T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2022/294 Esas
KARAR NO:2024/1362 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEME:BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:29/12/2021
DOSYA NUMARASI:2020/84 Esas - 2021/1055 Karar
DAVA:İtirazın İptali (Taşınmaz Sözleşmesinden Kaynaklı)
KARAR TARİHİ:19/09/2024
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı ... Şti. vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, davalıların sorumluluğunda bulunan hava yolu taşımasına konu ve müvekkili sigorta şirketine sigortalı şirkete ait emtianın ...sefer sayılı kargo uçağının Kırgızistan....mevkiinde düşmesi sonucunda tamamen zayi olduğunu, zayi olan elektrik ve bilgisayar ekipmanlarından dolayı sigortalıya toplam 2.302.893,22-TL ödeme de bulunduklarını, iş bu alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine davalı tarafın itiraz ettiğini, bu nedenlerle davalı tarafın haksız itirazının iptaliyle %20 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı ... vekili sunmuş olduğu cevap dilekçesinde ve yargılama aşamasındaki beyanlarında özetle; öncelikle davanın hak düşürücü süre içinde açılmadığını, sınırlı sorumluluk ilkesinin geçerli olduğunu, müvekkili tarafından yapılan ödeme kapsamında herhangi bir sorumluluğu olmadığını, faize karar tarihinden itibaren hükmedilmesi gerektiğini, bu nedenlerle ve icra inkar tazminatı koşullarının oluşmaması nedeniyle müvekkili yönünden davanın reddini ve davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ... vekili sunmuş olduğu cevap dilekçesinde ve yargılama aşamasındaki beyanlarında özetle; zayi olan emtia yönünden müvekkilinin aracılık faaliyeti yürttüğünü, herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, ayrıca Montreal Konvansiyon 35.md göre zararın tazmini için 2 yıllık hak düşürücü sürenin geçerli olduğunu, hak düşürücü süre içerisinde açılmayan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, sınırlı sorumluluk ilkesinin geçerli olduğunu, davacı zararının ... tarafından ödendiğini, faize karar tarihinden itibaren hükmedilmesi gerektiğini, icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığını, davanın reddine ve davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı .... vekili vekili sunmuş olduğu cevap dilekçesinde ve yargılama aşamasındaki beyanlarında özetle; müvekkilinin düşen uçağın uzun süreli olarak ...'ye kiralandığını, işleten sıfatının ....'ye ait olduğunu, hak düşürücü sürenin dolduğunu, sınırlı sorumluluk ilkesinin geçerli olduğunu, faize karar tarihinden itibaren hükmedilmesi gerektiğini, icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığını, davanın reddine ve davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 29/12/2021 tarih ve 2020/84 Esas - 2021/1055 Karar sayılı kararında ".. sayılı dosyasının celp ve tetkikinde davacı tarafından davalılar aleyhine hava yolu taşımacılığı kapsamında faizli bakiye olarak 2.302.893,22-TL üzerinden ilamsız icra takibi yaptığı, davalı tarafın süresinde takibe itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiği anlaşılmıştır.Her ne kadar davalı taraf tazminatın iki yıllık hak düşürücü süre zarfında talep edilmediğini iddia etmiş ise de; kazanın 16/01/2017 tarihinde meydana geldiği, davacı tarafından icra takibinin 2 yıllık süre zarfında 16/01/2019 tarihinde yapıldığı, dolayısıyla icra takip tarihi itibariyle 2 yıllık hak düşürücü sürenin geçmediği mahkememizce değerlendirilmiştir.Davacı tarafın talep edebileceği tazminat miktarının belirlenmesi için dosya bilirkişi ...'e tevdi edilmiş, bilirkişi düzenlemiş olduğu 30/07/2021 tarihli ek raporunda dava konusu yapılan taşımayla ilgili davacı tarafın talep edebileceği tazminat miktarının daha önce yapılan tahsilatın mahsubundan sonra 2.427,40-USD karşılığı 13.248,99-TL olduğunu, söz konusu tazminattan yalnızca ...'nin sorumlu olduğunu teknik kanaati olarak belirtmiş, mahkememizce yapılan hesaplama yönünden rapora itibar edilerek hükme esas alınmıştır. Her ne kadar bilirkişi tarafından davalı ... ŞTİ'nin zayi olan emtiadan dolayı sorumluluğu bulunmadığını belirtmiş ise de; söz konusu şirketin zayi olan yükün alıcısı ve sigortalıya teslim borcu bulunan aracı konumunda olduğu, bu bağlamda sigortalı ile arasında aracılık sözleşmesi kapsamında emtiayı eksiksiz ve hasarsız teslim etme yükümlülüğü bulunduğundan söz konusu şirketin de ... ile birlikte belirlenen tazminattan sorumlu tutulması gerektiği mahkememizce değerlendirilmiştir.Her ne kadar davacı tarafından davalı ... AŞ'nin de tazminattan sorumlu tutulması gerektiği gerekçesiyle iş bu şirket aleyhine icra takibi yapmış ise de; düşen uçağın maliki olan ....AŞ'nin uzun süreli olarak uçağı ...'ye kiraladığı, bu bağlamda uçağın işletmecisinin ... olduğu dikkate alınarak iş bu davalı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.Davacı tarafın belirlenen ve talep edilebilecek alacak miktarının ödeme tarihi ile takip tarihi arasında yapılan hesaplamaya göre istenebilecek avans faizi miktarının 2.763-TL olduğu, bu miktar üzerinden faiz alacağı talep edilebileceği mahkememizce kabul edilmiştir.Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; davalılardan ... ve ... ŞTİ'nin sorumluluğunda bulunan hava yolu taşıma kapsamında düşen uçak nedeniyle zayi olan emtia nedeniyle davacı tarafın talep edebileceği tazminat miktarının bilirkişi ... tarafından düzenlenen 30/07/2021 tarihli ek raporda belirtildiği üzere toplam 13.248,99-TL olduğu, ödeme tarihinden itibaren takip tarihine kadar talep edilebilecek faiz miktarının da 2.763-TL olduğu, sonuç itibariyle icra takibinin toplam 16.011,99-TL üzerinden devamına, likit olan alacağa yapılan itiraz nedeniyle davacı lehine %20 icra inkar tazminatına, davalı ...AŞ'nin düşen uçağın işleteni olmadığı dikkate alınarak bu davalı yönünden açılan davanın reddine karar vermek gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur. "gerekçesi ile, 1-a)Davacı tarafından davalı ... AŞ aleyhine açılan davanın REDDİNE, b)Davalı ... AŞ'nin kötü niyet tazminat talebinin koşulları oluşmaması nedeniyle REDDİNE, 2-a)Davacı tarafından davalılar ... AŞ ile ... ŞTİ. aleyhine açılan davanın KISMEN KABULÜNE, iş bu davalıların ... takip sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazın kısmen kabulüne, takibin 13.248,99-TL asıl alacak, 2.763-TL işlenmiş faiz olmak üzere toplam 16.011,99-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, b)Hükmedilen alacağın %20'si üzerinden hesaplanan 3.202-TL icra inkar tazminatının davalılar ... AŞ ile ... ŞTİ.'den alınarak davacıya verilmesine,'' karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili, davalı .... vekili ve davalı ... Şti. vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı ... A.Ş vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davacı Müvekkil ... A.Ş. ‘nin tanzim etmiş olduğu 01/01/2017 tarihli ve .... numaralı ... Poliçesi uyarınca Sigortalısı ... Şirketine ait 33 kap – 15.040 adet ve 4.810,52 brüt kg ağırlığındaki muhtelif Elektronik ve Bilgisayar Ekipmanı ile parçaları ve eklentilerinden oluşan emtianın ... numaralı kargo uçağı ile ...’dan Türkiye’ye olan taşıması sigorta teminatı altına alındığını, Müvekkil Sigorta Şirketinin dava dışı Sigortalısı ... Şirketine ait emtiaların taşıması 14/01/2017 tarihli ve ... numaralı havayolu taşıma senedi kapsamında Davalı Taşıma Şirketleri sorumluluğunda gerçekleştirildiğini, Müvekkil Davacı Sigorta Şirketi tarafından sigorta teminatı altına alındığını ve taşıması söz konusu Davalı Taşıma Şirketleri sorumluluğunda gerçekleştirilmekte olan emtiaların 16/01/2017 tarihinde ... Kırgızistan mevkiinde .... sefer sayılı kargo uçağının Kırgızistan / ...mevkiinde pilotların hoyratça kullanımı sayılacağını ve ayrıca Davalıların da sorumluluğu olduğu halde düşmesi neticesinde tamamen zayi olduğunu, Davalı Taşıma Şirketlerinin sorumluluğunda gerçekleşen zayiat sebebiyle, Davacı Müvekkil Sigorta Şirketi Sigortalısı ... Şirketi tarafından yapılan hasar başvurusunu incelediğini ve poliçe kapsamında toplam 664.960,02 ABD Doları tutarında sigorta hasar tazminatını Sigortalısına ödediğini ve bu kapsamda Sigortalısının haklarına halef ve temellük eden olarak işbu bedelin asli sorumlulardan tazmini zarureti hasıl olduğunu, Dava konusu kaza uçağın yola ve yüke elverişsiz olması nedeniyle gerçekleştiğinden taşıyan taraflar işbu kazanın gerçekleşmesi yönünden ağır kusurlu bulunduğunu, Daha önce İlk Derece Mahkemesi nezdinde ikame edilen davada da açıklandığı üzere; dava konusu kaza, taşıyan tarafın teknik açıdan yeterli tedbiri almaması, uçağın yola ve yüke hazır hale getirilmemiş olması ve uçağın hoyratça kullanımı sebebiyle gerçekleştiğini, Esasen bu hususta 2920 sayılı Sivil Havacılık Kanunu'na bağlı; Operasyon Usul ve Esasları Talimatı (SHT POS 1) hükümleri incelendiğinde taşıyanın sorumluluğu açıkça tespit edilebileceğini, Operasyon Usul ve Esasları Talimatının 26-39-41 maddelerinin tamamı uyarınca taşıyanın sorumlu olup, alınması gereken önlem ve tedbirler alınmamış olduğundan asli ve ağır kusurluluk hususlarının tespit edilebilmesinin mümkün olduğunu, Bu yöndeki açıklamaları İlk Derece Mahkemesi tarafından yürütülen yargılamanın tamamında dosyaya sunulmuş olmasına rağmen; dosya kapsamında tanzim edilen Kök ve Ek Bilirkişi Raporu'nda incelemeye alınmadığı gibi, ilk derece mahkemesinin Gerekçeli Kararında dahi değerlendirilmediğini,Aynı zamanda Bilirkişi Raporunu hazırlayan ...'in uçaklar konusunda herhangi bir deneyimi olmaması nedeniyle uçağın yükselme, alçalma veya yanaşması gibi teknik konularda, uçak içerisindeki tüm ekipmanlardan ve bunların kullanımından pratik anlamda bir deneyimi olmadığı dikkate alındığında, tanzim edilen ve hükme esas alınan raporlar uyuşmazlıktaki kusur ve kazaya sebebiyet veren sorumluluğu ve sorumluluğun sahiplerini tam olarak tespit etmeye yeterli olmadığını ve bu açıdan hükme esas alınmaya elverişsiz olduğunu,Kaldı ki, dosyaya daha önce sunmuş oldukları .. tarafından tanzim edilen somut kazaya ilişkin teknik evrakların pilot olmayan ve bir hava yolu taşıması sırasında alınması gereken önlemler ve izlenmesi gereken prosedürler konusunda herhangi bir tecrübesi bulunmayan bir Bilirkişi Heyeti tarafından incelenmesi neticesinde Montreal Konvansiyon hükümleri sınırlı sorumluluk hali açısından da hatalı bir değerlendirme yapıldığını, gerek kazanın gerekse hasarın somut olaydaki vakıalar çerçevesinde ele alınmasının mümkün olmadığını ve tüm bu eksikliklere rağmen konusunda uzman ve uçuş konusunda tecrübeli bir bilirkişiden rapor alınmaksızın dosyanın karara çıkarıldığını, İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen kararda ve yargılama süresince Mahkemeye sunulmuş olan Bilirkişi Raporlarında her ne kadar (1) Numaralı Davalı ... Şirketinin asli kusurlu bulunduğu ve emtianın Davalı taraf sorumluluğunda tam ziyaya uğramış olduğu tespit ve teyit edilmiş ise de; devamında hatalı bir yorumlama neticesinde sınırlı sorumluluktan bahsedildiğini, esasen gerek Montreal Konvansiyonu gerek Varşova Konvansiyonu hükümleri kapsamında; taşıyıcının hava yoluyla taşıma sırasında yolcu ve eşyaya gelen zararlara karşı sorumluluğunu düzenlediğini, İlgili yasal düzenlemeler uyarınca; kayıtlı bagaj ve yükün tahrip olması, kaybolması veya zarara uğraması halinde, zarara sebep veren olayın hava aracı içinde havayoluyla taşıma sırasında ya da bagaj, kargo veya yükün taşıyıcının sorumluluğu altında bulunduğu sürede meydana gelmiş olması halinde taşıyıcının asli sorumluluğunun gündeme geldiğini,. Konvansiyon hükümleri uyarınca yalnızca müterafik kusur hali taşıyıcının sorumluluğunun azalması veya ortadan kalkmasına neden olduğunu, Müterafik kusur hali ise Medeni Kanun’un 20. maddesi kapsamında incelendiğinde; taşıyıcı, zarara zarar gören kişinin sebep olduğunu veya zararın doğmasına zarar gören kişinin ihmal ve dikkatsizliğinin katkısı bulunduğunu ispat ederse kısmen veya tamamen sorumluluktan kurtulabildiğini, bu kapsamda incelendiğinde, her ne kadar İlk Derece Mahkemesi Kararında Montreal Konvansiyon hükümleri gereğince sınırlı bir sorumluluğunun bulunduğu yönünde hüküm tesis edilmiş ise de esasen Konvansiyonun 22. maddesinde sınırlı sorumluluk halinin istisnalarına açık bir şekilde yer verildiğini ve '' Bir çalışanının ya da acentenin bir fiil ya da ihmalinin gerçekleşmesi durumunda çalışan ya da temsilcinin istihdamları kapsamında hareket ettiklerinin de ispatlanması kaydıyla, eğer hasarın taşıyıcının, bir çalışanının ya da temsilcisinin hasar vermek niyetiyle ya da hasarın muhtemelen oluşacağı bilinerek dikkatsizce yaptığı bir fiil ya da ihmali neticesinde oluştuğu ispatlanır ise bu maddenin -sınırlı sorumluluk ile ilgili düzenlemeleri kapsayan- 1. Ve 2. Paragraflarındaki koşullar geçerli olmayacaktır.'' şeklinde sınırlı sorumluluk hallerinin geçerli olmadığı durumların açıklandığını beyan etmiştir. Söz konusu istisna düzenlemesi uyarınca acente ve temsilcilerinin kusurlu ve ihmali davranışları da sorumluluk kapsamına alındığından; mevzuat hükümleri gereğince diğer Davalı Şirketler ile birlikte (1) No'lu Davalı Şirketin de müştereken ve müteselsilen işbu zararın tamamından sorumlu olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, Esasen, İlk Derece Mahkemesi nezdinde ikame edilen işbu davaya konu uçak kazasından Davalı Taşıma Şirketlerinin tamamının sorumlu oldukları basına yansıyan haberler, Davalıların bizzat yayımlanmış oldukları bildiriler ve resmi kurumlarca tanzim edilen raporlar ile sabit olduğunu, Davalı Şirketler tarafından bu durumun aksini ispat edecek nitelikte bir delil de sunulmadığını, bu nedenle, Davalı tarafların somut olaydaki sorumsuzluğunu kanıtlayacak herhangi bir delil sunamadığı ve dayanak da gösteremediği ve Montreal Konvansiyon hükümleri sınırlı sorumluluk halini ortadan kaldıran haller göz önüne alındığında, işbu sınırlı sorumluluk yorumunun hatalı olduğunun kabulü gerektiğini,Taşıyanın Asli Kusurluluğuna ilişkin olan Operasyon Usul ve Esasları Talimat Metni madde hükümleri uyarınca; somut olay deneyimli bir pilot tarafından incelenebilseydi sınırlı sorumluluk istisna maddeleri kapsamında, Taşıyanın tam, asli ve sınırsız olarak sorumlu olduğu tespit edilebilecek olmasına rağmen teknik pilotluk tecrübesi ve bilgisi bulunmayan Bilirkişi tarafından tanzim edilen ve hükme esas alınan raporda sınırlı sorumluluk yönünden hatalı ve eksik bir değerlendirme yapıldığını,(1) numaralı Davalı tarafın sorumluluğu uluslararası düzenlemeler dışında aynı zamanda ulusal mevzuat hükümleri çerçevesinde incelendiğinde Türk Borçlar Kanunu’nun 66. maddesinde düzenlenen ''Kişi Çalıştıranın Sorumluluğu'' hükmü gereğince de; Davalıların zararı tazmin yükümlülüğünün bulunduğunun kabul edilmesi gerektiğini, 6098 Sayılı Borçlar Kanunu madde 66 uyarınca;“Adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür. Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz. Bir işletmede adam çalıştıran, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat etmedikçe, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlüdür. Adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir.” düzenlemesine yer verilmiştir. İlgili Kanun hükmünde düzenlenen kişi çalıştıranın sorumluluğu; kişi çalıştıranın, çalışanını seçmesinde kendisine yüklenmiş olan gerekli özeni gösterip göstermediği esasına dayandığını ve burada bahsedilen yükümlülüğün objektif bir özen yükümlülüğü olduğunu, bu kapsamda, kişi çalıştıranın sorumluluğu kusursuz sorumluluk esasına dayandığından kişi çalıştıran zararın meydana gelmesinde kusurunun bulunmadığını iddia ve ispat ederek sorumluluktan kurtulamayacağı gibi zarara ilişkin TBK madde 51’de düzenlenen tazminatın belirlenmesinde de kusurun ağırlık derecesinin dikkate alınmasına ilişkin esas, kişi çalıştıranın sorumluluğunda uygulama alanı bulamadığını, bu durumda, somut olayda uluslararası antlaşma hükümlerinin yanı sıra Türk Borçlar Kanunu gereğince de Davalı tarafların sorumsuzluk ve sınırlı sorumluluk hallerinde bahsedilemeyeceği yönünde kanaat bildirilmesi gerekir iken; Montreal Konvansiyon istisna hükümleri ile TBK hükümleri ayrı ayrı somut olayın maddi vakıaları çerçevesinde ele alınmaksızın; genel bir bakış açısı ile sınırlı sorumluluktan bahsedilmesi ve bu yönde hüküm tesis edilmesinin hatalı olduğu ve yeniden incelemeyi gerektirdiğini beyan etmiştir. Somut uyuşmazlıkta İlk Derece Mahkemesi nezdinde de açıklandığı üzere; dava dışı yük ilgilisi ve takiben Davacı Müvekkil Sigorta Şirketi, Sigortalısına yapmış olduğu ödemeler neticesinde yaşanan hadisede sorumluluğu bulunan Davalı Taşıma Şirketlerin ödenen tazminat tutarının ödenmesini, aksi halde rücuen tazmini için hukuki yollara başvurulacağını ihbar ve ihtar ettiğini, yapılan ihtarlar neticesinde (1) numaralı Davalı Türk Havayolları Anonim Ortaklığı tarafından .... Şirketi’ne uyuşmazlık konusu zayiatta sorumluluğun kabulü ile zararın bir kısmı olan 107.460,630 USD tutarlı ödeme yapılmış olduğu öğrenildiğini ve fakat zararın tamamı Davacı ... Şirketi tarafından tazmin edilmiş olduğundan 107.460,630 USD tutarlı bu ödeme Davacı Müvekkil ... Şirketine Sigortalısı ... tarafından iade edildiğini, bu kapsamda, yapılan işbu kısmi ödeme Müvekkil .... Şirketin Sigortalısına ödediği tutardan mahsup ile 557.499,39 USD olarak .... sayılı dosyadaki alacak taleplerine konu edildiğini, böylece dosyada yer alan İbraname uyarınca Sigortalıya ödenen 664.960,02 ABD Doları hasar tazminatından; 107.460,630 USD tutarında kısmi ödemenin mahsup edilmesi ile 557.499,39 USD bakiye alacak üzerinden icra takibi başlatıldığını ve işbu dava ikame edilmiş olmasına rağmen; daha önce ödenen tutarın mahsup edildiği hususu İlk Derece Mahkemesi tarafından tüm itirazlarına rağmen dikkate alınmadığını ve hatalı şekilde hakkaniyete aykırı olarak somut alacaklarını karşılamayan bir tutar ile davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, halbuki, dosyada mübrez tüm beyan ve delilleri tahtında haklı davalrının sınırlı sorumluluk istisna hükümleri kapsamında dava konusu edilen alacak üzerinden temerrüt faizi ile birlikte ve tüm Davalılar yönünden kabulünün yasa ve hakkaniyetin bir gereği olduğunu, İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen kararda her ne kadar, (2) numaralı Davalı ... A.Ş.’nin dava konusu taşıma işinde uçağın maliki olduğunu ve uçağın kendileri tarafından Davalı .... Şirketine kiralanmış olduğunu ve bu nedenle bu Davalıya sorumluluk atfedilemeyeceği yönünde değerlendirmeler yapılmış ise de; esasen dava konusu taşımaya esas teşkil eden havayolu taşıma senedi ile taşıması üstlenilmiş olan emtiaların tam zıyaa uğramış olması, sağlam alınan yükün teslim edilmemesi ve gerekli önlemlerin alınmaması sebebiyle ve yüke elverişsizlikten ve tespiti yapıldığını ve yapılacak sair sebeplerden dolayı Uçak Maliki de dahil Davalıların tamamı müştereken ve müteselsilen zarardan sorumlu durumda olduğunu, esasen sorumluluk hususu Gerekçeli Kararda da görüleceği üzere, ayrıntılı olarak somut deliller çerçevesinde ele alınmadığını ve yalnızca dava konusu ile ilgili herhangi bir uzmanlığı bulunmayan bilirkişi tarafından düzenlenen tek bir bilirkişi raporuna dayanılarak yasal düzenlemeler incelenmeksizin hüküm tesis edildiğini, Dava konusu uçak kazasının ve sorumluluk atfının yasal düzenlemeler çerçevesinde ele alınması halinde görüleceği üzere; 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu'nun 133. maddesinde ''İşleten'' tanımına şu şekilde yer verilmiştir; '' İşleten, sivil hava aracını kendi adına bizzat kullanan veya yardımcıları marifeti ile kullanılmasını sağlayan gerçek ve tüzelkişilerdir. Bir sivil hava aracının kullanma hakkı doğrudan veya dolaylı olarak kendisinden elde edilmiş gerçek veya tüzelkişi, seferlerin kontrolünü elinde tutmakta ise, bu kişi işleten sayılır. Hava aracı maliki olarak sicile tescil edilmiş bulunan gerçek veya tüzel kişi, aksini ispat etmedikçe işleten sayılır.'' Söz konusu yasal düzenleme uyarınca, (2) numaralı Davalı ... Şirketinin söz konusu uçağın maliki bulunduğu hususu Gerekçeli Karar ve Bilirkişi Raporları ile dahi teyit edilmiş olduğundan; mevcut yasal düzenlemeler uyarınca Davalının aynı zamanda işleten sıfatını da haiz bulunduğu tartışmasız olduğunu, diğer taraftan, Türk Sivil Havacılık Kanunu'nun 134. maddesinde ‘’İşletenin Sorumluluğu’’ hususu bizzat düzenlendiğini ve '' Sivil hava aracının üçüncü kişilere verdiği zarardan, sivil hava aracının işleteni sorumludur.'' hükmüne yer verildiğini, Bu durumda, (2) numaralı Davalı ... Şirketinin anılan yasal düzenlemeler ve her halde TBK haksız fiil hükümleri uyarınca meydana gelen hasardan diğer Davalılar ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunun kabulü gerekir iken; 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu sair hükümleri Gerekçeli Karar ve Bilirkişi Raporunda hiçbir şekilde ele alınmadığını, irdelenmemiş ve somut uyuşmazlık yasal hükümler çerçevesinde değerlendirilmediğini, şayet, hava yolu taşımalarında öncelikli olarak incelenmesi gereken işbu özel kanunun ele alınması halinde (2) numaralı Davalı ... A.Ş.’nin diğer Davalılar ile birlikte müştereken ve müteselsilen zarardan sorumlu olduğunun kabulünün gerekeceğinin tartışmasız olduğunu, İlk Derece Mahkemesi nezdinde ikame edilen davada Müvekkil Davacı Şirketin Sigortalısı dava dışı ... Şirketi, Davalı ...A.Ş.'nin müşterisi olup dava dışı Sigortalı, yurtdışından ithal ettiği malların nakliyesinin gerçekleştirilmesi amacıyla (3) numaralı Davalı ile bizzat anlaştığını,bu durumda dava dışı Sigortalı Şirket ile (3) numaralı Davalı.... Şirketi arasında kurulan yazılı akit gereğince; ... Şirketi söz konusu emtiaların taşınması konusunda tam ve asli sorumlu haline geldiğini ve esasen kendisi sorumluluğunda bulunan taşıma işini yardımcı şahsı konumunda da bulunan bir başkasına devretmesi halinde meydana gelecek zararların sorumluluğunu da sözleşme ile kabul ve taahhüt ettiğini, bu hususta yasal düzenlemeler incelendiğinde, 6102 sayılı TTK uyarınca taşıma işini üzerine alan komisyoncunun, taşımadan doğan haklar ve yükümlülükler bakımından taşıyıcı ve taşıyan sayılmakta olduğunu ve TTK madde 854’da yer alan; ‘’Kanunun, taşıyıcıya, taşıma işleri komisyoncusuna ve faaliyetleri Devlet iznine bağlı taşıma işletmelerine yüklediği sorumlulukların, önceden hafifletilmesi veya kaldırılması sonucunu doğuran tüm sözleşme hükümleri geçersizdir. Bu hükümlerin, işletme tüzüklerinde, genel işlem şartlarında, biletlerde, tarifelerde veya benzer diğer belgelerde öngörülmüş olmaları hâlinde de hüküm aynıdır.’’ düzenlemesi uyarınca taşıma işini üzerine alan taşıma işleri komisyoncusunun, taşımadan doğan hak ve yükümlülükleri bakımından taşıyıcı ve taşıyan sayılmasını öngören hükmün emredici nitelikte olduğunu, Yine Taşıma İşleri Komisyoncusunun borç ve yükümlülükleri incelendiğinde, taşıma işleri komisyonculuğu sözleşmesi karşılıklı borç doğuran, ivazlı bir sözleşmedir ve TTK madde 918/1 uyarınca; komisyoncunun temel yükümlülüğü; taşıma işini örgütlemesini, taşıma yolunu, araçlarını ve taşıyıcıyı belirleyerek, taşıma için gereken taşıma, ardiye ve taşıma işleri komisyonculuğu sözleşmelerini yapmak ve taşıyıcıya gerekli bilgi ve talimatları vermek böylece gönderenin tazminat haklarını teminat altına almak yükümlülüklerini kapsadığını, Yine taşıma işleri komisyoncusunun sorumluluğu hususunda TTK madde 928/1 gereğince; taşıma işleri komisyoncusu taşımasını üstlendiği eşyanın zıyaından ve hasarından sorumlu olduğunu ve bu sorumluluk yasal düzenlemeler kapsamında kusursuz bir sorumluluk olduğunu, Aynı zamanda yine Türk Ticaret Kanunun madde 929 düzenlemesi gereğince, Taşıma İşleri Komisyoncusunun kendi çalışanlarının ve taşımanın yapılması için faydalandığı veya anlaştığı kişilerin görevlerini ifa ederken yaptıkları fiil ve ihmallerinden komisyoncu kendi fiil ve ihmali gibi sorumlu olduğunu, Bu durumda yasal düzenlemeler ışığında somut olay incelendiğinde, (3) numaralı Davalı .. Şirketi dava dışı ... Şirkete ait emtiaların taşımasının organize edilmesi konusunda tam ve asli sorumluluğa sahip olduğunu, (3) numaralı Davalı taşıma işleri komisyoncusu, yasal düzenlemeler gereğince taşıyan gibi sorumlu tutulduğundan; daha sonra (1) numaralı Davalı ... ile fiili taşımanın gerçekleştirilmesi konusunda anlaşılması neticesinde de sorumluluktan kurtulması imkânı bulunmamaktadır ve anlaştığı şirketlerin görevlerini ifa ederken yaptıkları fiil ve ihmallerden bizzat sorumlu bulunduğunu, İlk Derece Mahkemesi kararı (3) numaralı Davalı yönünden incelendiğinde; ''Her ne kadar bilirkişi tarafından Davalı .. ŞTİ'nin zayi olan emtiadan dolayı sorumluluğu bulunmadığı belirtmiş ise de; söz konusu şirketin zayi olan yükün alıcısı ve sigortalıya teslim borcu bulunan aracı konumunda olduğu, bu bağlamda sigortalı ile arasında aracılık sözleşmesi kapsamında emtiayı eksiksiz ve hasarsız teslim etme yükümlülüğü bulunduğundan söz konusu şirketin de ... ile birlikte belirlenen tazminattan sorumlu tutulması gerektiği mahkememizce değerlendirilmiştir.'' şeklinde hüküm tesis edilmiş ve (3) numaralı Davalının sorumluluğu açıkça tespit edilmiş olmasına rağmen; Müvekkil ... Şirketi tarafından ödendiği ispat edilen sigorta tazminat tutarının oldukça altında bir meblağ üzerinden karar verilmiş ve Davacı Müvekkil Şirketin haklı alacağının sorumluluğu tespit edilen taraflardan tahsili hususunda hakkaniyete aykırı bir karar verildiğini, Yukarıda arz edilen yasal düzenlemeler ve Yüksek Yargı içtihatları ışığında; 6102 sayılı TTK uyarınca taşıma işini üzerine alan komisyoncusunun, taşımadan doğan haklar ve yükümlülükler bakımından taşıyıcı ve taşıyan sayılması TTK madde 854 uyarınca emredici bir kanun hükmü olduğundan; her halde (3) numaralı Davalı Şirketin diğer Davalılar ile birlikte müştereken ve müteselsilen asli kusurlu bulunduğunun kabulü ile davalarının talep tutarı üzerinden Davalılar tarafından ödenmesi gerektiğini, Diğer taraftan, dosyaya atanan bilirkişi tarafından Davalı ...ŞTİ'nin zayi olan emtiadan dolayı sorumluluğu bulunmadığı yönünde kanaat bildirilmesine rağmen; İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan incelemede (3) numaralı Davalının sorumlu olduğunun tespit edilmesi dahi Bilirkişi Raporunun eksikliğini, hükme esas alınmaya elverişsizliğini ve atanan bilirkişinin hava yolu taşımacılığı konusundaki yetersiz bilgi birikimi ile tecrübesizliğini ispat eder nitelikte olduğunu, Davacı müvekkil tarafından ikame edilen işbu davada, Davacı Müvekkil bir Sigorta Şirketi olup Sigortalısına yapmış olduğu tazminat ödemesinin sorumlulara rücu edilmesi amacıyla işbu davanın ikame edildiği, bu kapsamda işbu dava açısından yasal düzenlemeler uyarınca Davacı Sigorta Şirketi sigorta bedelinin sigortalısına ödenmesi tarihinden itibaren faiz talep etme hakkına sahip bulunduğunu, Yüksek Mahkeme içtihatları uyarınca Davacı Müvekkil sigorta şirketinin sigorta bedelini sigortalısına ödeme tarihi olan 13/06/2017 tarihinden itibaren temerrüt faizinin işletilmesi suretiyle belirtmiş oldukları hususlar dikkate alınmak suretiyle Davalı Borçlulardan tahsil edilerek taraflarına ödenmesini ve aynı zamanda Davalı tarafların icra takibine karşı yapmış olduğu haksız itirazlar sebebiyle alacaklarının %20’sinden az olmamak üzere haksız icra itiraz tazminatına mahkum edilmelerini ve hükme esas alınmaya elverişli bulunmayan raporlara dayalı olarak verilen İlk Derece Mahkemesi kararının bozularak haklı davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen karar, dava konusu hava yolu taşımacılığı yönünden herhangi bir bilgi birikimi, özel ve teknik eğitimi ve tecrübesi olmayan bir bilirkişi tarafından düzenlenen hükme esas alınmaya her yönden elverişsiz, hatalı ve eksik bir rapora dayanılarak tanzim edildiğini ve bu nedenle İlk Derece Mahkemesi kararının bozularak ilgili raporların dosya kapsamından çıkarılmasının bir adil yargılanma ilkesi gereği olduğunu, Bilirkişi İncelemesi hususunda yasal düzenlemeler incelendiğinde; HMK madde 266 hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınmasının zorunlu olduğunu, genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemeyeceğini, her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerektiğini, İşbu davada, Müvekkil Davacı ... Şirketi tarafından sigorta teminatı altına alındığını ve taşıması söz konusu Davalı ... Şirketleri sorumluluğunda gerçekleştirilmekte olan emtiaların 16/01/2017 tarihinde ... Kırgızistan mevkiinde ... sefer sayılı kargo uçağının Kırgızistan / .... mevkiinde düşmesi neticesinde tamamen zayi olduğunu, bu kapsamda, uyuşmazlığa konu hadisenin bir uçak kazası olduğu ve incelemenin hava yolu taşımacılığı ile ilgili teknik bilgi birikimi ve tecrübe gerektirdiği göz önüne alındığında; ... karayolu taşımacılığı konusunda uzmanlığı olduğu bilinen, hava yolu taşıması ile ilgili herhangi bir özel ve teknik bilgisi mevcut bulunmadığını ve esasen hukukçu kimliği nedeniyle hava taşıma konusunda pratik bilgisi mevcut bulunmayan ...'in bilirkişi olarak atanmasının somut olaydaki vakıaların sağlıklı ve objektif bir şekilde değerlendirilmesine engel olduğunu, esasen dava sürecinde bilirkişi atamasının gerçekleştirilmesi sonrasında henüz rapor tanzim edilmeden önce yargılamada usul ekonomisi ilkesi göz önüne alınmak suretiyle; 12/01/2021 tarihli dilekçeleri ile yetersiz ve hükme esas alınmaya elverişsiz bir raporun defalarca bilirkişi incelemesine gönderilmesinin önüne geçmek ve ekonomik sınırlar çerçevesinde makul bir süre içerisinde hakkaniyete uygun bir sonuca ulaşılabilmesi adına havayolu taşımacılığı konusunda uzman ve tecrübeli bir uçak mühendisi ve pilotun bilirkişi olarak dosyaya atanması ve bir önceki ara karardan rücu edilmesinin talep edildiği ve fakat İlk Derece Mahkemesi tarafından bu taleplerinin değerlendirme konusu dahi yapılmadığını; kabul veya ret hususunda bir ara karar dahi düzenlenmediğini, diğer taraftan, işbu dosyada bilirkişi olarak atanmış olan Av. ..., bir .... sigorta poliçesi sorumluluğuna ilişkin bir taşıma ile ilgili İstanbul Anadolu Mahkemeleri nezdinde ikame edilmiş olan ve kendilerinin de Davalı vekili olarak görev aldıkları bir uyuşmazlığın davacı vekili konumunda olduklarını, bu durumun, taraf vekillerinin aynı olmasından hareketle Bilirkişilik Kurumunun objektif olması ve taraflara eşit mesafede bulunması prensiplerine aykırılık teşkil ettiğini, bu nedenle, bu durumun adil yargılanma hakkı ve tarafların yargı kurumları önündeki eşitliği ilkesine tamamen aykırı olmakla birlikte; işbu davada uyuşmazlık konusu uçak kazasının teknik ve kendisine has özellikleri dikkate alındığında havayolu taşımacılığı konusunda deneyimli ve uzman akademik unvana haiz kişilerce incelenmesi gerekirken; yalnızca Karayolu taşımacılığı hakkında bilgisi bulunan bir Hukukçunun dosyaya bilirkişi olarak atanmasının, yetersiz ve eksik bir raporun tanzimi sonucunu doğurduğunu ve böyle bir raporun hükme esas alınması suretiyle hüküm tesis edilmesinin mutlak bir bozma sebebi olduğunu beyanla, eksik ve hatalı Bilirkişi Raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulü yönünde verilen kararın Yüksek Mahkeme tarafından inceleme konusu edilmesi ve yasa ve içtihatlara aykırı şekilde verilen ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılması ve böylece dava tutarı üzerinden ve sorumlulukların ispat edilmiş olması tahtında tüm Davalılar yönünden müştereken ve mütesielsilen davanın kabulüne ve işbu dayanaksız mahkeme kararının düzeltilmesini, Öncelikle işbu istinaf konusu İlk Derece Mahkemesi kararına karşı Tehir-i İcra Kararı verilmesine, (1) numaralı Davalının Taşıyan, (2) numaralı Davalı tarafın malik olarak ve (3) numaralı Davalı tarafların taşıma işleri komisyoncusu olarak bir ‘’Taşıyan’’ gibi somut hasardan asli kusurlu bulunduğunun kabulü ile tüm Davalılar yönünden müştereken ve müteselsilen dava tutarı üzerinden davanın kabulüne, İstinaf taleplerinin kabulü Montreal Konvansiyon hükümleri sınırlı sorumluluk halini ortadan kaldıran haller ile Davalı tarafın ağır kusur ile kazaya ve tam ziyaya sebebiyet verdiği göz önüne alındığında, sınırlı sorumluluk değerlendirmelerinin ve iddialarının uzman uçucu pilot dahli ile Bilirkişi İncelemesi yapılmak suretiyle reddine, somut uyuşmazlıkta, Davacı Müvekkil sigorta şirketinin sigorta bedelini sigortalısına ödeme tarihi olan 13/06/2017 tarihinden itibaren temerrüt faizine hak kazandığının kabulü ile dava konusu taleplerinin kabulüne ve en yüksek avans faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen tüm Davalılardan tahsiline, gerekiyor ise, bilirkişi incelemesi yapılmasına veya uzman kişilerin dahil edilmesi ile ek rapor alınmasına, İşbu yargılama gideri ve vekalet ücretinin Davacı taraf üzerine bırakılmasına, karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili süresi içerisinde verilen ek istinaf dilekçesinde; davalılar lehine ayrı ayrı ve fahiş miktarda vekalet ücretine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesi ile de kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı ... A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle;Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından 2020/84 Esas sayılı dosyadan verilen 2021/1055 Karar sayılı ve 29.12.2021 Tarihli kararın 05.01.2022 tarihinde e-tebliğ edildiği, işbu kararın aşağıda sayılan nedenlerle Müvekkil Şirket aleyhine hükmedilen kısım yönünden süresi içinde istinaf ettikleri, davacının kendisi tarafından sigortalanmış olan ve 16.01.2017 tarihinde taşımayı yapan uçağın düşmesi sebebiyle telef olmuş emtialar için Sigortalısı olan Dava Dışı .... A.Ş.'ne malların sigorta bedellerini ödediğini, yapılan bu ödeme nedeniyle tarafımıza ve diğer Davalılara rücu ettiğini, açmış olduğu icra takibine yapılan itirazların haksız olduğu iddiasıyla huzurdaki itirazın iptali davasını açtığını, İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucu ise dava kısmen kabul kısmen reddedildiğini, ancak icra takibiyle talep edilen bedel haksız ve yersiz olduğundan itirazları üzerine ikame edilen işbu dava da haksız ve hukuki mesnetten yoksun olduğunu tüm dilekçelerinde detaylı olarak bahsi geçtiği üzere yapılan yargılama sonucu aleyhe verilen kararın haksız ve yersiz olduğunu, Dava tarihi itibariyle 2 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, dava konusu edilen alacağın dayandığı taşıma işi Hong Kong ile Türkiye arasında gerçekleşen bir hava taşıma işine ilişkin olduğundan bunun bir uluslararası bir taşıma olduğunu ve bu nedenle uyuşmazlığa 26.03.2011 tarihinde iç hukukumuzda yürürlüğe girmiş olan 1999 tarihli Montreal Konvansiyonu uygulanması gerektiğini, Konvansiyonunun 35. maddesinin birinci fıkrasında “Eğer bir dava, varış yerine ulaşma tarihinden ya da hava aracının ulaşmış olması gereken ya da taşımanın durdurulduğu tarihten itibaren hesaplanan iki yıllık bir süreç içerisinde açılmazsa, hasara dair haklar geçersiz olacaktır.” denildiğini, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ise 2017/1651 Esas, 2019/707 Karar sayılı ve 18.06.2019 Tarihli kararında "Hak sahibi alacaklı kanunla veya sözleşme ile belirlenen süre içerisinde öngörülen eylem veya işlemleri yapmadığı takdirde o hak tamamen ortadan kalkmakta, silinmekte düşmektedir." şeklinde hüküm verdiğini, Hal böyle iken davada hak düşürücü sürenin geçip geçmediğinin belirlenmesi gerektiğini, bilindiği üzere hak düşürücü sürenin öngörüldüğü durumlarda zarar iddiasında olan kişinin buna ilişkin talebini hak düşürücü süre içinde ve kanunda öngörülen yol ile öne sürmesi gerektiğini, Konvansiyonun 35/1. maddesi ile hava taşımacılığından doğan talep imkanının "dava yoluyla" ve "zararın doğduğu tarihten itibaren iki yıl içinde" kullanılacağı öngörüldüğü, ancak davacının 16.01.2017 tarihinde doğan dava açma hakkını iki yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra, 30.01.2021 tarihinde, kullandığını, davacının hak düşürücü sürenin dolmasından bir gün önce icra takibi başlattığını, ilk derece mahkemesinin de hak düşürücü sürenin bu icra takibi nedeniyle geçmediğine dayanmışsa da icra takibinin bir dava olmadığını, icra takibi zamanaşımını kesen genel sebeplerden biri olsa da mevcut davamızdaki hak düşürücü süreye bir etkisi bulunmadığını, zira konvansiyonun ilgili maddesinde açıkça iki yıllık süre içinde dava açılmazsa hasara dair hakların geçersiz olacağının ifade edildiğini, dolayısıyla 16.01.2019 tarihinden sonra davacının herhangi bir dava açma imkanı bulunmadığını, bu vesileyle hak düşürücü süre geçtikten sonra açılan mevcut davanın reddi gerekmekte iken kısmen kabul kısmen red yönünde karar verilmesinin hatalı olduğunu,Düşen uçakta taşınan malların alıcısı olan dava dışı .... isimli şirket olduğunu, müvekkil şirketin bu şirketin yurtdışından ithal ettiği malların nakliyesi esnasında aracılık faaliyeti yürüttüğünü, bu şirketin talimatı doğrultusunda aracılık ederek davalılardan ... A.Ş. ile taşıma işleminin yaptırılması konusunda anlaşma sağlandığını, dosyada mevcut bilirkişi kök ve ek raporlarında detaylı bir şekilde değinildiği üzere; bahsi geçen taşımada Davalılardan ... A.Ş. fiili taşıyıcı, dava dışı ... ... Ltd. akdi taşıyıcı olarak yer aldığını, raporlara göre Müvekkil Şirketin ise akdi taşıyıcı olan firmanın ifa yardımcısı sıfatıyla herhangi bir zararda sorumluluğu olmadığını, hal böyle iken Müvekkil Şirketin yapmış olduğu aracılık faaliyeti üzerinden kısmende olsa aleyhine karar verilmiş olmasının hatalı olduğunu,Davacının tüm zararı davalı ... tarafından karşılandığını, Montreal Konvansiyonu sınırlı sorumluluk hükümleri uyarınca diğer Davalı ... tarafından dava konusu emtialara ilişkin olarak dava dışı ....'ya 09.05.2017 tarihinde tazminat ödemesi yapıldığını, oysa ki bilirkişi raporundaki hesaplamada temerrüt tarihinin 13.06.2017 olarak alındığını, dosyada mevcut bilgi ve belgelerden de anlaşılacağı üzere diğer davalı ... tarafından bilirkişinin belirlediği temerrüt tarihinden önce ödemeler yapılmdığını, hal böyle olunca Sayın Bilirkişi tarafından hatalı tarih ve kur üzerinden hesap yapılarak Davacı lehine hem asıl alacak hem de işlemiş faiz hesabı yapılmıştır. Oysa ki ödemelerin fiilen yapıldığı tarih İlk Derece Mahkemesi tarafından dikkate alınsa idi Davalı ... tarafından dava dışı ...'nın tüm zararının zaten tazmin edilmiş olduğunun görülebileceğini, bu durumda davacının herhangi bir talep hakkı kalmamış olduğundan davanın reddi yerine kısmen kabul kısmen red kararı verilmesi hatalı olduğunu, Aleyhe icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, ilk derece mahkemesi tarafından Müvekkil Şirket aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmişse de itirazlarının kısmen iptal edildiğini, -kabul anlamına gelmemek kaydıyla- yani yargılama sonucu Davacının bir kısım alacağı sabit bulunduğu için ortada likit alacak olmadığını, aleyhlerine icra inkar tazminatına hükmedilmesi için gerekli şartlar yokken bu yönde karar verilmiş olmasının hatalı olduğunu, öte yandan davanın reddedilmeyerek lehlerine kötü niyet tazminatına hükmedilmemesinin de hatalı olduğunu, bilindiği üzere kötüniyet tazminatının, takibe girişmekte kötüniyetli bulunduğu borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olan ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsamından açıkça anlaşılabilen alacaklıya yönelik bir yaptırım niteliğinde olduğunu, öğretiye ve Yargıtay uygulamasına göre, alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu halde, icra takibine girişen alacaklının, kötüniyetli kabul edileceğini, hal böyle iken Davacının da, alacaklı olmadığı halde olduğundan bahisle haksız ve kötü niyetli olarak Müvekkil aleyhine icra takibine giriştiğini, İlk Derece Mahkemesi, her ne kadar icra takibine yapılan itirazlarını kısmen haksız bularak aleyhlerine hüküm altına aldığı alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatına hükmetmişse de açıkladıkları sebeplerle icra takibine yaptıkları itirazlar haklı olduğundan davacının icra inkar tazminatı talebinin haksız, İlk Derece Mahkemesinin bu yönde verdiği kararın da yersiz olduğunu, davacının kötü niyetli olarak icra takibine giriştiğinden davanın külliyen reddi ile her halükarda lehlerine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini beyanla, fazlaya ilişkin tüm haklarının saklı kalmak kaydı ile; tehir- i icra taleplerinin kabulüne, yapılacak istinaf incelemesi sonucu Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen 2020/84 Esas, 2021/1055 Karar ve 29.12.2021 Tarihli kararın tüm beyan ve itirazları göz önünde bulundurularak ortadan kaldırılmasına ve dosyanın yeniden yargılama yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine, ya da dosyanın incelenerek davanın müvekkili şirket yönünden reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; Uyuşmazlığa uygulanacak olan Montreal Konvansiyonu uyarınca taşımadan kaynaklı taleplere ilişkin davanın, hava aracının varma yerine geldiği veya gelmesi gerektiği tarihten veya taşımanın durduğu tarihten itibaren iki yıl içinde açılabileceğini, ihtilafa konu uçuş tarihinin 16.01.2017 olduğu göz önüne alındığında, davacının taleplerini iki yıllık hak düşürücü süre içerisinde gerçekleştirmemiş olduğunu, dosyada mübrez dilekçelerinde detaylıca arz ve izah olunduğu üzere, uyuşmazlığa uygulanacak olan Montreal Konvansiyonu m. 35/1' e göre, taşımadan kaynaklı taleplere ilişkin, hava aracının varma yerine geldiği veya gelmesi gerektiği tarihten veya taşımanın durduğu tarihten itibaren iki yıl içinde dava açılabileceği hüküm altına alındığını, iki yıl içerisinde dava açılmaması halinde tazminat talep hakkının düşmüş olacağını, cevap dilekçelerinde detaylıca yer vermiş oldukları Doktrin açıklamaları ve Yargıtay içtihatlarında da görüleceği üzere, Konvansiyon’da belirtilmiş iki yıllık sürenin “hak düşürücü” mahiyette olduğunun açıkça kabul edildiğini, her ne kadar Yerel Mahkeme tarafından, Davacı tarafından icra takibinin 2 yıllık hak düşürücü süre içerisinde başlatılmış olduğu gerekçesiyle bu yöndeki itirazları reddedilmişse de, Konvansiyon metni ve bu yöndeki Yargı içtihatları açık olup; taşımadan kaynaklı taleplere ilişkin davaların 2 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması gerektiğini, icra takibinin başlatılması yoluyla Konvansiyon’da belirlenen hak düşürücü sürenin uzatılmasının mümkün olmayıp, bu yöndeki uygulamanın da açık kanun hükmünü dolanmak mahiyetinde olduğunun açıkça ortada olduğunu, somut ihtilafta 16.01.2017 tarihli ihtilafa konu uçuşa ilişkin tazminat taleplerine yönelik davanın 2 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra 30.01.2020 tarihinde ikame edilmiş olduğunu, 2 yıllık süre geçtikten sonra davanın ikame edilmiş olması sebebiyle, davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmesi gerekmekte iken, Yerel Mahkeme tarafından davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin hukuken hatalı olduğunu, müvekkil Ortaklık Sigortacısı tarafından 1999 tarihli Montreal Konvansiyonu kapsamında sınırlı sorumluluk hükümlerine göre dava dışı ... A.Ş.’ye ödeme yapıldığını ve bu hususta Sigortalı tarafından da ibraname düzenlenmiş olmasına karşın, Müvekkil Ortaklığın sorumluluğunun devam ettiğine hükmedilmesinin açıkça hatalı olduğunu, .... sayılı ana konşimentoda görüleceği üzere, .... Hong Kong – İstanbul seferi ile Müvekkil Ortaklık tarafından taşınan emtialar toplam 51 kap 4290 kg ağırlığında iken; .... sayılı ara konşimentolar ile taşınan dava konusu emtialar toplam 33 kap 4182 kg ağırlığında olduğunu, .... numaralı ara konşimentoda tazminat talebine konu 28 kap emtianın 3960 kg; 3960 kg x 19 SDR = 75.240 SDR üst limit, .... numaralı ara konşimentoda tazminat talebine konu 5 kap emtianın 222 kg olduğu dikkate alındığında 222 kg x 19 SDR 4.218 SDR üst limit olmak üzere; TOPLAM 4182 kg x 19 SDR = 79458 SDR üst limit olup, dava dışı Sigortalı ... A.Ş’ye Müvekkil Ortaklığın Sigortacısı dava dışı .. tarafından 09.05.2017 tarihinde 75.240 SDR’nin karşılığı 101.756,12 USD ve 4.218 SDR’nin karşılığı 5.704.51 USD tazminat ödemesi gerçekleştirildiğini, müvekkil Ortaklığın Sigortacısı tarafından, dava dışı Sigortalı ....’ya her ay SDR kuruna göre güncellenen ve Sigortalıya resmi teklifin yapıldığı Mart 2017 tarihindeki belirlenmiş kur oranından USD tutarda ödeme teklifinde bulunularak teklifin Sigortalı tarafından kabul edilmesiyle ibraname düzenlenmiş ve ödeme yapılmış olup, Müvekkil Ortaklığın başkaca sorumluluğu bulunmadığını, Yerel Mahkeme tarafından dosyada mübrez Ek Bilirkişi Raporu’ndaki hatalı hesaplamalara dayalı olarak hüküm kurulmuşsa da, anılan Rapor’un usul ve yasaya aykırı olarak tanzim edilmiş olması sebebiyle hükme esas alınmasının hukuken hatalı olduğunu, ...’da Müvekkil’in sorumluluğunu genişletecek şekilde ileri tarihteki kurun hesaplamaya esas alınmasının hatalı olduğunu, Nitekim, Ek Rapor’da Müvekkil Ortaklığın sınırlı sorumluluk hükümlerine göre bakiye tutardan sorumluluğunun devam ettiği kanaatine varılarak, bakiye sorumluluğunun 2.427,40-USD olduğu tespit edilmişse de; dava dışı Sigortalı tarafından tanzim edilen ve sunulan ibranameler uyarınca borcun sona ermiş olup, Müvekkil Ortaklığın başkaca sorumluluğu bulunmadığını, Ek Rapor’a yönelik itirazları doğrultusunda dosyanın yeni bir bilirkişiye tevdii edilmesi taleplerinin Yerel Mahkemece reddedilmiş olmasına karşın; 29.12.2021 tarihli Gerekçeli Karar’da bu yönde kurulan hükmün hukuki dayanağının açıklanmadığını, Borçlar Kanunu’nun 113. Maddesi uyarınca ibraname ile birlikte asıl borç tamamen ferileriyle son bulduğunu, Müvekkil Ortaklık tarafından, dava dışı Sigortalı ....’nın zararı tazmin edilmekle borç sona ermiş olduğundan, bu limiti aşan taleplerin kabulüne olanak bulunmadığını, Müvekkil Ortaklığın dava dışı Sigortacısı tarafından Sigortalıya ödeme yapıldıktan ve dava dışı Sigortalı tarafından ibranamelerin düzenlendiği tarihten daha ileri bir tarihteki SDR kur oranının alınarak, Müvekkil Ortaklığın sorumluluğunun genişletilmesi ve bu yönde yapılan hesaplamaların hatalı olması sebebiyle anılan Rapor’un hükme esas alınması suretiyle hüküm kurulmasının açıkça usul ve hukuka aykırı olduğundan Yerel Mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini, Davaya konu seferi gerçekleştiren uçak diğer davalılardan .... ’ndan kiralanmış olup, Yerel Mahkeme tarafından ... ’nın somut ihtilaftaki konumu dikkate alınmayarak hüküm kurulduğunu, Müvekkil Ortaklık, dava konusu ... sayılı Hong Kong - İstanbul seferini gerçekleştiren uçağı uçuş ekibi ile birlikte, diğer Davalılardan ... A.Ş.’den kiralamış olup, Müvekkil ile ... arasında 14.10.2016 tarihinde akdedilen “Wet Lease (A.C.M.I = Uçak + Mürettebat + Bakım + Sigorta) Bazda Uçak Kiralama Sözleşmesi” uyarınca meydana gelen kazadan sorumluluğun ....’na ait olduğunu, her ne kadar Yerel Mahkemece Gerekçeli Karar’da kazaya konu uçağın uzun süreli olarak Müvekkil ....’ya kiralandığı gerekçesiyle somut ihtilafta sorumluluğunun bulunmadığına hükmetmiş ise de, Yerel Mahkemece yapılan bu değerlendirmenin ve kurulan hükmün açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece, yalnızca kira akdi sebep gösterilerek diğer Davalı .... Havayolları’nın sorumlu olmadığına hükmedildiğini, bu hükmün ise tamamen hukuki dayanaktan yoksun ve tek cümlelik bir değerlendirme sonucu olarak kararda yerini aldığını, somut ihtilafta, icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için gerekli koşullar oluşmamış olmasına karşın, Yerel Mahkemece likit olmayan alacak üzerinden icra inkâr tazminatı hesaplanmasının hukuken hatalı olduğunu, istinaf taleplerine konu Yerel Mahkeme’nin Gerekçeli Kararı’nda “likit olan alacağa yapılan itiraz nedeniyle davacı lehine %20 icra inkâr tazminatına hükmedilmesine” şeklinde hüküm kurulmuşsa da, somut uyuşmazlıkta icra inkar tazminatına hükmedilebilmesinin şartları oluşmamış olduğundan, Yerel Mahkeme’nin bu yönde vermiş olduğu hükümün kanuna aykırı olduğunu, davacının dava konusu alacağı belirli ve likit olmayıp, Davacının zararı ve alacağının miktarı teknik değerlendirme ve hesaplamanın sonucunda belirlenebilir mahiyette olduğundan; eş söyleyişle ancak Gerekçeli Karar’ın tanzimi ile Davacının zararı ve alacağın miktarı dosyada mübrez bilirkişi raporlarına göre belirlenmiş olduğundan likit olamayan alacağa karşı icra inkâr tazminatına hükmedilmesine olanak bulunmadığını,Geriye dönük olarak takip tarihinden itibaren faize hükmedilmesinin mümkün olmadığını, ancak karar tarihinden itibaren faize hükmedilebileceğini, Montreal Konvansiyonu madde 23/1; “....bağlamında bu Sözleşmede bahsedilen miktarlar, .... tarafından tanımlanan .... atıfta bulunuyor sayılacaktır. Adli yargılama durumunda bu toplamların ulusal para birimlerine çevrimi, yargılamanın yapıldığı tarih itibariyle bu tür ulusal para birimlerinin ... bakımından değerine göre yapılacaktır....’nun üyesi olan bir taraf devletin ulusal para biriminin ... açısından değeri.... tarafından yargılamanın yapıldığı tarihte o devletin işlem ve para hareketi için tatbik ettiği değerleme yöntemine uygun olarak hesaplanacaktır. ....’nun üyesi olmayan bir taraf devletin ulusal para biriminin .... açısından değeri, o devlet tarafından tayin edilen bir usule göre hesaplanacaktır.” Bu itibarla, mezkûr Protokol hükümleri kapsamında takip tarihinden itibaren değil, ancak karar tarihinden itibaren faize hükmedilebileceğini,Tüm bunların haricinde, Müvekkil Ortaklık aleyhine haksız ve kötü niyetle takibe girişen Davacı yanın İİK m. 67/2 uyarınca kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesi gerekmekte iken bu taleplerinin de hukuka aykırı olarak Yerel Mahkemece reddedildiğini, “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkûm edilir.” Öğretiye ve Yargıtay İçtihatlarına göre, alacağının bulunmadığını bilen veya bilmesi gereken alacaklı kötü niyetli kabul edildiğini, Nitekim Hukuk Genel Kurulu’nun 2013/469 E., 2014/45 K. sayılı ilamında “Kötüniyet kavramının, somut olayın özelliklerine göre belirlenmesi gerekmesi itibariyle, açıklanan bu ilke ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı/alacaklı taraf bir banka olup tacirdir. 6762 sayılı TTK’nun 20/2.maddesi (6102 Sayılı TTK, m.18/2) hükmü uyarınca her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gereklidir.” Karara bağlandığı üzere, tacir sıfatını haiz Davacının bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği, alacağının gerçekten var olup olmadığına ilişkin gerekli incelemeyi yapmaksızın icra takibi başlatması durumunda Davacı yanın kötü niyetli olduğuna hükmedildiğini, somut uyuşmazlıkta ise, Montreal Konvansiyonu hükümlerinin uygulanacağını bilen/bilmesi gerekmekte olan ve Müvekkil Ortaklık tarafından Montreal Konvansiyonu uyarınca sınırlı sorumluluk hükümleri dahilinde tazminat ödemesini gerçekleştiren ve bu sebeple tazminat taleplerinin karşılanamayacağı açıkça ortada olmasına karşın, Davacı yan hukuki dayanaktan yoksun iddialarla Müvekkil Ortaklık aleyhine haksız ve kötü niyetle icra takibi başlatmış ve itiraz neticesinde de istinaf taleplerine konu davayı ikame ettiğini, hal böyleyken, davacının Müvekkil Ortaklık’tan herhangi bir tazminat talebinde bulunamayacağı açıkça ortada olmasına karşın takibe girişen Davacı yanın kötü niyetli olduğu ve yargılama sonucunda kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesi gerekmekte iken Yerel Mahkemece bu hususun göz ardı edildiğini beyanla, istinaf başvurularının KABULÜ ile Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 29.12.2021 tarih, 2020/84 E. ve 2021/1055 K. sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Dava; uluslararası havayolu taşıması sırasında zayi olan emtia nedeniyle, emtia nakliyat sigorta poliçesi kapsamında sigortalısına ödeme yapan davacının, bu bedelin rücuen tahsili talebiyle akdi taşıyıcı davalı, fiili taşıyıcı davalı ve aracın işleteni olduğu iddia edilen davalıya karşı başlatılan icra takibine itirazın iptali ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talebine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davalılar ... ve ... Şti.aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne, bu davalılar aleyhine icra inkar tazminatına, davalı ... A.Ş.aleyhine açılan davanın ve davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, verilen karara karşı davacı vekili, davalı .... vekili ve ... Şti. vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Somut uyuşmazlıkta; davacı nezdinde 01/01/2017 başlangıç 01/01/2018 bitiş tarihli emtia sigorta poliçesi ile sigortalı dava dışı ... A.Ş.tarafından ithal edilen dava konusu emtianın davalı ...'nın fiili taşıyıcı, davalı ... ve ... Şti.nin taşıma işleri komisyoncusu olduğu taşıma sözleşmesi kapsamında Hong Kong'dan Türkiye'ye taşınması sırasında 16/01/2017 tarihinde kargo uçağının düşmesi sebebiyle 33 kap 15.40 adet ve 4.810,52 brüt kg ağırlığındaki elektronik ve bilgisayar ekipmanı ve parçalarından oluşan emtianın zayi olduğu, kargo uçağının davalı ... tarafından davalı ... A.Ş.'den kiralandığı, davacı tarafından sigortalısına 664.960,02 USD ödendiği ve sigortalının haklarına halef olduğu ve alacağın temlik alındığı, davacının aktif husumet ehliyetinin bulunduğu, ... tarafından sınırlı sorumlu olduğu belirtilen 107.460,63 USD'nin davacının sigortalısında ödendiği, sigortalının bu parayı davacıya gönderdiği, davacının bu bedeli mahsup etmek suretiyle davalılar hakkında icra takibinde bulunduğu hususlarında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki istinafa da gelen temel ihtilaf; davanın hak düşürücü süre içerisinde açılıp açılmadığı, davalıların pasif husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı, meydana gelen olayda davalıların kusurlarının bulunup bulunmadığı, kusurlarının bulunması halinde sınırlı sorumluluk ilkesinin geçerli olup olmadığı ve sorumlu olunan miktar, faiz başlangıç tarihinin hangi tarih olduğu, icra inkar ve kötü niyet tazminat koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği, davalılar lehine hükmedilen vekalet ücretinin yerinde olup olmadığı hususlarındadır. Montreal Konvansiyonu, her ne kadar ...'nun yerini almak üzere hazırlanmışsa da ...'nu açıkça yürürlükten kaldırmamıştır. Sadece Varşova ile Montreal Konvansiyonu hükümlerinin birbiriyle çelişmesi durumunda Montreal Konvansiyonu hükümlerine öncelik tanımıştır. Dava konusu havayolu taşımasının Hong Kong/ÇİN ile Türkiye arasında yapıldığı, Türkiye ve Çin'in ...'na taraf olmaları dikkate alındığında Varşova/Montreal Konvansiyonu hükümlerine göre ihtilafın çözülmesi gerektiği açıktır. 4 sayılı Montreal Protokolü ile değiştirilen Varşova Konvansiyonu'nun 35. maddesi "(1)Eğer bir dava, varış yerine ulaşma tarihinden ya da hava aracının ulaşmış olması gereken ya da taşımanın durdurulduğu tarihten itibaren hesaplanan iki (2) yıllık bir süreç içerisinde açılmazsa, hasara dair haklar geçersiz olacaktır. (2) Bu sürecin hesaplanması yöntemi, davaya bakan mahkemenin kuralları tarafından tayin edilecektir." hükmünü içermektedir. Dava açılmasında belirlenen süre hak düşürücü süre olup, hak düşürücü süreler yönünden zamanaşımı sürelerindeki gibi durma ya da kesilme sözkonusu olmaz. Dava, itirazın iptali davası olmasına göre, 2 yıl içerisinde takip yapılmasıyla sözkonusu hak düşürücü süre korunur. Bu korumanın geçerli olabilmesi için itirazla duran takiple ilgili olarak itirazın iptali davasının süresinde açılması gerekir. ( Yargıtay 11. HD 25.01.2013 tarih, 2012/362 E; 2013/1716 K) Bu durumda somut olaya gelince; dava konusu emtianın kargo uçağının düşmesi sebebiyle 16/01/2017 tarihinde zayi olduğu ve taşımanın bu tarihte durduğu, dava konusu icra takibinin iki yıllık hak düşürücü süre içerisinde 16/01/2019 tarihinde başlatıldığı, icra takibine itirazın iptali davasının İİK'nın 67/1 maddesi uyarınca bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı gözönüne alındığında davalılar vekilinin talebin sadece hak düşürücü süre içerisinde dava yoluyla ileri sürülebileceği ve hak düşürücü süre içerisinde davanın açılmadığı yönündeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davalı .... Şti. dava dışı sigortalı şirkete karşı taşıma işini taahhüt etmiş ve ana hava yük senedinde de alıcı olarak gözükmektedir. Kendisinin de kabulünde olduğu üzere davalı bu şirket taşıma ilişkisinde taşıma işleri komisyoncusu/üst taşıyıcı/forwarder, diğer davalı ... ise fiili taşıyıcı sıfatını taşımaktadır. 4 sayılı Montreal Protokolü ile değiştirilen Varşova Konvansiyonu'nun 39. maddesine göre somut olayda uygulama alanı bulacak hükümler 40. madde ve devamında yer almaktadır. Konvansiyonun 40. maddesine göre hem anlaşmalı taşıyıcı/üst taşıyıcı/taşıma işleri komisyoncusu hem de gerçek taşıyıcı/fiili taşıyıcı, taşımadan dolayı oluşan hasarlardan sorumlu olacak; aynı zamanda müşterek sorumluluğu düzenleyen 41. maddeye göre de; istihdamlarının kapsamı dahilinde hareket eden gerçek taşıyıcının, çalışanlarının veya acentelerinin fiil veya ihmalleri, gerçek taşıyıcı tarafından gerçekleştirilen taşıma ile bağlantılı olarak aynı zamanda anlaşmalı taşıyıcının da fiil ve ihmalleri olarak sayılacağı gibi, anlaşmalı taşıyıcının çalışanlarının yada acentelerinin fiil yada ihmalleri de aynı şekilde gerçek kişinin fiil veya ihmalleri olarak sayılacaktır. Aynı Konvansiyonun 45. maddesine göre, davacının tercihine bağlı olarak, gerçek taşıyıcı ya da anlaşmalı taşıyıcı aleyhine yada her ikisi aleyhine birlikte yada ayrı ayrı dava açılabileceğinden ve TTK'nun 888/3 maddesine göre de asıl taşıyıcı ve fiili taşıyıcının müteselsil sorumluluğunun söz konusu olduğu ve bu sebeple davada pasif dava ehliyetine sahip oldukları anlaşılmıştır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2014/11415 Esas - 2014/18460 Karar sayılı kararı benzer mahiyettedir.) Bu sebeple davalının iş bu davada pasif dava ehliyeti bulunmakta olup, davalı .... Şti. vekilinin aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davacı vekili davalı ... A.Ş. emtianın taşındığı kargo uçağının maliki olduğunu, 2920 Sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu'nun 133 ve 134 maddeleri uyarınca işleten sıfatıyla sorumlu olduğunu iddia etmiştir. Ancak dava konusu uçağı leasing yolu ile kiralayan davalı, uçağı diğer davalı ...'na 6 ay süre ile kira sözleşmesi ile kiraladığı, bu süre zarfında işleten sıfatının bulunmadığı, dava dışı sigortalı ile taşıma sözleşmesi akdedilmediği ve taşıma sürecine herhangi bir sıfatla dahil olmadığı, taşıma sürecine dahil olanların çalışanı veya acentesi konumunda olmadığı anlaşıldığından taşıma sözleşmesinden kaynaklanan talepler yönünden iş bu davalının pasif husumet ehliyeti bulunmadığından davacı vekilinin ve davalı ... vekilinin bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Dava konusu taşıma, kargo taşıması mahiyetinde olduğundan, 4 sayılı Montreal Protokolü ile değiştirilen ...'nun 22/3 fıkrası uyarınca, teslim ile ilgili özel bir fayda beyanında bulunulmamış olması ve durumun gerektirmesi nedeniyle ilave bir ödeme yapılmamış olması, sorumluluk sınırını ortadan kaldıran bir anlaşmanın varlığının da ileri sürülmemiş bulunmasına göre, davalının sorumluluğu her bir kg için 19 SDR(Özel Çekme Hakkı) ile sınırlıdır. ..., 4 sayılı Montreal Protokolü ile yük taşımalarında taşıyıcının sorumluluğunun yukarıda belirtilen durum dışında daima sınırlı olduğu yönünde değiştirilmiştir. Dolayısıyla, bu değişikliğe taraf olan devletler arasındaki yük taşımaları bakımından taşıyıcının sorumluluğu daima sınırlı olacak sınırsız sorumluluk müeyyidesinin uygulanması söz konusu olmayacaktır. Konvansiyonun 22/5 maddesi uyarınca zarar taşıyıcının çalışanlarının ve acentesinin ağır kusur veya kastı ile meydana gelmesi halinde taşıyıcının sınırsız sorumlu olacağına dair hüküm sadece yolcu ve bagaj taşımaları için geçerli olan bir hüküm olduğundan somut olayda uygulanması yasal olarak mümkün olmadığından somut olayda sınırlı sorumluluk ilkesi geçerlidir. Somut olayda Varşova/Montreal Konvansiyonu hükümlerine göre ihtilafın çözülmesi gerektiğinden ve Konvansiyonda hüküm bulunduğundan iç hukuk mevzuatının da uygulanması mümkün değildir. Bu sebeple davacı vekilinin aksi yöndeki ve Mahkemece kazanın oluşumuna ilişkin pilotluk tecrübesi olan kişilerden oluşan heyetten rapor alınmamasının usul ve yasaya aykırı olduğu yönündeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Ancak Mahkemece davalı tarafın sorumluğunun üst sınırının anılan düzenlemeye göre belirlenip, gerçek zararın tespit edilen sorumluluk sınırı olan miktarın üzerinde bulunması halinde, sınırlı sorumluluk miktarından, altında ise saptanan gerçek zarardan davalıları sorumlu tutmak gerekirken, bu hususlar nazara alınmadan doğrudan üst sınıra hükmedilmesi yerinde olmamış ise de, bu yönde istinaf bulunmadığından eleştirilmekle yetinilmiştir. Davacı vekili tarafından işbu dosyada bilirkişi raporu düzenleyen bilirkişinin .... sigorta poliçesi sorumluluğuna ilişkin bir taşıma ile ilgili İstanbul Anadolu Mahkemeleri nezdinde ikame edilmiş olan ve davacı vekilinin de davalı vekili olarak görev aldığı bir uyuşmazlığın davacı vekili konumunda olduğunu ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürdüğü, ancak somut dosyada bilirkişinin taraf sıfatının bulunmadığı, taraflı davrandığına ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin de davacı vekili tarafından somut bir delil ortaya konulmadığı, dosyanın konusunun niteliği itibariyle yapılan tespitlerin, değerlendirmenin ve denetimin uluslararası mevzuat hükümleri çerçevesinde hakimlik mesleğinin gerektirdiği bilgi ve tecrübe ile çözülebilecek nitelikte olduğu anlaşılmakla davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi de yerinde görülmemiştir. Davalılar vekilleri davalı ...'nın dava dışı sigortalıya zayi olan emtia miktarı dikkate alınarak sınırlı sorumlu olduğu 79458 SDR üst limitin ödediği tarihteki kur oranından USD karşılığı olan 107.460,63 USD bedelin ödendiği ve sigortalı tarafından verilen ibraname ile ibra edildiğini, sınırlı sorumluluk kapsamında sorumluluklarının kalmadığını ileri sürmüşlerdir. Gerçekten de sınırlı sorumlu olan davalılar yönünden davalı ... tarafından teklif edilen ve sigortalı tarafından kabul edilen 107.460,63 USD bedel ödenmiş ve sorumlu olan kişilere karşı dava hakkı ... na devredilmiş ve feragatname imzalanmıştır. Bu durumda önerilen sınırlı sorumluluk miktarını kabul eden ve feragatname imzalayan ve ödenen miktar oranında alacağını temlik eden sigortalının talep hakkı sona ermiş olup, talep hakkı sonra eren bir alacağın sigorta şirketine temliki de mümkün değildir. Buna rağmen sigorta şirketinin ödeme yaptığı tarihteki kur dikkate alınarak tekrar sınırlı sorumluluk hesaplamak ve ödenen miktar mahsup edilmek suretiyle aradaki farka hükmedilmesi ve sınırlı sorumlulukları ödeme ile sona eren davalılar aleyhine hüküm kurulması, bu yöndeki davalı taraf savunma ve itirazlarının değerlendirilmemesi ve aksi düşüncenin gerekçelendirilmemesi isabetli olmamıştır. Davalılar sınırlı sorumlu olduğundan sigorta şirketi tarafından fazladan yapılan ödeme hatır ödemesi (ex gratia) niteliğinde olup, davalılardan tahsili mümkün değildir. Bu sebeple davalılar vekillerinin bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmüştür.... ve 4 sayılı Montreal Protokolü ile değişik 22 nci maddesindeki sınırlı sorumluluk esasının taşıyıcının sorumlu olacağı üst sınırı belirlediği, bu nedenle gerçek zararın tespitinde bir ölçüt olmadığı ve genel hükümler uyarınca davacının gerçek zararının halefiyet yolu ile gerçekleştiği tazminatın ödeme tarihinden itibaren temerrüt faizi işletilmesinin gerektiği anlaşılmakla davalılar vekillerinin karar tarihinden itibaren faize hükmedilmesine ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.İİK’nın 67. maddesi uyarınca, itirazın iptali davasında borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilebilir. Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi gerekmektedir. Bu kapsamda somut uyuşmazlıkta takip ve dava konusu alacak, taşıyıcının sorumluluğuna dayalı tazminat talebine ilişkin olduğundan, likit olmayıp davalıların kusurları ve sorumlu oldukları miktarının tespiti yargılamayı gerektirmektedir. Bu nedenle, İİK'nın 67. maddesindeki koşullar gerçekleşmediğinden, davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetli olmamış, davalılar vekillerinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmüştür.Somut uyuşmazlıkta takip ve dava konusu alacak, taşıyıcının sorumluluğuna dayalı tazminat talebine ilişkin olup, davalıların kusurları ve sorumlu oldukları miktarının tespitinin yargılamayı gerektirtiği ve tarafların kötü niyeti ispat edilmediğinden ve kötü niyet tazminatı şartları oluşmadığından kötü niyet tazminatına hükmedilmesine ilişkin davacı vekili ve davalılar vekillerinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'sinin 3/2 maddesi uyarınca müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur. Bu hüküm uyarınca Mahkemece gerekçede ve hükümde açıkça belirtilmemiş olsa da davalı... A.Ş.aleyhine açılan davanın pasif husumet ehliyet eksikliğinden esastan, diğer davalılar ...ve .... Şti.aleyhine açılan davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir. Bu sebeple davalı ... A.Ş.lehine ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinde ve diğer davalılara ilişkin red edilen kısım yönünden ayrı tek vekalet ücretine hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön yoktur. Davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Ancak karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'sinin 7/2 maddesi uyarınca davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur. Bu hüküm uyarınca aleyhine açılan dava pasif husumetten reddedilen davalı ... A.Ş.lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken red edilen dava değeri üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır. Yine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'sinin 13. Maddesinin; "(1) Bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için bu Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası, 16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.(2) Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.(3) Maddi tazminat istemli davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (4) Maddi tazminat istemli davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur." hükmünü içerdiği, bu hüküm uyarınca davanın tamamen reddi halinde talep edilen kısmı geçmemek üzere maktu vekalet ücretine hükmedileceği, yine davanın kısmen reddi durumunda davalılar lehine hükmedilecek ücretin davacı lehine hükmedilen ücreti geçemeyeceği açık olmasına rağmen davalılar lehine red edilen dava değeri üzerinden nispi vekalet ücreti takdirine karar verilmesi isabetli olmamış ve davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmüştür.Açıklanan nedenlerle, davacının ve davalılar ... ve ... Şti.nin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, Mahkemece deliller toplanılmış olup, yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus bulunmadığından HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1- İstinaf kanun yoluna başvuran davacının, davalı ...' nın ve ... ve ...Şirketi' nin istinaf başvurularının KISMEN KABULÜ ile; Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 29/12/2021 tarih ve 2020/84 Esas - 2021/1055 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce yeniden hüküm kurulmak suretiyle; 2-a) Davacı tarafından davalı ... A.Ş. aleyhine açılan davanın pasif husumet ehliyeti eksikliği sebebiyle esastan REDDİNE, b) Davacı tarafından davalılar ... ve ... ve .... Şti. aleyhine açılan davanın esastan REDDİNE, c) Kötü niyet tazminatı şartları oluşmadığından davalıların kötü niyet tazminatı taleplerinin REDDİNE,
İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 3-Dairemiz karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60-TL harcın, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 27.762,39-TL harçtan mahsubu ile bakiye 27.334,79 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 4-Davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında sarf edilen yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davalılar tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında yargılama gideri sarf edilmediği anlaşılmakla; bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 6-Davalı ... A.Ş. lehine dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT' sine göre tarifenin 7/2 maddesi de dikkate alınarak takdir olunan 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı ...A.Ş.' ye verilmesine, 7-Davalılar ... ve ... ve ... Şirketi lehine dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT' ye göre tarifenin 13/4 maddesi uyarınca takdir olunan 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılar ... ve .... ve ... Şirketi' ne verilmesine, 8-Karar kesinleştiğinde kullanılmayan gider avansı bulunması ilgili avansı yatıran tarafa iadesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN: 9-Taraflarca yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 10-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde kendilerine iadesine, 11-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı ... tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf aşamasında sarf edilen 108,60 TL posta gideri olmak üzere; toplam 329,30 TL' nin davacıdan tahsili ile davalı ...' na verilmesine, 12-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı ...ından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacıdan tahsili ile davalı ... ve....Şirketi' ne verilmesine, 13-Davacı tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davalılar ... ve ... ve ... Şirketi'den müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, 14-Karar kesinleştiğinde kullanılmayan gider avansı bulunması halinde ilgili avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 19/09/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.