri ile; " Açılan davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİNE, 1-Davalı tarafın Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİNE, a-Takibin 8.713,47 USD asıl alacak üzerinden DEVAMINA, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan 3.166,30 USD ödemenin infaz aşamasında dikkate alınmasına, b-Takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan 3.166,30 USD yönünden takibin icra masrafı, takip harcı ve icra vekalet ücreti yönünden DEVAMINA, 3.166,30 USD alacak yönünden davacı tarafın hukuki yarar bulunmaması nedeniyle REDDİNE, 2- Alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/868 E - 2021/947 K sayılı ve 19.10.2021 tarihli kısmen ret kararının hukuka aykırı olduğundan müvekkil şirketin daha fazla zarar görmemesi adına istinaf sonuçlanıncaya kadar tehiri icra kararı verilmesini talep ettiklerini, Davalı tarafça dosyaya süresi içerisinde verilmiş bir cevap dilekçesi ve gösterilmiş herhangi bir delil yokken, müvekkil şirketin ticari defterleri üzerinde yapılan incelemede, müvekkil şirketin davalı şirketten takip tarihi itibariyla takip tutarı kadar borçlu olduğu tespit edilmişken, davalı tarafça süresi içerisinde delil olarak gösterilmemiş belgelerin ve ticari defterlerinin incelenerek bilirkişi raporu oluşturulması ve işbu raporun hükme esas alınması, davalının süresinde sunmadığı savunmalarına itibar edilerek karar gerekçesinde davalı savunmalarına yer verilmesi durumlarının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Dava dilekçesinin, dosya kapsamında bulunan tebliğ mazbatasından da görüleceği üzere davalı tarafa 07/12/2019 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı tarafça dosyaya süresi içerisinde cevap dilekçesi sunulmadığını ve delil gösterilmediğini, Yerel mahkemenin 21/01/2020 tarihli ön inceleme duruşmasına davalı tarafça katılım sağlanmamış olup her ne kadar duruşma zaptında "Davalının cevap dilekçesi sunduğu, davacının delillerini sunduğu görüldü."denilmişse de dosyada yapılacak inceleme ile görüleceği üzere ön inceleme duruşmasından önce davalı tarafça sunulmuş cevap dilekçesi veya beyan dilekçesi bulunmamakta olup davalı tarafça süresinde bildirilmiş herhangi bir delil de bulunmadığını, Davalı tarafça dosyaya sunulan ilk dilekçenin ön inceleme duruşmasından sonra 24/06/2020 tarihinde sunulan beyan dilekçesi olup işbu dilekçenin kendilerine tebliğe çıkarılmadığını, söz konusu dilekçenin yerel mahkeme kararından sonra UYAP üzerinden yapılan incelemede fark edilmiş olup iddia ve savunmanın genişletilmesi mahiyetinde olduğundan kabul edilemeyeceğini, Yerel mahkemede görülen işbu davada basit yargılama usulü uygulanmış olup basit yargılamada; HMK MADDE 319- (1) İddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı dava açılmasıyla; savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlar." HMK MADDE 322- (1) Bu Kanun ve diğer kanunlarda basit yargılama usulü hakkında hüküm bulunmayan hâllerde, yazılı yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanır." denilmektedir. Yazılı yargılamaya ilişkin, HMK MADDE 141- (1) (Değişik:22/7/2020-7251/15 md.) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez. (2) İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır. " denilmekte olduğunu, Dolayısıyla davalı tarafın süresi içerisinde davaya cevap dilekçesi sunmayıp delillerini bildirmediğinde, süresinden sonra cevap dilekçesi sunulması ve delil bildirilmesinin iddia ve savunmanın genişletilmesi mahiyetinde olup ancak karşı tarafın açık muvafakati olduğunda mümkün olduğunu, somut olayda ise kendilerince verilmiş açık muvafakat bulunmadığını, Dava dilekçelerinde ise "ticari defter ve kayıtlar" deliline dayanılmış olup davalı tarafça delil bildirilmediğinden sadece müvekkil şirketin ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi gerekirken davalı tarafın da ticari defter ve kayıtlarının incelenmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, dava dilekçelerinde tarafların ticari defter ve kayıtları ibaresinin kullanılmamış olup müvekkil şirketin ticari defter ve kayıtlarına dayanıldığını, davalı tarafın ticari defterlerinde de davalı şirketin müvekkil şirkete takip tarihi itibariyle takip talebinde belirtilen kadar borçlu olduğunun tespit edildiğini, ancak davalı tarafın müvekkil şirket için tuttuğu cari hesabı haricinde davalının bilirkişiye ibraz ettiği ek belgelerin de incelemeye alındığını, incelemeye alınan ek belgeler göz önünde bulundurularak haksız mahsup işlemi ile rapor oluşturulduğunu ve işbu haksız raporun yerel mahkemece hükme esas alındığını, Özetle, somut olayda kendilerince HMK madde 141'e göre verilmiş açık muvafakat bulunmadığı halde; davalı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi ve davalı tarafın süresinden sonra iddia ve savunmanın genişletilmesi mahiyetinde dosyaya sunduğu belgeler inceleme konusu edilerek oluşturulan bilirkişi raporundaki tespitlerin, yerel mahkemece haklı görülerek hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkil şirket ticari defter ve kayıtlarında yapılan incelemede başlatılan icra takibinde talep edilen tutarın haklı olduğunun tespit edilmiş olup davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, hukuka aykırı şekilde tanzim edilen bilirkişi raporundaki tespitlere göre hüküm kurulmasının açıkça usule aykırı olup yerel mahkeme kararının öncelikle bu nedenle kaldırılması gerektiğini, Ayrıca, süresinden sonra sunulan belgelere göre tanzim edilen ve hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı inceleme ve değerlendirme ile hazırlanmış olup aşağıda açıklanacak nedenlerle müvekkil şirketin alacağının haklı olup yerel mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini, Takip dayanağı faturaların 28.12.2018 tarih ... seri, sıra numaralı 3.981,27-USD bedelli ve 30.11.2018 tarih ... seri, sıra numaralı 8.967,20-USD bedelli faturalar olup ticari defterlerde davalının takip tarihi itibariyle iki fatura toplamı olan 12.948,47-USD tutarında müvekkil şirkete borçlu olduğu tespit edilmişken davanın kısmen reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, Müvekkil şirket ile davalı şirket arasında mail ortamında yapılan yazışmalar ile hava yolu ile taşıma sözleşmesi kurulduğunu, müvekkil şirketin davalı şirkete ait malların Adana havalimanından- Dallas havalimanına taşınması işini üstlenmiş olup müvekkil şirketin taşıma işini gerçekleştirdiğini, taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmasa da bu hususun davalının kabulünde olup uyuşmazlık dışı olduğunu, bu kapsamda müvekkil şirket tarafından, davalı şirkete 28.12.2018 tarih ... Seri, sıra numaralı 3.981,27-USD bedelli ve 30.11.2018 tarih ... Seri, sıra numaralı 8.967,20-USD bedelli faturalar düzenlenmiş olduğunu, Davalı şirketin söz konusu faturalardan kaynaklı borcunu ifa etmediğinden müvekkil şirketçe, davalı şirket aleyhine, Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası üzerinden iki fatura toplamı olarak 12.948,47-USD tutarında icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin icra dosyasına sunmuş olduğu haksız itirazında müvekkile herhangi bir borcu bulunmadığından bahisle takibe, borca, ödeme emrine, faiz oranına, faiz başlangıç tarihlerine ve işlemiş faize itiraz etmiş olduğunu, Açmış oldukları itirazın iptali davasında, yerel mahkemece tarafların ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup alınan bilirkişi raporlarında davalı şirketin müvekkil şirkete takip tarihi itibariyle takip talebinde belirtilen kadar borçlu olduğunun tespit edildiğini, bu hususa yerel mahkemenin gerekçeli kararında da yer verildiğini, Takibe dayanak faturaların 28.12.2018 tarih ... Seri, sıra numaralı 3.981,27-USD bedelli ve 30.11.2018 tarih ... Seri, sıra numaralı 8.967,20-USD bedelli faturalar olduğunu, müvekkil şirketin kayıtlarında ve davalı şirketin kayıtlarında takip tarihi itibari ile davalının müvekkile iki fatura toplamı olan 12.948,47-USD borçlu olduğunun tespit edildiğini, bu durumda davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken talimat yoluyla alınan 14.07.2020 tarihli ve 24.05.2021 tarihli bilirkişi raporlarındaki amacını aşan ve hatalı değerlendirme ile oluşturulan bilirkişi raporları dikkate alınarak davanın kısmen reddine karar verilmesinin hukuka aykırı ve haksız olduğunu, Yerel mahkemece hükme esas alınan 14.07.2020 ve 24.05.2021 tarihli raporların, işbu davanın konusuna girmeyen hatalı inceleme ve değerlendirmeler ile oluşturulmuş olup işbu raporların hükme esas alınması ve işbu raporlar doğrultusunda karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, söz konusu raporlarda, müvekkil şirketin davalı şirkete düzenlediği ancak dava konusu olmayan faturanın da incelemeye alınarak haksız tenzil işlemi yapıldığını, davalı tarafın süresi içerisinde sunulmuş delili, cevap dilekçesi ve takas mahsup talebi bulunmaksızın yapılan incelemenin hukuka aykırı olduğunu, İşbu davanın konusunun 28.12.2018 ve 30.11.2018 tarihli faturalardan kaynaklanan alacağa ilişkin olduğunu, her iki tarafın şirket kayıtlarında da müvekkil şirketin davalıdan iki fatura toplamı 12.948,47-USD alacaklı olduğunun görüldüğünü, delil dilekçeleri ekinde sadece 2 adet söz konusu fatura sunulmuş olup iddialarına dayanak başkaca fatura sunulmuş olmadığını, Davalı şirketin ise dosyaya süresi içerisinde cevap dilekçesi sunmamış olup süresi içerisinde öne sürülmüş takas mahsup talebi veya karşı davsı da bulunmadığı halde talimat yolu ile alınan raporlarda dava konusunu aşan, ayrı bir davanın konusu olabilecek 09.03.2018 tarihli faturaya ilişkin incelemeler yapıldığını, Talimat yoluyla alınan 14.07.2020 ve 24.05.2021 tarihli bilirkişi raporlarında müvekkil şirketin davalıya düzenlediği iddia edilen 09.03.2018 tarih 16.223,44-TL bedelli fatura, bu faturalara ilişkin taşımanın gereği gibi yapılıp yapılmadığı hususları irdelenerek dava konusunun aşıldığını, yapılan değerlendirmede 09.03.2018 tarihli faturaya konu hizmetin müvekkil şirketçe yerine getirilmediği dolayısıyla da 16.223,44-TL karşılığı 4.235,00-USD tenzili sonucu davalının müvekkil şirkete 8.713,47-USD borçlu olduğu, takip tarihinden sonra yapılan 3.166,30USD ödemenin de dikkate alınması gerektiği bildirilmiş olup yerel mahkemece tüm bu değerlendirmelerin doğru bulunarak işbu raporlar doğrultusunda hüküm kurulduğunu, 09.03.2018 tarihli faturaya konu hizmete ilişkin yapılan değerlendirmeleri kabul etmemekle birlikte, söz konusu incelemenin ancak ayrı bir davanın konusu olabileceğini, 09.03.2018 tarihli faturanın da davalı tarafça kayda alınmış olup davalı tarafın 09.03.2018 tarihli taşımaya ilişkin ihtilaf olduğunu, fatura bedelinin haksız olduğunu iddia ediyorsa da bu hususun ancak ayrı bir davaya konu edilebileceğini, işbu davanın konusuna 09.03.2018 tarihli faturanın girmediğini, davalı tarafın dosyaya süresi içerisinde cevap dilekçesi sunmamış olup işbu davanın konusuna girmeyen 09.03.2018 tarihli faturaya ilişkin iddialarının açıkça iddia ve savunmanın genişletilmesi mahiyetinde olup kabulünün mümkün olamayacağını, kendilerinin bu yönde verilmiş bir muvafakati bulunmadığını, Dava konusu 28.12.2018 ve 30.11.2018 tarihli faturalardan da davalının takip tarihi itibariyle iki fatura toplamı kadar borçlu olduğu hususunun sabit olduğunu, söz konusu faturalara ilişkin taşıma hizmetinin de gereği gibi yerine getirilmiş olup ekte alıcıya teslim edildiğini gösterir ... Kargo Takip ekranından alınan görüntüleri de sunmakta olduklarını (ek-1), davalı şirketin bu taşımalara ilişkin bir itirazı da bulunmadığını, Talimat yolu ile alınan bilirkişi raporlarına işbu davanın konusuna girmeyen incelemeler yapıldığını, davalının carisinde takip tutarı kadar borçlu olduğu görülmesine rağmen, davalının iddia ve savunmanın genişletilmesi mahiyetinde olan süresinde öne sürülmeyen iddia ve süresinde dosya kapsamına sunulmayan, dava konusu ile ilgili olmadığı halde bilirkişilere ibraz edilen belgeler dikkate alınarak rapor oluşturulmuş olduğunu, işbu raporlara dayanak belgelerin davalı tarafça süresi içerisinde dosyaya sunulmamış dava konusuyla da ilgili bulunmamakta olduğunu, dosyada bulunmayan iddia ve savunmanın genişletilmesi mahiyetinde olan belgelerle rapor oluşturulmasının kabul edilemeyeceğini, bu hususta muvafakatleri de bulunmadığından mahkemece de işbu raporlara göre karar verilmesinin açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu, Açıklanan nedenlerle, müvekkilin alacağından, davalının iddia ettiği 09.03.2018 tarihli fatura bedeli tenzil edilerek hüküm kurulmasının açıkça hukuka ve usule aykırı olup kaldırılması gerektiğini, Yerel mahkemece icra inkar tazminatı talebinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, Yerel mahkeme kararında, gerekçe kısmında hiçbir açıklama yapılmaksızın hüküm kısmında "Alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE" denilerek icra inkar tazminatı taleplerinin reddedildiğini, Ancak; yerel mahkeme kararının hukuka aykırı olup kaldırılması gerektiğini, zira davalı tarafın ödeme emrine, müvekkil şirkete herhangi bir borcu bulunmadığını iddia ederek itiraz ettiğini, ödeme emrinde belirtilen tutar kadar borcu bulunmadığı şeklinde dahi değil, hiç borcu olmadığı şeklinde yapılan itirazın kötü niyetli olduğu hususunun açık olduğunu, davalı şirketin takipten sonra davadan önce icra dosyasına kısmen ödeme yaptığını, Dolayısıyla yerel mahkemenin kısmen red kararını kabul etmemekle birlikte kabul edilen kısım üzerinden dahi icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, ancak yukarıda ayrıntılı şekilde açıklamaya çalıştıkları üzere, davanın tümden kabulüne karar verilmesi gerektiğinden icra inkar tazminatına da alacağın tümü üzerinden hükmedilmesi gerektiğini, Müvekkilin takip tarihi itibariyle karşı taraftan 12.948,47-USD alacaklı olduğunun tespit edildiğini, işbu davanın konusuna girmeyen farklı bir taşımaya ilişkin kesilen 09.03.2018 tarihli taşımaya ilişkin düzenlenen fatura bedelinin takip tutarından tenzilinin hukuka aykırı olduğunu, söz konusu taşımaya ilişkin iddiaların kabulünün mümkün olmayıp bu hususta beyanlarının yerel mahkeme dosyasına da sunulmuş olup bu hususun ayrı bir yargılamanın konusunu oluşturabileceğini, dolayısıyla somut olayda 12.948,47-USD üzerinden takibin devamı gerekmekte olup takipten sonra davadan önce ödenen 3.166,30-USD'nin ise infaz aşamasında dikkate alınması gerektiğini, Açıklanan ve re'sen göz önüne alınacak nedenlerle; - İstinaf incelemesi sonuçlanıncaya kadar tehir-i icra kararı verilmesini, - Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2019/868 E - 2021/947 K sayılı ve 19.10.2021 tarihli kısmen ret kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılarak davanın tümden kabulüne, - Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALI VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇESİNDE ÖZETLE; Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/868 E.- 2021/947 K. sayılı ve 19.10.2021 tarihli usul, yasa ve hakkaniyet ilkelerine aykırı ilamının İstinaf yolu ile incelenerek hükmün kaldırılması/bozulması ve icranın durdurulması kararı verilmesini talep ettiklerini, söz konusu yerel mahkeme kararının usul, yasa ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olduğunu, Müvekkil şirketin 10 seneyi aşkın bir süredir Amerika Birleşik Devletleri'ne yerli üretim Av tüfekleri ihracatı yapmakta olduğunu, yapmış olduğu ihracatlar ile %100 Türk Malı olan yerli ve milli olan av tüfekleriyle ülkemizin tanıtımına olumlu katkıda bulunmakta ve yurt dışı fuarlarında Türk Bayrağını temsil etmekte olduğunu, bu ihracatı ise hava ve deniz yolu taşımaları ile yaptırmakta olduğunu, günümüz itibari ile müvekkil şirketin 60 – 75 ton civarı bir taşımasının halen devam etmekte olduğunu, bunu belirtmelerinin sebebinin ise müvekkil şirketin bu taşımalar için gerekli tüm evrakları ve bildirimleri hatasız bir şekilde yıllardır yapmakta olduğunu, Davacı ile uyuşmazlığın ise davacı personeli bölge sorumlusu ... in müvekkil şirkete taşımanın Maersk international şirketi aracılığı ile yapılacak konteyner taşımalarını önermesi ile başlamış olduğunu, bunun üzerine ilk yüklemenin yapıldığını ve sıkıntısız bir şekilde Amerika' daki adrese ulaştığını, bunun üzerine 2. konteyner taşımacılığı için de anlaşma yapıldığını, bu yüklemede konteynerin İspanya' nın ... Limanın’da alıkonulduğunu, müvekkilin bu alıkoymanın sebebini davacıya sorması üzerine müvekkile "..ihracat izni eksik.." denilmiş olduğunu, müvekkilin bu işi yıllardır yapmakta olduğunu ve av tüfeklerinin Türkiye' den çıkarken hiçbir izne tabi olmadığını iyi bir şekilde bilmekte olduğunu, buna rağmen Emniyet Müdürlüğü' nden müvekkilin bağlı olduğu ihracat odasından ve hatta Mersin Gümrük Müdürlüğü' nden davacının iddia ettiği gibi herhangi bir izne tabi olmadığını belirten yazılar aldığını, Davacı şirket personeli ...' in ise müvekkile örnek ihracat izni göndererek buna benzer bir şey hazırlamasını istediğini (bu iznin tabanca için olan bir izin olduğunu ) bu ihracat izni formunun yanlış olduğu ve bu işin yıllardır başarılı şekilde yıllardır müvekkilce yapıldığı ve izin belgesine ihtiyaç olmadığı hususlarının davacı temsilcisi ...'e defalarca iletilmiş olduğunu, ancak davacı tarafından müvekkile verilen bilgilerin yanlış olduğunu İspanya Ticaret Ateşesi Sn. ... tarafından ve ... Limanı yetkililerinden bilgi alarak ortaya çıkardığını, davacı taraf temsilcisi Adana Bölge Müdürü ... ile müvekkil firma arasında yapılan kurumsal e-posta yazışmalarda kusurlarını da kabul etmiş olduklarını, davacı tarafın bu yanlışından ve kusurundan önce ihracat izninin eksik olduğunu ileri sürerek kurtulmaya çalıştığını, ancak gerek Mersin Gümrük Müdürlüğü'nden gerekse de İç İşleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü'nden temin edilen resmi yazılarda "yivsiz demonte av tüfekleri" için böyle bir ihracat iznine gerek olmadığının belirtildiğini ve bu evrakların davacı ile paylaşıldığını, Müvekkil şirketin gönderilen ürünleri açık net ve HTS kodları ile davacıya bildirmesine rağmen konteyner rezervasyonunun davacı tarafından "İnşaat malzemesi ve alüminyum" olarak yapılmış olduğunu, üstüne üstlük ilk konteynerın da aynı şekilde gönderildiği hususunun ... Liman yetkililerinden gelen yazı ile öğrenildiğini, müvekkil şirketin davacıdan hiçbir destek alamadan İspanya Ticaret Ateşesinin desteği ve ...’taki yetkililerle görüşüp bu malın mahrece iadesi konusunda görüşüp davacı şirket yetkilisi Muzaffer beyden konteynerin geri getirilmesi konusunda işlemlere başlamalarını istediğini, sonucunda gelen konteynerin limanda boşaltıldığını ve müvekkilin ...' den aldığı bir konteynere aynı ürünleri temin ederek aynı fatura - aynı çeki listesi ile liman bölgesinde gümrüklü olarak aktarıp tekrar ...’dan transit iznini aynı ürünler için alıp göndermiş olduğunu, Müvekkil şirketin davacının ihtilaf konusu karşılığı gerçekleştirilmeyen taşıması nedeniyle büyük maddi ve manevi zarara uğradığını, Müvekkilin, davacının kusuru nedeniyle İspanya' dan ABD' ye transit geçişine müsaade edilmeyen mallarının Türkiye' ye iadesi için ...'dan ayrıca bir konteynerla aynı fatura ve çek listesi ile liman bölgesinde gümrüklü aktarma yaptığını, en kötüsünün ise müvekkilin ABD' deki müşterilerine karşı ticari itibarının sarsıldığını ve gecikme sürelerinde aynı ürünleri 293.420USD maliyetiyle ürettirip malları uçak kargo ile ABD'ye gönderdiğini, ilgili sürece ilişkin kayıtlarını dava dosyasına sunduklarını, bu kargo için harcanılan emeğe, mali külfete ve aynı siparişin 2 kere üretilmesine rağmen, tekrar bir taşıma ücreti ödemişken, bu süreç içerisinde müvekkil şirket muhasebesinin davacıdan alınmayan bir taşıma hizmetine karşılık hizmetin kesilmiş olan faturasını sehven ödemiş olduğunu, Müvekkil şirketin, davacı ile görüşmeleri sonucunda mağduriyetinin giderilmesi taahhütü üzerine tekrar çalışmaya başladığını (2018 ve 2019 hesap dökümünde açık hesap ve yapılan ödemelerinin mevcut olduğunu), davacının bu taahhüdüne karşılık 2019 yılında yapılan görüşmelerde kendisine haksız bir şekilde tahsilatını yapan taşıma bedelinin mevcut borçlarından düşürülmesi sonrasında borcun kapatılacağı hususunda anlaşılmış olduğunu, bu anlaşmaya rağmen davacının mahsup işlemi yapmadığını, sözünün arkasında durmadığını ve haksız icra takibi yapmayı tercih ettiğini, İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararında yer verdiği üzere davacı şirketin yapmış olduğu taşımanın kusuru sebebiyle gerçekleşmediği tespitine rağmen çelişkili bir şeklide müvekkil şirketin, davacıya 8.713,47 USD ödeme yapması gerektiği kararını verdiğini, Gerekçeli kararda aynen yer aldığı üzere, "..Davacı ve davalı taraf defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi ile davacının takip talebinde belirtmiş olduğu tutar kadar davacının alacağının bulunduğu tespit edilmiştir. Ne var ki davalı tarafın savunması ve talimat Mahkemesi aracılığı ile yapılan bilirkişi incelemesinde tespit edildiği üzere davacı tarafından davalı adına düzenlenen 09.03.2018 tarihli ... nolu fatura konusu hizmetin davacı tarafın kendi kusurlu işlemi nedeni ile yerine getirilemediği, fatura bedelinin cari hesap alacağından tenzili gerektiği, buna göre 12.948,47 TL cari hesap alacağından 9.03.2018 tarihli ... nolu fatura bedelinin tenzili ile bakiye 8.713,47 USD cari hesap alacağının kaldığı ve takibin bu miktar üzerinden devamının gerektiği görülmüştür. Takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan ödeme yönünden davacı tarafın dava açmakta hukuki yararı bulunmamakla birlikte bu kısım yönünden takibin icra masrafı, takip harcı ve icra vekalet ücreti yönünden devamı gerekmektedir. Her ne kadar davanın 8.713,47 USD üzerinden kabulüne karar verilmiş ise de, takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan ödeme yönünden kısa kararda yeterli açıklıkta hüküm kurulmadığı görülmekle HMK m.305/A gereği hükmün tamamlanması yoluna gidilmiş ve hükmün 1/a maddesinden sonra gelmek üzere "takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan 3.166,30 USD ödemenin infaz aşamasında dikkate alınmasına," ibaresinin eklendiğini, açıklanan bu nedenlerle açılan davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiğini, Dava konusu ihtilafın kaynağı olan deniz yolu ile yapılan taşımanın davacının kusur ve hatası nedeniyle gerçekleştirilemediğinin gerek bilirkişi heyet raporu ile ve gerekse de ilk derece mahkemesince de tespit edilmiş olduğunu, Davacı ... ile müvekkile ait "spor amaçlı kullanılan yivsiz av tüfeklerini" deniz yoluyla İspanya'nın ... Limanın'dan transit geçişle Amerika Birleşik Devletlerine deniz yoluyla taşıması için anlaşıldığını, davacı şirketin malların İspanya' dan ABD' ye transit geçişi için ... gemi acenteliğine bağlı bir gemideki konteynerden rezervasyon yaptırdığını ve transit geçişin tüm resmi denetim ve iznini sağlayan İspanya ... Liman ve gümrük birimlerine malların " İnşaat Malzemesi ve Alüminyum " olarak yanlış ve kusurlu olarak beyan ettiklerini, bu durumun İspanyol resmi makamlarından alınan İspanyolca ve İngilizce düzenlenmiş QR kodlu yazılarda da tespit edildiğini, Taşımacılıkta Uzman Çukurova Üniversitesi İ.İ.B.F. Maliye Bölümü Öğretim Üyesi Prof.Dr. ...'nın, müvekkil şirketin mağduriyetini tespit ettiğini, "..06.03.2018 tarih ... nolu düzenlenen konişmento da "421 adet karton kutu içerisindeki 2103 adet demonte av tüfeği"nin gönderilmesi için davacı şirkete talimat verildiği ancak davacının müvekkil şirketin bu talimatına uymayarak konteynır rezervasyonuna ateşli silah yerine ticari emtia(inşaat malzemesi ve alüminyum) yazdırmış olduğundan ürünlerin İspanya Algericas gümrüğünde alıkonulduğu, davacının hatası ve kusurundan dolayı malların taşımasının yapılamadığı/gönderilemediği halde davacı şirketin haksız olarak 16.223,45TL tutarlı fatura düzenleyerek müvekkil şirketin borcuna kaydettiği, müvekkil şirketin de bu faturayı kendi kayıtlarına intikal ettirerek davacıyı alacaklı haline getirdiği.." tespiti yapıldığını, Bütün bu hususlar ışığında usul ve yasaya aykırı, hakkaniyet ilkeleri ile bağdaşmayan yerel mahkeme kararının bozulması için işbu kararın istinafı gerektiğini, hüküm kesinleşinceye kadar tehir-i icra kararı verilmesini talep etme zarureti hasıl olduğunu beyanla;Açıklanan ve re'sen gözetilecek nedenlerle; - İstinaf başvurularının kabulüne, - Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/868 E - 2021/947 K. sayılı ve 19.10.2021 tarihli kararının bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine, - Kararın bozulması yerine, davanın Bölge Adliye Mahkemesi’nde yeniden görülmesine karar verilirse; ilk derece mahkemesinin hükmünün kaldırılmasını ve duruşmalı yapılacak istinaf incelemesi neticesinde yeniden hüküm kurularak davanın reddine, - Hüküm kesinleşinceye kadar tehir-i icra kararı verilmesini, - Yargılama gideri ile ücret-i vekaletin davacı yana yükletilmesine karar verilmsini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, hava taşıma sözleşmesinden kaynaklı fatura dayalı cari hesap alacağının tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili dava dilekçesi ile, Müvekkili şirket ile davalı şirket arasında mail ortamında yapılan yazışmalar ile hava yolu ile taşıma sözleşmesi kurulduğunu, müvekkili şirketin davalı şirkete ait malları Adana Hava limanından, Dallas havalimanına taşınması işini üstlendiğini ve müvekkili şirketin taşıma işini gerçekleştirdiğini, bu kapsamda müvekkil şirket tarafından davalı şirkete 28.12.2018 tarih ... seri ve sıra numaralı 3.981,27-USD bedelli ve 30.11.2018 tarih ... seri ve sıra numaralı 8.967,20-USD bedelli faturalar düzenlendiğini, davalı borçlu şirketin söz konusu faturalardan dolayı borcunu ifa etmediğinden, davalı şirket aleyhine Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası üzerinden 12.948,47-USD tutarında icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin, icra dosyasına yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile takibin devamına karar erilmesini talep etmiştir.Davalı şirkete dava dilekçesinin 01/12/2019 tebliğ edilmesine rağmen süresi içerisinde cevap dilekçesi ibraz etmediği, münkir sayıldığı, davalı vekili tarafından yargılama aşamasında uyap sisteminden gönderilen 23/06/2020 tarihli beyan dilekçesi ile; Müvekkili şirketin 10 yılı aşkın bir sürede ABD'de yerli üretim av tüfeklerini ihraç ettiğini, yapılan bu ihraç ürünlerinin hava ve deniz yolu taşımaları ile yaptırdığını, davacı ile uyuşmazlığın davacı personeli bölge sorumlusu ...'in müvekkili şirkete taşımanın Maersk İnternational! şirketi aracılığı ile yapılacak konteynır taşımalarını önermesi ile başladığını, bunun üzerine ilk yüklemenin yapıldığını ve sıkıntısız bir şekilde ABD'deki adresine ulaştığını, konteynir taşımacılığı içinde anlaşma yapıldığını ve bu yükleme ile ilgili konteynırın İspanya'nın ... Limanı'nda alıkonulduğunu, alı konulma sebebinin davacıya sorulduğunu, davacının müvekkiline “İhracat izni eksik” şeklinde bilgilendirdiğini, müvekkilinin bu işi yıllardır yaptığını, av tüfeklerinin Türkiye'den çıkarken hiçbir izne tabii olmadığını iyi bir şekilde bildiğini, buna rağmen Emniyet Müdürlüğü'nden müvekkilinin bağlı olduğu ihracat odasından ve hatta Mersin Gümrük Müdürlüğü'nden davacının iddia ettiği gibi herhangi bir izne tabi olmadığını belirleyen yazılar aldığını, davacı şirket personeli ... ise müvekkiline örnek ihracat izin belgesi göndererek buna benzer bir şey hazırlanmasını istediğini, bu iznin tabanca izin olan bir izin olduğunu, bu ihracat izin formunun yanlış olduğunu ve bu İşi yıllardır başarılı şekilde müvekkilinin sürdürdüğünü Muzaffer Beye defalarca anlatıldığı, ancak davacı tarafından müvekkiline verilen bilgilerin yanlış olduğunu İspanya Ticaret Ateşesi Sayın ... tarafından ve ... Limanı yetkililerinden bilgi alarak ortaya çıkardıklarını, müvekkili şirkete gönderilen ürünlerin açık, net ve HTS kodları ile davacıya bildirilmesine rağmen konteynir rezervasyonu davacı tarafından İNŞAAT MALZEMESİ VE ALİMİNYUM” olarak yapılmış olduğunu, üstüne üstfük ilk konteynırında aynı şekilde gönderdiğini, ... Limanı yetkililerinden gelen yazı ile öğrendiklerini, müvekkili şirketin davacıdan hiçbir destek almadan İspanya Ticaret Ateşesi desteği ile ... Limanı yetkilileri ile görüşüp bu malları mahrece iadesi konusunda görüşüp, davacı şirket yetkilisi ...'den konteynırın geri getirilmesi konusunda işlemlere başlamalarını istediklerini, sonuç olarak konteynırın limanda boşaltılmış ve müvekkilin ...'dan aldığı bir konteynere aynı ürünleri temin ederek aynı fatura ve aynı çek listesi ile liman bölgesinde gümrüklü olarak aktarıp tekrar ...'dan transit iznini aynı ürünler için alıp gönderdiğini, Müvekkili şirketin bu süreçte kaybedilen zaman içerisinde aynı ürünleri (bu ürünlerin bedeli 293.420- USD) tekrar ürettirmek ve uçak kargo ile göndermek zorunda kaldıklarını, Bu durum ve mağduriyetin davacı şirkete de iletildiğini, bu kargo için harcanılan emeğe, mali külfete ve aynı siparişi 2 kere üretilmesine rağmen, tekrar bir taşıma ücreti ödemişken bu süreç içerisinde müvekkil şirket muhasebecisi davacıdan alınmamış bir taşıma hizmetine karşılık hizmete kesilmiş olan faturanın sehven ödendiğini, müvekkili şirketin davacı ile görüşmeleri sonucunda mağduriyetinin giderilmesi taahhüdü üzerine tekrar çalışmaya başlandığını, davacının bu taahhüdüne karşılık 2019 yılında yapılan görüşmelerde kendine haksız bir şekilde tahsilatını yapan taşıma bedelinin mevcut borçlarından düşürülmesi sonrasında borcun kapatılacağı hususunda anlaştıklarını ve bu anlaşmaya rağmen davacının mahsup işlemi yapmadığını ve sözünün arkasında durmadan haksız bir şekilde icra takibi başlattıklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacının ticari defterleri inceletilmek suretiyle mali müşavir bilirkişiden alınan raporda; Davacı tarafa ait 2018,2019 yıllarına ait ticari defterlerin tasdiklerinin yasal süreleri içerisinde yapıldığını, tüm inceleme ve değerlendirmeler sonucunda davacı taraf kayıtlarına göre davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 12.948,â7 USD alacaklı olduğu belirtilmiştir.Davalı tarafın ticari defter ve kayıtları da inceletilmek suretiyle talimat mahkemesince aldırılan bilirkişi heyet raporunda; Uyuşmazlık konusu fatura İçeriği ürünlerin taşınması ile ilgili olarak davalı tarafından, davacı firmaya düzenlenerek e-mail üzerinden bildirilen *06. 03.2018 tarihli ... numaralı Konşimento” ite toplam 421 adet karton kutuda “...” numaralı konteyner içerisinde '' ...”nin Adana'dan, Dallas'a taşınması konusunda talimat verildiği , davalıdan taşıma konşimentasunu alan davacı firmanın, Adana'dan, Mersin Limanı'na tesliminden sonra Dallas'a gönderilecek ürünleri “421 adet karton kutu içerisindeki 2103 adet yivsiz demönte av tüfeği” yerine ticari emtia olarak bildirildiğinden, malların gümrükten geçişine izin verilmediğinin anlaşıldığını, Şöyle ki; Davalı tarafa ait bu ürünlerin, İspanya Gümrüğünde alı konulmasının sebebi olarak; Davaci tarafından, konteyner rezervasyonu yapılırken; ateşli silahlar yerine ticari emtia olarak gösterilmiş olduğundan, bu ürünlerin Gümrükte bekletildiğinin anlaşıldığını, davalı tarafın, davacıya yazmış olduğu 06.03.2018 tarihli konşimentoda sevk edilen ürünlerin ismini açık ve net olarak “...” olarak gösterdiği halde davacı tarafın, bu ürünlerin sevki ile ilgili oluşturduğu kanteyner rezervasyonuna; Ateşli Silahlar yazması gerekirken ticari emtia Yazmış olduğu halde “Transit İznine” başvurmadığı, dolayısıyla bu ürünlerin davacının kusurundan dolayı İspanya Gümrüğü'nde alıkonulduğunun tespit edildiğini, alıcı firmanın, malları alamadıklarını davalıya bildirmesi üzerine davalı şirketin; bu malları kendi çabası ile Türkiye'ye tekrar getirerek dava dışı “Türkon Line” firması ile anlaşarak aynı malları alıcı firmaya gönderdiğinin anlaşıldığını, Alıcı firma, davacı aracılığı ile 06.03.2018 tarihinde gönderiler konteyner eline geçmediği için davalıdan bu malların bir an önce gelmesini, aksi takdirde bu ticari ilişkiden kaynaklı doğacak zararlarının tazminini talep ettiğinden, davalı şirketin herhangi bir tazminata muhatap olmamak amacıyla aynı cins ve aynı miktarda “... Av Tüfeği”ni bir an önce alıcı firmaya ulaştırmak bakımından dava dışı “... Lojistik” aracılığıyla ... Kargo ile dava dışı alıcı Firmaya gönderdiğinin tespit edildiğini, bu işlemlerden dolayı davalı tarafın, İspanya ... Gümrüğü'nden Mersin Limanı'na mahrece iade ile taşınması için yapmış olduğu masraflar, Mersin Gümrüğü'nden Amerika'ya tekrar deniz yoluyla “Türkon” firması ile gönderilmesinden dolayı yapılan masraflar ve deniz yoluyla “... A.Ş.” firması aracılığıyla gönderilen ürünlerin alcı firmaya zamanında ulaşmaması nedeniyle alıcı firmaya karşı yükümlülüğünü yerine getirmek bakımından, aynı malların üretici firmadan tekrar alınması (imalat yaptırılarak) ve hava yolu ile alıcı firmaya ulaştırılması için yüklenilen maliyetlerden dolayı davalının zararının olduğunun görüldüğünü, davacı tarafın, davalıdan aldığı talimat doğrultusunda Mersini Limanı'ndan Teksas'ta mukim “..." firmasına sevk edeceği “ 421 adet karton kutu içerisindeki 2103 adet demonte av tüfeği” yerine ticari emtia şeklinde konteyner rezervasyonu yapmış olduğu ve transit İznine başvurmayarak konteynerin İspanya ... Gümrüğü'nde alıkonulduğu, bu bağlamda; davalıya bu hizmeti vermediği halde davalı adına uyuşmazlık konusu faturayı düzenleyerek davalıyı borçlarndırdığı anlaşıldığından, verilmeyen hizmet bedelinden dolayı düzenlenen 09.03.2018 tarihli ... nolu 16.223,44-TL bedelli faturanın, davalının borcundan tenzili gerektiğini, Davalı şirket kayıtlarına göre; davalının, davacıya takip tarihi itibariyle 67.371,24-71 karşılığı 12.948,47-USD borçlu olduğu tespit edildiğinden, verilmeyen hizmet bedelinden dolayı düzenlenen 16.223,44-TL karşılığı 4.235,00-USD'nin tenzili sonucu davalının, davacıya takip tarihi itibariyle 51.147,80-TL karşılığı 8.733,47-USD borçlu olduğu görüşünde olduklarını, Takip tarihinden sonra da davalı tarafın, davacıya 08.05.2019 tarihinde 19.500,00-TL karşılığı 3.166,30-USD ödeme yaptığının görüldüğü belirtilmiştir. Mahkemece, talimat mahkemesince alınan bilirkişi heyet raporundaki tesbitlere itibar edilmek suretiyle istinafa konu karar verilmiştir. Davacı tarafın delil listesinde, münhasıran kendisinin ticari defter ve kayıtlarına delil olarak dayanmadığı, delil listesinde ticari defter ve kayıtlara delil olarak dayandığının belirtildiği, ayrıca HMK' nın 222/1 ve TTK' nın 83/1 maddesine göre ticari davalarda mahkeme tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden karar verebilir. HMK'nın 31. maddesinde hakimin davayı aydınlatma görevi düzenlenmiş olup bu tespitler uyarınca mahkemece davalı şirketin ticari defterlerininde inceletilmek suretiyle rapor alınması yerinde olup davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. HMK 190/1 maddesine göre ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Fatura içeriği taşıma hizmetinin davalıya verildiği ve faturadan kaynaklı alacaklı olduğunun ispat külfeti davacıya aittir. Faturaların davalı ticari defterlerinde kayıtlı olması halinde veya davalının bağlı olduğu vergi dairesi müdürlüğüne BA formları ile bildirilmiş olması halinde fatura içeriği taşıma hizmetinin davalıya verildiğinin kabulü gerekir. (Yargıtay 19. HD' nin 2015/12329 E., 2016/6138 K. ve 2014/11846-15110 E.K. sayılı kararları da bu yöndedir.) Somut olaya döndüğümüzde; davacı ve davalının ticari defter ve kayıtları incelenmek suretiyle mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen rapor içeriğindeki tespitler de gözetildiğinde, davaya konu alacağın dayanağı olan faturaların davalının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davalı taraf ve mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda 09.03.2018 tarihli ... nolu 16.223,44-TL karşılığı 4.235,00-USD bedelli faturaya konu taşıma hizmetinin davacı tarafça davalıya verilmediği belirtilmiş ise de davalı tarafça bu faturanın ticari defterlerine işlendiği, davalı cari hesaba konu faturalara (TTK 21/2) süresi içerisinde itiraz ettiğini, faturaları iade ettiğini iddia ve ispat edememiştir. Bu durumda fatura içeriğinin kesinleştiği, davalı tarafça bu faturaya konu taşımadan kaynaklı zararının olduğuna ilişkin davacı adına düzenlenmiş yansıtma faturasının olmadığı gibi davalı ticari defterlerine göre de, davalının, takip tarihi itibariyle davacıya 12.948,47-USD borçlu olduğunun tespit edildiği, 6100 Sayılı HMK.' nın 222 maddesi uyarınca kanuna uygun olarak veya olmayarak tutulmuş olan ticari defterlerin münderecatı, sahibi ve halefleri aleyhine delil sayıldığı, davalının ticari defterlerinde kayıtlı olan borcun ödendiğini kanıtlaması gerekmektedir. Davaya konu icra takibinden sonra dava tarihinden önce davalı tarafça davacıya 08.05.2019 tarihinde 19.500,00-TL karşılığı 3.166,30-USD ödeme yaptığı, davacı tarafça bu ödeme düşülmeden istinafa konu itirazın iptali davasının açıldığı, ödeme yapılan miktar yönünden dava açılmasında davacının hukuki menfaatinin olmadığı, mahkemece TBK. 100 madde gözetilerek dava tarihi itibariyle davacı alacağının tespiti gerekirken bu yönde bir inceleme yapılmaması yerinde görülmemiş ise de davacı vekili bilirkişi raporuna karşı verdiği 02/07/2021 tarihli beyan dilekçesinde, dava tarihinden önce davalı tarafça yapılan ödemenin asıl alacaktan mahsup edilerek takip tarihi itibariyle davalının ( 12.948,47-USD - 3.166,30-USD = ) 9.782,17 USD borçlu olduğunun kabulüne karar verilmesini talep ettiği gözetildiğinde, mahkemece 9.782,17 USD yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken, yukarıdaki gerekçeyle kısmen kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiştir. İİK'nın 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra - inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit ve belli olması gerekir. Somut olayda, davaya konu icra dosyasındaki icra takibine dayanak asıl alacak faturaya dayalı cari hesaptan kaynaklı olup likit (bilinebilir, belirlenebilir) ve muayyen nitelikte olduğunun kabulü ile mahkemece davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken yukarıdaki gerekçe ile reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir. Dairemizce verilen kararın mahiyeti gereği davalı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Sonuç itibariyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b1 maddesi gereğince esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılarak, dairemizce yukarıdaki açıklamalar ışığında yeniden hüküm kurulmak suretiyle davacının itirazın iptali davasının kısmen kabulü yönünde karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
B-Davacının istinaf başvurusunun KABULÜNE,Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19/10/2021 tarih ve 2019/868 Esas - 2021/947 Karar sayılı sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce yeniden hüküm kurulmak suretiyle; 1-Davanın KISMEN KABULÜNE, davalının Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın İPTALİ İLE, Takibin 9.782,17 USD asıl alacak üzerinden takip talebindeki şartlarla aynen DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Kabul edilen 9.782,17 USD asıl alacağın takip tarihindeki kur üzerinden TL. karşılığının %20 'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Davalının kötüniyet tazminatı talebi olmadığından ret edilen miktar üzerinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 3.822,22 TL harçtan peşin alınan 877,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.944,52 TL. harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 5-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11-13.maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davanın kabul/ret oranına göre1.003,2 TL' sinin davacıdan, 316,8TL'sinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 6-Davacı tarafça sarf edilen ilk dava açılış harç gideri 898,10 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Davacı tarafça sarf edilen bilirkişi, tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam: 2.061,50 TL yargılama giderinin davanın kabul/ret oranına göre (% 76 kabul, %24 ret ) hesaplanan 1.566,74 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 8-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 17.900,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 9-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince ret edilen miktar üzerinden hesaplanan 17.900,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 10-Bakiye gider avansı bulunması halinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN:11-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 12-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 13-Davacı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 32,30 TL posta gideri ile 162,10TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı olmak üzere toplam: 194,4 TL' nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 14-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınması gereken 3.822,22 TL. istinaf karar harcından davalı tarafından istinaf aşamasında peşin olarak yatırılan 861,58 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.960,64 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 15-Davalı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen giderlerin davalı üzerinde bırakılmasına, 16-Bakiye gider avansı bulunması halinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine, 17-Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 06/06/2024 tarihinde HMK' nın 362/1-a maddeleri gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.