T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1915 Esas
KARAR NO: 2023/1157 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2019/698 Esas - 2021/481 Karar
TARİHİ: 22/06/2021
DAVA: Menfi Tespit (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 13/07/2023
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin, davalı banka tarafından ... adına kullandırılan genel kredi sözleşmesine kefil olduğunu, ... tarafından kredi taksitleri ödenmemiş olup davacı hakkında, davalı banka tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas numaralı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığını, davacı ticari sözleşme kitapçığına imza attığını hatırladığını, oysa icra takibinde talep edilen kredi ihtiyaç kredisi olduğunu, davacının bireysel sözleşme kitapçığında imzası bulunmadığı halde davalı tarafından talep edildiğini, davacının kefil olduğu kredi sözleşmesinde kendisine sadece imza attırılmış olup, davacının sorumlu olduğu azami miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefil olması durumu kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla yazılmadığını, bu kısımların daha sonradan davalı banka tarafından doldurulduğunu, bu sebeple de takibe konu sözleşmede mürekkep yaş analizi yaptırılması suretiyle bilirkişi incelemesi yapılmasını, bankanın genel kredi sözleşmesindeki kefilliğinin geçerli olmadığından hicetle davanın kabulünü, davacının ilgili icra dairesindeki dosyasındaki icra kefilliğinin iptaline ve davacının banka sözleşmesindeki kefilliği nedeniyle davalı alacaklıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkili banka ile ... arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesine istinaden ...'a şirket kredi kartı, ticari kredili mevduat hesabı, taksitli ticari kredi kredileri açıldığını ve kullandırıldığını, Genel Kredi Sözleşmesini ...'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, söz konusu Genel Kredi Sözleşmesi uyarınca kredili müşteriye kullandırılan ticari kredilerin teminatını teşkil etmek üzere, ... adına kayıtlı Eskişehir İli, Tepebaşı İlçesi, ... Mahallesi mevkiinde kain tapunun ... ada, ... parsel, .... Kat, ... nolu bağımsız bölüm numarasında kayıtlı mesken niteliğindeki taşınmazın tamamı üzerinde müvekkili banka lehine 1.derece, 250.000,00 TL bedelli limit ipoteği tesis edilmiş olduğunu, bahsi geçen ipoteğin Tapu Müdürlüğü önünde yasaya ve hukuka uygun şekilde tesis edilmiş olduğunu, borçlular tarafından sözleşme hükümleri ihlal edilince hesabın kat edildiğini, müvekkili bankanın kredi müşterisi ... ile taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettiren taşınmaz maliki ...'a borcun ödenmesi ihtarını ve kullandırılan kredilere ilişkin hesap özetlerini içeren ihtarnameler gönderildiğini, borcun ödenmemesi üzerine borçlu ... ile taşınmazını ipotek veren taşınmaz maliki ... hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatıldığını, icra takibinin genel kredi sözleşmesindeki kefalete değil ipotek sözleşmesine dayanılarak açılmış olduğunu, davacı borçlu tarafından ipotek sözleşmesindeki sorumluluğu hiçe sayılarak kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğu iddialarının kötü niyetli olarak ileri sürüldüğünü, ... tarafından tarafından verilen kefaletin, kanunda belirtilen şekillerde alınmış olduğunu, zira eklerde yer alan genel kredi sözleşmesi ve kefalet sözleşmesi incelendiğinde belirtilen hususuları davacının kendi el yazısı ile yazdığının görüleceğini, müvekkili bankaya kötü niyet ve kusur yüklenemeyeceğini savunarak haksız davanın reddini, davacı aleyhinde %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini ve vekalet ücreti ile yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 22/06/2021 tarih 2019/698 Esas - 2021/481 Karar sayılı kararında; "Dava; İİK'nın 72. Maddesi uyarınca açılan menfi tespit davasıdır. Dava konusu olan Genel Kredi Sözleşmesi, İcra dosyası, ipotek kayıtları celp edilmiş, genel kredi sözleşmesindeki kefalete ilişkin imza ve yazıların davacıya ait olup olmadığı yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. 03.03.2015 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinin incelenmesinde; Davalı banka ile ... arasında 200.000 TL limitli olarak imzalandığı, ...'ın da sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı görülmüştür. İpoteğe ilişkin Tapu Müdürlüğünde düzenlenen 04.03.2015 tarihli Resmi Sened'in ve ipotek akit tablosunun incelenmesinde; ... adına kayıtlı Eskişehir İli, Tepebaşı İlçesi, ... Mahallesi mevkiinde kain tapunun ... ada, ... parsel, .... Kat, ... nolu bağımsız bölüm numarasında kayıtlı mesken niteliğindeki taşınmazın tamamı üzerinde ...BANK AŞ. lehine 2.derece, 250.000,00 TL bedelli limit ipoteği tesis edilmiş olduğu anlaşılmıştır. Dava konusu İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; Davalı banka tarafından ... ve davacı ... aleyhine toplam 150.933,85 TL üzerinden 12.04.2019 tarihinde İpoteğin ... Yolu ile icra takibi başlatıldığı anlaşılmıştır. Genel kredi sözleşmesindeki kefalete ilişkin imza ve yazıların davacıya ait olup olmadığının tespiti noktasında alınan bilirkişi raporunda özetle; İnceleme konusu, ... Bank A.Ş.’ne ait, müşterisi ..., müşterek borçlu müteselsil kefili ... olan Genel Kredi Sözleşmesi aslının 42. Sayfasındaki, mavi renkli kalemle yazılmış, (200.000 TL.), (iki yüz bin türk Lirası), (müteselsil), (Evet), (Evli), (03.03.2015) ve (... Mah. ... Cad. No ... Eskişehir) ibareli el yazılarının, MEVCUT MUKAYESE YAZILARINA KIYASLA, davalı ... eli mahsulü olmadıkları, ancak, inceleme konusu Genel Kredi Sözleşmesinin 42. Sayfasındaki, “...” isim ve soyisim el yazısı ve altında atılı kefil imzası ile mukayese yazı ve imzaları arasında kaligrafik ve grafolojik uyarlıklar tespit edilmekle, bahse konu “...” isim ve soyisim el yazısı ile altında atılı kefil imzasının, ... eli mahsulü oldukları kanaatine varılmış olduğu bildirilmiştir. İddia, savunma, toplanan deliller, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre yapılan değerlendirmede; Davacı tarafça, Genel Kredi Sözleşmesindeki kefaletin yasanın aradığı şekil şartlarını taşımadığından bahisle geçersiz olduğu, bu kapsamda dava konusu icra takibindeki kefilliğininde geçersiz olduğu ileri sürülerek davalı bankaya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi talep edilmiştir.Davalı tarafça, davacının Genel Kredi Sözleşmesindeki kefaletinin ve ipoteğe ilişkin resmi senedin yasaya uygun olarak düzenlendiği, davaya konu icra takibinin ipoteğe istinaden başlatıldığı ileri sürülerek davanın reddi talep edilmiştir. Somut davada, davacının bir ödeme iddiası bulunmadığı gibi icra takibindeki borcun miktarına da bir itirazı bulunmamaktadır. 6098 Sayılı TBK'nın 581. Maddesine göre; Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir. Aynı yasanın 583. Maddesine göre; Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz. Aynı yasanın 584. Maddesine göre; Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez. (Ek fıkra: 28/03/2013-6455 S.K./77. md) Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz. Somut olayda, Genel Kredi Sözleşmesindeki davacının kefaletinin, 6098 sayılı TBK'nın m. 583 hükmü uyarınca, kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile müteselsil ibarelerinin davacının eli ürünü olmadığının tespit olması nedeniyle geçersiz olduğu anlaşılmıştır. Bu kapsamda, davacının Genel Kredi Sözleşmesindeki kefaletin yasanın aradığı şekil şartlarını taşımadığından bahisle geçersiz olduğu ve genel kredi sözleşmesi nedeniyle davacıya borçlu olmadığına yönelik talebinde haklı olduğu sonucuna ulaşılarak, bu talep bakımından, davacının, dava konusu 03/03/2015 tarihli Genel Kredi Sözleşmesindeki kefaletinin geçersiz olduğunun tespiti ile; bu genel kredi sözleşmesi nedeniyle davalı bankaya borçlu olmadığının tespitine karar vermek gerekmiştir. Davacı tarafın davadaki ikinci talebi, Genel Kredi Sözleşmesindeki kefaletinin geçersizliği nedeniyle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibi nedeniyle kefaletinin geçersizliğinin tespiti ile icra takibinden dolayı borçlu olmadığının tespitidir. Öncelikle İpotek kavramını kısaca açıklarsak; Alacakların güvence altına alınması özel hukukun temel amaçları arasında yer alır. Bu amaç doğrultusunda ortaya çıkan güvence araçları özel hukukta şahsi ve ayni güvence olmak üzere ikiye ayrılır. Ayni güvencede şahsi güvenceden farklı olarak güvencenin içeriğini kişiler değil malvarlığı oluşturmaktadır. Hukukumuzda alacağa bu tür bir güvenceyi sağlayan ayni güvence rehin hakkıdır. Rehin hakkı, taşınır ve taşınmaz rehni şeklinde gerçekleşebilir. Taşınmaz rehni kendi içerisinde ipotek, ipotekli borç senedi ve irat senedi olmak üzere üçe ayrılır (Şener, Y.S.: Türk Hukukunda İpotek ve Uygulaması, Ankara 2010, Genişletilmiş 3. Baskı, Önsöz). Taşınmaz rehninin bir çeşidi olan ipotek, TMK'nın 881 ilâ 897. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Söz konusu maddelerde ipoteğin tanımı yapılmaksızın, ipoteğin amacı ve niteliği (m. 881), kurulması ve sona ermesi (m. 882- 887), hükümleri (m. 888- 891) ve kanuni ipotek hakları (m. 892- 897) ile ilgili hususlar ele alınmıştır. Doktrinde ipotek kavramı, kişisel bir alacağı güvence altına alma amacını güden, kıymetli evraka bağlı olmayan ve bir taşınmazın değerinden alacaklının alacağını elde etmesi olanağını sağlayan sınırlı ayni hak olarak tanımlanmaktadır (Akipek, J.G./Akıntürk,T.: Eşya Hukuku, İstanbul 2009, s. 786; Gürsoy, K./Eren, F./Cansel, E.: Türk Eşya Hukuku, 1984, s. 1032). Bu şekilde, ayni teminat sağlayan sınırlı bir ayni hak niteliğindeki ipotek; belirli bir borcun ifasının teminat altına alınması amacını güder ve alacaklıya, teminatın konusunu oluşturan taşınmazın paraya çevrilmesi suretiyle alacağını elde etme yetkisi sunar (Köprülü, B./Kaneti, S.: Sınırlı Ayni Haklar, İstanbul 1983, s. 252). Taşınmaz rehninin temel ilkelerinden biri belirlilik ilkesi olup, bu ilke ipoteğin kurulmasında alacak ve taşınmaz bakımından kendisini göstermektedir. İpoteğin alacak bakımından belirli olması, taşınmazın ne miktar alacak için güvence teşkil edeceğinin tapu kütüğünde açıkça gösterilmesidir. Bu husus, TMK’nın 851. maddesinde "Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması hâlinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir" şeklinde ifade edilmiştir. Çeşitli borçların teminat altına alınması için ipotek tesis edilmesi mümkünse de kural olarak, söz konusu hüküm gereği, alacağın belirli miktar üzerinden Türk Lirası ile gösterilmesi gerekir. İpotek, hâlen mevcut veya ilerde doğması olası bir alacağı teminat altına alır (TMK m. 881). Miktarı ipoteğin tesisi anında belli olan alacaklar için ana para ipoteği (sabit ipotek, adi ipotek, karz ipoteği, kesin borç ipoteği), miktarı ipoteğin tesisi anında belli (muayyen) olmayan fakat ilerde gerçekleşecek alacaklar için ise üst sınır ipoteği (limit ipoteği, azami meblağ ipoteği, maksimal ipotek) kurulur (TMK m. 851). Ana para ipoteğinde taşınmazın teminat altına aldığı miktar rehin sözleşmesinde yazılı olan meblağ, üst sınır ipoteğinde ise ilerde tahakkuku muhtemel alacağın tahakkuk eden ve fakat üst sınır olarak belirlenen meblağı geçemeyecek olan kısmıdır. İpoteğin taşınmaz bakımından belirli olması ise, ipotekle yüklenecek taşınmazın belirli, tapuya kayıtlı bir taşınmaz olması gerektiğidir (TMK m. 853). Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar üzerinde taşınmaz rehni kurulamaz. TMK'nın 704. maddesine göre, arazi, tapu kütüğünde bağımsız ve sürekli olmak üzere kaydedilen haklar ve kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler taşınmaz olarak kabul edilmiş, TMK'nın 998. maddesinde de bu üç kategoride belirtilen taşınmazların tapu siciline kaydedileceği ifade edilmiştir. Kat mülkiyeti tesis edilmiş binalarda kat mülkiyeti maliki, bağımsız bölümü üzerine taşınmaz rehni kurabilir (Kat Mülkiyeti Kanunu m. 15). Tapu siciline egemen ilkelerden olan ve taşınmaz rehnine de uygulanan bir diğer ilke açıklık ilkesidir. Açıklık ilkesinin bir gereği olarak taşınmaz rehni tapu siciline tescille doğar (TMK m. 856), tapu kütüğünde kayıt bulundukça devam eder ve kaydın terkini ile sona erer (TMK m. 858). İpoteğin doğması için, tapu kütüğüne geçerli bir tescilin yapılması gerekir. Geçerli bir tescil için, kural olarak, taşınmaz malikinin tescil istemi ve geçerli bir iktisap sebebinin varlığı şarttır. İktisap sebebi bir rehin sözleşmesi, ölüme bağlı tasarruf, kanun hükmü veya bir mahkeme kararı olabilir. Taşınmaz rehni sözleşmesi resmî şekilde yapılır (TMK m. 856/2). Taşınmaz rehni sözleşmesinin yer aldığı resmî senedin tapu memuru tarafından düzenlenmesi zorunludur (Tapu Kanunu m. 26). Resmî şekil bir geçerlilik şartı olduğundan, bu şarta uyulmadan yapılan sözleşmeler geçersiz sayılır. Taşınmaz rehni sözleşmesinin asli ve zorunlu içeriğini, rehin veren, rehin konusu taşınmaz/taşınmazlar, rehinli alacaklı ve rehinli alacak ile rehin türü olarak saymak mümkündür (Oğuzman, M.K/ Seliçi, Ö./Oktay-Özdemir, S.: Eşya Hukuku, İstanbul 2020, s. 1039-1041). İpotek tesisinin nedenini de ipotek akit tablosunda yazılanlar belirler. Somut olayda, taraflar arasında iki ayrı kefalet ilişkisi söz konusudur. Davacı taraf, davalı bankaya Genel Kredi Sözleşmesi ile şahsi teminat vermiştir. Bu teminattan dolayı kefalet limiti dahilinde tüm mal varlığı ile sorumluluk altına girmektedir. Davacı taraf, ayrıca, davalı banka lehine ayrıca taşınmazını ipotek ederek ayni teminat vermiştir. Burada vermiş olduğu kefalet limiti dahilinde bu taşınmazla sınırlı olarak sorumluluk üstlenmiştir. Burada birbirinden bağımsız iki ayrı hukuki ilişki, iki ayrı kefalet sözleşmesi vardır. Birinin şeklen geçersiz olması diğerinin geçerliliğini etkilemeyecektir. Davacıya ait taşınmazın, davalı banka lehine ipotek verilmesine dair Resmi Senedin yasanın aradığı şekilde Tapu Müdürlüğünde yapıldığı, geçerli bir sözleşme olduğu, Genel Kredi Sözleşmesindeki davacı kefaletinin yasanın aradığı şekil şartlarına uygun olarak yapılmadığı tespit edilmiş ise de, bu durumun ayni kefalet olarak verilen taşınmaz ipoteğinin geçerliliğini etkilemeyeceği, davalı bankanın alacağının ödenmemiş olması, davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibinde talep edilen alacak miktarına bir itirazının olmadığı gibi ödemeye dair bir iddiasının ve ispatının olmadığı değerlendirildiğinde; Davacı tarafın "Genel Kredi Sözleşmesindeki kefaletinin geçersizliği nedeniyle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibi nedeniyle kefaletinin geçersizliğinin tespiti ile icra takibinden dolayı borçlu olmadığının tespiti"ne yönelik talebinin ise yerinde olmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılarak, bu talebin ise reddine karar verilmiştir. Davalı yanca kötü niyet tazminat talebinde bulunulmuş ise de; İcra takibinin durdurulmasına yönelik verilmiş ve uygulanmış bir tedbir kararı bulunmadığından İİK'nın 72/4 maddesi uyarınca şartları oluşmayan talebin reddine karar verilmiştir. Tüm bu nedenler ile davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."gerekçesi ile, "DAVANIN KISMEN KABULÜ ve KISMEN REDDİ ile,-Davacının, dava konusu 03/03/2015 tarihli Genel Kredi Sözleşmesindeki kefaletinin geçersiz olduğunun tespiti ile; bu genel kredi sözleşmesi nedeniyle davalı bankaya borçlu olmadığının tespitine, -Davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasından dolayı kefaletinin geçersiz olduğu ve borçlu olmadığının tespitine yönelik talebinin reddine, -Davalı yanın kötü niyet tazminat talebinin reddine", karar verilmiş ve karara karşı davacı/davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/698 E- 2021/481K sayılı kararında yer alan ve davanın kısmen reddi yönünden; '' müvekkili davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasından dolayı borçlu olmadığının tespitine yönelik talebin reddi '' hususunu hukuka ve kanuna aykırı olması sebebiyle istinaf incelemesine konu ettiklerini,Mahkemecede alınan bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere; müvekkili davacının Genel Kredi Sözleşmesinde; müvekkilinin sorumlu olduğu azami miktar, kefalet tarihi, ve müteselsil kefil olması durumu ve bu sıfatla ve bu anlama gelen her hangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğine dair kendi el yazısı ile bir yazının yazılmadığını, Nitekim bu durumda tam ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde alınan bilirkişi raporu ile de bu hususun tespit edilmesi ile ortada hukuki olarak ve hukuka uygun doğmuş bir kefalet sözleşmesinin bulunmadığını; davalı bankanın Genel Kredi Sözleşmesini kendi isteği doğrultusunda doldurduğunu, kefalet miktarını kendisi yazdığını, akabinde bu miktarı değiştirdiğini, kefalet tarihini kendisi belirlediğini, yani müvekkili davacının iradesi dışında bir sözleşme yarattığını; bu durumda neye kefil olduğunu bilmeyen müvekkili davacının kefalet iradesinden söz etmenin mümkün olmadığını, Akabinde geçersiz bir kefalet sözleşmesinin yer aldığı Genel Kredi Sözleşmesi varken bu sözleşmeye dayalı olarak kurulmuş ipotek tesisinin de kanuna ve hukuka aykırı olduğu kanaatinde olduklarını; nitekim müvekkili davacının kefil olarak Genel Kredi Sözleşmesi ile doğan borçtan sorumlu tutulamazken İpoteğin paraya çevrilmesi için yapılan icra takibinde borçlu olduğunun tespitinin hukuka aykırı olacağını, Üstelik Genel Kredi Sözleşmesini müvekkili davacının iradesi dışında dolduran ve kullanan davalı bankanın da halen müvekkili davacıya iyi niyete aykırı hareket etmesi sebebi ile sorumlu tutmaya çalışmasının hukuki olarak kabul edilebilir olmadığını, İleri sürerek, yukarıda açıklanan ve resen dikkate alınacak nedenlerle; İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/698 E- 2021/481K sayılı kararının istinaf incelemesi yapılarak, davalarının reddi yönünde verilen hükmün kaldırılarak, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında borçlu olmadıklarının tespiti ile hüküm tesis edilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenilmesini talep etmiştir. Davalı vekilleri istinaf dilekçesinde özetle, müvekkil banka ile ... arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesine istinaden ...' a Şirket Kredi Kartı, Ticari Kredili Mevduat Hesabı, Taksitli Ticari Kredi kredilerinin açıldığını ve kullandırıldığını; Genel Kredi Sözleşmesini davacı ...'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını; söz konusu Genel Kredi Sözleşmesi uyarınca kredili müşteriye kullandırılan ticari kredilerin teminatını teşkil etmek üzere, ... adına kayıtlı, Eskişehir ili, Tepebaşı İlçesi, Güllük Mahallesi mevkinde kain tapunun ... Ada, ... Parsel, .... Kat, ... nolu bağımsız bölüm numarasında kayıtlı, mesken niteliğindeki taşınmazın tamamı üzerinde müvekkili banka lehine 1. derece, 250.000,00 TL bedelli limit ipoteğinin tesis edildiğini; bahsi geçen ipoteğin Tapu Müdürlüğü önünde yasaya ve hukuka uygun şekilde tesis edildiğini, Borçlular tarafından sözleşme hükümleri ihlal edildiğinden müvekkili bankaca kredi hesabının kat edildiğini; müvekkili bankanın kredili müşterisi ... ile taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettiren taşınmaz maliki ...'a Kahramanmaraş ... Noterliğinden 21.01.2019 tarihli ... yevmiye numaralı borcun ödenmesi ihtarını ve kullanılan kredilere ilişkin hesap özetlerini içeren ihtarnamelerin keşide edilerek gönderildiğini; talep edilen muaccel borcun ihtara rağmen ödenmemesi üzerine de borçlu ... ile ipotek veren taşınmaz maliki kefil ... hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibinin başlatıldığını, Müvekkili bankanın, sözleşme gereği kendi edimlerini yerine getirdiğini; borçluların ise kullanılan krediyi sözleşmeye aykırı bir şekilde geri ödemediklerini; müvekkili Banka tarafından gerçekleştirilen tüm işlemlerin borcun ödenmemesi üzerine, alacağın tahsili amacıyla ve yasa usule uygun olduğunu; kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapıldığını ve kefilin sorumlu olduğu miktarın, kefalet türü ve kefil olunan tarihin bizzat davacının el yazısı ile doldurulduğunu ve imzalandığını; bu hususların sözleşme metni ile de sabit olduğunu; davacının kefaletinin yasal mevzuata uygun ve geçerli olup, Genel Kredi Sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davacının, borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olduğunu, Kredi sözleşmesi ve mukayese yazı örneklerinin aynı elin ürünü olduğunun çıplak gözle dahi anlaşılmakta olduğunu; ad-soyad yazısının ve imzanın da davacıya ait olduğu gözetildiğinde davacının kefalet iradesinin bulunduğunun ortada olduğunu; denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulmasının yasa ve usule aykırı olduğunu; bilirkişi raporu ile, GKS'nin kefalet sözleşmesine ilişkin kısmındaki yazıların davacının eli ürünü olmadığı, imzanın ise davacıya ait olduğunun tespit edildiğini; oysa, raporun ikinci sayfasındaki karşılaştırma yazılarına bütün olarak bakıldığında tam benzerlik gösterdiği, ayrıntılı incelemede ise, mahalle ve sokak ibarelerinin küçük harflerle başlatılması, "Türk Lirası" tamlamasının küçük harflerle yazılması, küçük "a" harflerinin tamamen benzer olması sözleşmedeki yazılar ile mukayese imzaların aynı elin ürünü olduğunu ortaya koymakta olduğunu; belirtilen yazı özelliklerinin grafolog olmayanlar tarafından dahi karakteristik olduğunun tespit edilebilmekte olduğunu; dolayısıyla, bilirkişi raporunun tam ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde düzenlenmediğini; ayrıca, aşağıda yer alan yerleşik Yargıtay Kararındaki nitelikleri içermediğinden ispat yükünün de alacaklı olarak taraflarında olduğu gözetilerek dosyanın Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Başkanlığına gönderilmesini talep etmek gerektiğini, Nitekim, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, E. 2016/1048, K. 2016/13844, T. 11.5.2016 sayılı kararının da bu yönde olduğunu, "Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 30.5.2001 gün 2001/12-436 E., 2001/467 K. ve 6.6.2001 tarih 2001/12-466 E., 2001/483 K. sayılı kararlarında da aynen benimsendiği gibi herhangi bir belgedeki imza veya yazının atfedildiği kişiye ait olup olmadığı hususunda yapılacak bilirkişi incelemesinin, konunun uzmanınca ve yeterli teknik donanıma sahip bir laboratuvar ortamında, optik aletler ve o incelemenin gerektirdiği diğer cihazlar kullanılarak, grafolojik ve grafometrik yöntemlerle yapılması, bu alet ve yöntemlerle gerek incelemeye konu ve gerekse karşılaştırmaya esas belgelerdeki imza veya yazının tersim, seyir, baskı derecesi, eğim, doğrultu gibi yönlerden taşıdığı özelliklerin tam ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenip karşılaştırılması; sonuçta, imza veya yazının atfedilen kişiye ait olup olmadığının, dayanakları gösterilmiş, tarafların, mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli bir raporla ortaya konulması, gerektiğinde karşılaştırılan imza veya yazının hangi sebeple farklı veya aynı kişinin eli ürünü olduklarının fotoğraf ya da diğer uygun görüntü teknikleriyle de desteklenmesi şarttır. Mahkemece imza incelemesi konusunda dosyanın Adli Tıp Kurumuna gönderildiği adı geçen kurum tarafından düzenlenen 19.10.2015 tarihli raporda, mukayese belgelerin çoğunun fotokopi olduğu ve keşideci ... açısından ilgi ve irtibatın tespit edilemediğinin bildirildiği, bu rapora alacaklının hüküm kurmaya elverişli olmadığı ve yeniden bilirkişi raporu alınması gerektiğini ileri sürerek itiraz ettiği görülmüştür. Adli Tıp Kurumu'ndan alınan rapor hükme esas alınarak itirazın reddine karar verilmiş ise de, raporun anılan kurumdan alınmış ve heyetçe düzenlenmiş olması yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre ona üstünlük sağlamayacağından bu rapora itibar edilerek sonuca gidilemez. Zira Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesinin imza incelemesinde son merci olarak kabulü hususunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır (Hukuk Genel Kurulunun 7.10.2009 tarih ve 2009/12-282 Sayılı kararı). Bu durumda alacaklı tarafından yeni bir bilirkişi incelemesi yapılması talep edildiğine göre mahkemece ispat yükünün alacaklıda olduğu kuralı nazara alınarak yeniden uzman bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan yukarda yapılan açıklamalara ve ilkelere uygun olarak rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir." Genel kredi sözleşmesinde yer alan kefalete ilişkin hususların, ipotek tesis edilirken tapu müdürlüğünde resmi memur huzurunda kabul edilerek resmi senede yazıldığını; GKS'nin teminatını teşkil eden ipoteğin Tapu Müdürlüğü önünde yasaya ve hukuka uygun şekilde tesis edildiğini; davacı borçlunun, Eskişehir Tepebaşı İlçesi Tapu Müdürlüğünde 04.03.2015 tarih ve ... yevmiye numarası ile düzenlenen ipotek belgesini, resmi senet metninde yer alan, ipotek limitini, sorumlu olduğu bedeli, ve kefilliğin türünü açıkça kabul ettiğini, resmi memur huzurunda imzaladığını; ipotek usulüne uygun olarak kurulduğunu; Genel Kredi Sözleşmesinde yer alan hususların tapu müdürlüğünde resmi memur huzurunda bir kez daha kabul edildiğini; kefalet sözleşmesindeki davacıya ait ad-soyad yazısı ile imzanın davacının eli ürünü olduğu tespit edildiğine göre davacının kefalet iradesinin bulunduğunun kabul edilmesi gerektiğini, Davacının, taşınmazın satışı aşamasına kadar kefalete herhangi bir itirazının olmadığını; borcun ödenmemesi üzerine kredi hesabı kat edildiğini, asıl borçlu ve davacı kefile hesap özetini içeren ihtarname gönderildiğini, bunlara rağmen borcun ödenmemesi üzerine icra takibine başlandığını; tüm bu aşamalarda, davacı borçlunun herhangi bir itirazının olmadığını, takibin kesinleştiğini, ipotekli taşınmazın satışının istendiği aşamada görülen davanın ikame edildiğini; davanın bu yönüyle de haksız kötü niyetli olup hakkın kötüye kullanımı niteliğindeki davanın reddi gerektiğini, İmzaların davacıya ait olduğu, tapu sicil müdürlüğünde kendisine ait taşınmaza ilişkin kendi iradesi ile ipotek işlemi tesis ettiği göz önüne alınarak kefalet iradesinin bulunduğu durumunun kabul edilmesi gerektiğini; kabul anlamına gelmemek üzere, sadece yazıya istinaden geçersizliğin ileri sürülmesinin ve kefalet sözleşmesinin imzalandığı tarihten bugüne kadar sessiz kalınmasının TMK 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı olduğunu; hakkın kötüye kullanımı niteliğindeki davanın ve davacı beyanlarının reddinin gerektiğini; davaya konu genel kredi sözleşmesinde, davacının müteselsil kefil olarak kefalet taahhüdünde bulunduğunun, eli ürünü olduğu tespit edilen ad ve soyadına ilişkin el yazısı ile ve imzası ile sabit olduğunu; bu nedenle, 6102 Sayılı TTK'nın 7. ve TBK'nun 584/son maddesi uyarınca, kredilerin ve müteselsil kefaletinin ticari nitelikte olduğu, kefaletin geçersizliğinin ileri sürülmesinin, kredi ve kefalet sözleşmesinin imzalandığı tarihten davaya kadar sessiz kalması nedeniyle 4721 Sayılı TMK'nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı ve hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu kabul edilerek davanın reddi gerekmekteyken GKS yönünden davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmesinin yasa ve usule aykırı olduğunu; kararın tüm açıklanan nedenlerle kaldırılması gerektiğini, İleri sürerek, yukarıda açıklanan ve resen takdir olunacak nedenlerle; İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22.06.2021 tarih ve 2019/698 E. - 2021/481 K. Sayılı kararına karşı tehir-i icra talepli istinaf başvurularının kabulü ile dilekçelerinde belirtilen istinaf sebepleri yönünden kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; davacının kefaletinin geçersizliği ve bu kefaletin teminatı olarak verilmiş ipoteğin geçersizliği iddialarına dayalı olup, davacı aleyhine başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipten ötürü davalıya borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece taraflar arasındaki kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunun tespitine, ipoteğin geçerli olduğu gerekçesi ile ipotek takibinden ötürü borçlu olunmadığının tespiti talebinin reddine karar verilmiş, karar karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Takip dayanağı 04/03/2015 tarihli ipotek resmi senedi ve ipotek sözleşmesi incelendiğinde; davacı ... (Yılmaz)ın davalı İng Bank lehine tesis ettiği ipoteğin, bizzat davacının davalı bankadan kullandığı veya kullanacağı kredilerden doğan alacakları, yahut davacının bankaya karşı kefil veya aval sıfatıyla sorumlu olduğu veya olacağı borçları teminat altına aldığı anlaşılmıştır. Mahkemece takip dosyası celbedilmiş, davacının medarı-ı tatbik ıslak imzalarının ve yazılarının bulunduğu belge asılları getirtilmiş, yine davacının imza ve yazı örnekleri alınarak, grafoloji uzmanı bilirkişi yazı ve imza incelemesi yaptırılmıştır. Alınan bilirkişi raporunda; dava dışı ... ile davalı arasındaki 03/03/2015 tarihli genel kredi sözleşmesinin kefalete ilişkin kırk ikinci sayfasında yer alan; kefalet tarihi, müteselsil ibaresi, kefalet limitini gösteren el yazılarının davacının eli ürünü olmadığı, isim ve soy isim ile imzanın ise davacı eli ürünü olduğu sonuç ve kanaati bildirilmiştir. Davacının kefalet tarihinde evli olduğu, dairemizce UYAP üzerinden incelenen nüfus kayıt örneğinden anlaşılmış ise de, davacının evli olduğu kişinin kredi lehdarı ... olup olmadığı, buna göre, kefalet tarihinde yürürlükte olan TBK'nun 584 maddesi uyarınca eş rızası gerekip gerekmediği hususlarının mahkemece araştırılmadığı görülmüştür. Davalı vekili tarafından alınan bilirkişi raporuna itiraz edilerek, raporun yeterli olmadığı ileri sürülmüş, Adli Tıp Fizik İhtisas Dairesi'nden rapor alınması talep edilmiştir. Bilirkişi raporu incelendiğinde, dosyaya celbedilen metar-ı tatbik ıslak imza ve yazıları kurum ve kuruluşlardan celbedilmiş belge asıllarının değerlendirilmediği, yalnızca davacının mahkemece alınan yazı ve imza örneklerinin incelendiği, raporun mahkeme ve kanun yolu denetimine açık olmadığı, bilirkişi raporuna davalı tarafından yapılan itirazlar ve yeni bir rapor alınması talebi hakkında mahkemece olumlu olumsuz bir karar verilmediği anlaşılmış olup, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmüştür. Kabule göre de; mahkemece kefaletin geçersizliğinin ipoteğin geçersizliğine sebep olmayacağı kabul edilmiş ise de; davalı bankanın ipotek takibine, dava dışı kredi lehdarı ...'ın genel kredi sözleşmesinden ve davacı ...'in kefalet sözleşmesinden doğan borçlarını konu ettiği, yukarıda belirtildiği üzere ipotek resmi senedi ve ipotek sözleşmesine göre; ipoteğin bizzat davacının davalı bankadan kullandığı veya kullanacağı kredilerden doğan alacakları, yahut davacının bankaya karşı kefil veya aval sıfatıyla sorumlu olduğu veya olacağı borçları teminat altına aldığı anlaşılmış olup, mahkemece ipoteğin kapsamı üzerinde durulmaksızın, diğer ifade ile ipoteğin yalnızca davacının kefaletten doğan borçlarını mı teminat altına aldığı, yoksa teminatın ...'ın genel kredi sözleşmesinden doğan borçlarını da teminat altına alıp almadığı, ipotek yalnızca davacının kefaletten doğan borcunu teminat altına alıyor ise, kefaletin geçersiz olduğu kabulüne göre, davalı bankanın davacı aleyhine hangi alacağın tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yaptığı değerlendirilmeksizin, davacının ipotek takibinden ötürü borçlu olunmadığının tespiti isteminin reddine karar verilmesi de yerinde olmamış, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde bulunmuştur. Yukarıda izah edilen gerekçelerle; taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın kaldırma kararı doğrultusunda; davalı bankanın bilirkişi raporuna itirazlarını karşılar şekilde HMK'nun 211 maddesine uygun, mahkeme ve kanun yolu denetimine açık yazı incelemesi yapılmak üzere gerekli görülmesi halinde yeni oluşturulacak uzman bilirkişi heyetine verilmesi, dava dışı kredi lehdarı ...'ın sözleşme tarihinde davacının eşi olup olmadığının davacıya açıklattırılması, buna göre eş rızası gerekip gerekmediğinin tartışılması, kefalet sözleşmesinin geçerli olup olmadığının tespiti, elde edilecek sonuca ve ipoteğin kapsamında göre davacının ipotek takibine yönelik menfi tespit isteminin değerlendirilmesi için mahkemesine iadesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Tarafların istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/06/2021 tarih ve 2019/698 Esas - 2021/481 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf talep edenler tarafından yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde taraflara iadesine, 4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 13/07/2023 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.