T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/725 Esas
KARAR NO 2023/1383 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2014/328 Esas - 2020/885 Karar
TARİHİ:17/12/2020
DAVA: Tazminat
DAVA TARİHİ: 26/02/2009
İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
2017/315 ESAS, 2017/227 KARAR SAYILI BİRLEŞEN DOSYASI
DAVA: Tazminat
KARAR TARİHİ: 28/09/2023
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Şirketin hâkim ortağının davalı ... ve ailesi olduğu, ... A.Ş. ’nin Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu 'nutt 21/12/1999 tarih ve 99/13765 sayılı kararname ile 22/12/1999 tarih 23914 sayılı kanun uyarınca Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na devredilmesinden sonra kamu alacağının tahsilinde yarar görüldüğünden bir kısım grup şirketleri ile birlikte ... A.Ş. ’nin yönetim ve denetiminin TMSF tarafından 09/06/2005 tarihli karar ile devir alındığı, TMSF tarafından yeni atanan yönetim kurulu tarafından yapılan çalışmalar sonucunda hazırlanan 20/10/2008 tarihli Denetim Raporu ile önceki yönetim kurulunu oluşturan davalıların şirket sermayesinin eksik kalmasına neden olarak şirketin zarara uğramasına neden olduklarından haberdar olunduğu, Olağanüstü Genel Kurul Toplantısında sermayenin 200.000.000.000.-TL’den (200.000.-TL) 1.000.000.000.000,-TL’ye (1.000.000.-TL) artırılmasına ve artırılan sermayenin 1/4’ünün toplantı kararının tescil tarihinden itibaren en geç 3 ay içerisinde, kalan 3/4 'ünün ise 30/09/2001 tarihinde nakden ödenmesine karar verildiği, Kararın 15/12/1998 tarih ve 4691 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edildiği, Genel Kurul kararına göre artırılan sermayenin 1/4'ü olan 200.000.000,000.-TL’nin (200.000.-TL) tescil tarihi olan 10/12/1998 tarihinden itibaren 3 aylık sürenin bitim tarihi olan 10/03/1999 tarihine kadar, 3/4'ü olan 600.000.000.000.-TL’nin de (600.000.-TL) 30/09/2001 tarihinde ortaklar tarafından ödenmesi gerekir iken ödenmediği, Davacı şirket olan ... A.Ş.’ne ... tarafından 14/11/2001 tarih ve 771 sayılı Yönetim Kurulu Karan ile İMKB Yönetmeliğinin 53/d-3 maddesi gereğince 1 hafta süre ile borsa üyeliğinden geçici çıkarma cezası verildiği, bu cezadan sonra şirketin yeniden faaliyete başlaması için İMKB tarafından belirlenen toplam 247.769,91 TL teminat yatırılması istendiği, şirketin teminat açığı olan 195.968,91 TL’nin tamamlanması gerektiği, Teminat açığının tamamlanabilmesi için şirket tarafından SPK’na 21/04/2001 tarih ve 89 sayılı yazı ile başvurularak şirketin ortaklık payı bulunan ... A.Ş. hisse senetlerinin satışının talep edildiği ancak, SPK’nın 25/06/2001 ve 29/06/2001 tarih ile ... ve ... sayılı yazılarıyla şirketin faaliyetinin geçici olarak durdurulduğu, şirketin İMKB tarafından istenen teminat açığının şirketin kendisi tarafından sağlanacak öz kaynaklar ile tamamlaması istendiği, böylece şirketin sermaye artışı kararına rağmen oratkları tarafından sermaye koyma borcunun yerine getirilmediğinden ve davalı Yönetim ve Denetim Kurulu tarafından da ortakların sermaye ödemeleri için hiçbir işlem yapılmadığından, şirket faaliyetlerinin devamının sağlanamadığı dolayısıyla şirketin zarara uğratıldığı, T.T.K. 336, 342, 346 ve 359. maddeleri ile Yönetim Kurulu Üyelerinin ve Denetçilerin sorumluluk hallerinin düzenlendiği, buna göre bu kişilerin şirkete verdiği zararlardan tüm varlıkları ile birlikte ve sınırsız olarak sorumlu olduklarını, şimdilik 512.000,00 TL ortaklık sermaye alacağı zararı ile şirketin işlemlerinin durdurulmasından kaynaklanan ortaklık zararının, zararların her birinin ayrı ayrı meydana geldiği tarihten itibaren işleyecek T.C. Merkez Bankası'nca ilan edilen en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalıların her birinden sorumlulukları oranında müştereken ve müteselsilen tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle, Müvekkilinin şirkette 2001 -2005 yılları arasında Borsa İşlemlerinden Sorumlu Genel Müdür Yardımcısı ve Yönetim Kurulu Üyesi olarak %1 şirket ortağı olmasına rağmen şirketin kapalı olmasından dolayı hiçbir ücret almadan görevine devam ettiği, Şirketin faaliyetinin SPK tarafından 25/06/2001 tarihinde durdurulduğu, kendisinin 31/01/2001 tarihinde Yönetim Kurulu Üyeliğinden istifa ettiği, ortaklardan Yönetim Kurulu Üyesi olan ...’in vefatı nedeniyle tekrar 3. defa Yönetim Kurulu Üyesi olmak durumunda kaldığı, - 1998 yılında taahhüt edilen sermaye artışının ... Davası sonucu hapis ile cezalandırılan Yönetim Kurulu Başkanı, Üyeleri ve diğer ortaklar tarafından gerçekleştirilemediği, 1999 yılında ortakların %99 hissesine tedbir konulduğu, daha sonra şirket sahibinin tekrar göreve gelmesiyle her şeye rağmen sermaye artışının yapılmaya çalışılarak şirketin faaliyete geçirilmesine çalışıldığı, bunun için 01/10/2001 tarihinde ve 30/01/2002 tarihinde SPK’ya yazılar yazılarak şirketin ... A.Ş.’deki hisselerinin İMKB 'ye satılarak mali kaynak sağlanması , bunun mümkün olmaması halinde şirkete yeni bir sermayedar ortak alınmasına izin verilmesi talebinde bulunulduğu ancak SPK tarafından %96 pay oranına sahip ... ve ...’a ait hisseler üzerinde tedbir bulunduğu için bu hisselerin devir edilmesinin kabul edilmediği ancak ... hisselerinin İMKB’ye satışının daha sonra değerlendirmeye alınmasına karar verildiği halde, şirkete 2005 yılında TMSF tarafından el konularak yeni yönetim kurulu atandığı halde atanan yönetim kurulunun da şirketin sermayesini mevcut varlıklar ile arttırmadığı ve faaliyete geçirmediği, Şirket 2005 yılında TMSF tarafından devralındıktan sonra müvekkilin, göreve gelen yeni yönetim tarafından noter kanalı ile yeniden göreve çağrıldığı, 7 Nisan 2006 itibariyle şirketin kapalılık durumunun devam ettiği, göreve gelen yönetim tarafından şirketin maddi varlıklarının eritilmesi, şirketten başka bir inşaat şirketine nakit aktarılmasından rahatsız olarak şirketten ayrıldığı, kendisine tazminattan ödenerek ibra edildiği, Kendisine bu davanın açılması üzerine dava açılmasını takiben TMSF yönetimine bizzat dilekçe ile başvurarak varsa o tarihte şirketin %1 ortaklığından dolayı kendisine düşen 8.000.-TL ödeyerek hakkında açılan davadan feragat edilmesi kaydıyla varsa yükümlülüğünü karşılayacağını belirtmesine rağmen TMSF yönetimi tarafından kendisine hiçbir cevap verilmediği, Şirketin maddi varlıklarının sürekli eritilmesi ve 22 Ekim 2011 tarihinde ... Gazetesinde şirketin “SPK Alım Satıma Aracılık Belgesi’nin” TMSF tarafından satışa çıkarılacağı haberinin yayınlanması üzerine 27 Ekim 2011 tarihinde Beyoğlu ... Noterliğinden TMSF Daire Başkanlığına ihtarname çekerek kendisinin şirket ortağı olarak toplantılara çağnlmadığını, şirketin içinin tamamen boşaltılmasının engellenmesi, şirket yöneticilerinin basiretli yönetici gibi davranmaları gerektiği, şirket varlığının tek tek değil tamamının satılarak kendi haklarının korunması gerektiğini, aksi takdirde şirketi zarara uğratan kişi ve kurumlar aleyhine karşı yasal haklarım kullanacağını bildirdiği, buna rağmen kendisine hiçbir cevap verilmediği, Bilirkişi raporunda 31/12/2001 tarihli bilanço esas alınarak davacı şirketin beyanı esas alınarak şirket değerinin sıfır olduğunun ifade edilmesine karşın, TMSF tarafından 2005 yılında yüksek maaşlarla kapalı olan şirkete atanan Yönetim Kurulu üyeleri olan ... tarafından kapalı olan şirketten ... şirketine 2005 yılında toplam 356.689,75 TL’nin nasıl aktarılabildiği, Değeri sıfır olduğu belirtilen şirketin ... A.Ş.’deki 09/05/2005 tarihindeki payının 1.166.000 TL/Nominal değerde olduğu ve 2005-2010 yılları arasında toplam 1.166.000.-TL kar payını nasıl alabildiği, Değeri sıfır olduğu belirtilen şirketin 31/12/2005 tarihli Güreli Yeminli Mali Müşavirlik Bağımsız Denetim raporuna göre toplam varlık değerinin nasıl 5.803.403,11 TL olarak belirlenebildiği, Değeri sıfır olduğu belirtilen şirketin TMSF tarafından ... Yatırım’a değer tespitinin yaptırılması sonucunda 30 Haziran 2007 itibariyle nasıl 4,1 Milyon ABD Doları olarak nasıl belirlenebildiği, Daha önce düzenlenmiş kök ve ek bilirkişi raporlarında 09/06/2005 tarihinde TMSF tarafından atanan yönetim kurulunun idare edilen şirketin 31/12/2001 tarihi itibariyle 728.864.-TL Öz sermayesinin bulunduğu ve bu paranın da bilinçsiz bir şekilde harcandığı, Şirketin faaliyete geçirilmesi için gerekli sermaye artırımının ... kaynaklarından sağlanması için eski yönetim ve ortakların iyi niyetle gösterdikleri çabaların daha sonra 2005 yılında TMSF tarafından atanan yönetim kurulu tarafından yapılması ve hatta kabul görmesi mümkün iken sermaye artırım çağrısının dahi yapılmayarak 2008 yılında (10 yıl sonra) müvekkil aleyhine açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği, Şirketin 2007 yılında TMSF tarafından ...’a yaptırılan değerlemeye göre 4,1 Milyon ABD Doları olan değerinin günümüze göre hesaplanarak şirkette %1 oranında pay sahibi olan müvekkile ödenmesi gerektiği, Müvekkilin tüm bu gerçekler karşısında mahkemece payına düşen sermaye taahhüdünü ödemeye yükümlü tutulması halinde 2007 tarihindeki değer tespit ve bilançolara göre %1 hissesinden karşılanması ve kalan kısmının müvekkile ödenmesi gerektiği belirtilerek davanın reddine, yargılama masraflarının ve vekâlet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle, TTK 341 maddesi uyarınca yönetim kurulu üyesi aleyhine dava açılabilmesi için bu konuda şirket genel kurulunun karar alması ve davanın şirket denetçileri tarafından açılması gerektiği, dava şartı bulunmayan ve şirket vekili tarafından açılan davanın taraf ehliyeti yoksunluğu nedeniyle reddinin gerektiği, Davacı şirketin faaliyette olup olmadığı, faaliyetlerinin iyi yönetilip yönetilmediği hususlarının daha evvel bilinmeyen durumlar olarak kabul edilemeyeceği, TTK 337. Maddeye göre idare meclisi üyelerinin görevlerine başladıkları zaman kendilerinden önce yapılmış olan işlerde yolsuzluk olup olmadığını tespit etmekle ve varlığı halinde derhal şirket murakıplarına bildirmeye mecbur oldukları, bunu yapmayan İdare meclisi Üyelerinin seleflerinin sorumluluğuna iştirak edeceği ve bu sorumluluklarının mahiyetine göre şahsen veya müteselsİlen sorumlu olacakları, TMSF tarafından şirketlere el konulmasının tasavvur edilebilecek bir durum olmadığından eski yönetim kurulunun görevini gereği gibi yapmadıklarından bahsedilemeyeceği, davanın TMSF tarafından şirkete el konulmasından 3 yıl sonra açıldığı, Şirketin en büyük ortağı ve kendisinin eşi olan ... tarafından 1999 yılında şirketlerinden biri olan ... A.Ş.’nin borçlarına karşılık teminat olarak verildiği, Hazine Müsteşarlığının talebi ile Ticaret mahkemesinin yaptırmış olduğu ekspertiz raporuna göre 18/05/1999 tariki itibariyle şirketin değerinin 647.000.000 ABD Doları olduğu, bu nedenle teminat bedeli karşılığında ... Menkulün herhangi bir zararından bahsedilemeyeceği, ifade edilerek, zamanaşımı nedeniyle davanın reddine, yargılama masraflarının ve vekâlet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle, Müvekkilinin davacı şirketteki pay oranı %1 olduğu, şirketin gerçek sahibi ve hakim ortağı olan ... tarafından şirket kuruluşu için gerekli yasal sayıyı tamamlamak için ortak kaydedildiği, gerçek bir hissedarlığın söz konusu olmadığı, müvekkilinin bu hisseler için bedel ödemediği ve karşılığında menfaat temin etmediğini, şirketle ilgili hiçbir toplantıya çağrılmadığını ve şirket hakkında herhangi bir bilgi verilmediğini, sermaye artışına katılma çağrısı yapılmadığını, Müvekkilin Beyoğlu ... Noterliğinin ... yevmiye no.lu bildirimi ile 3 Mart 2000 tarihinde istifa ettiği, sermaye artışının bu tarihten sonra yapıldığı ifade edilerek davanın reddine, yargılama masraflarının ve vekâlet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle, Davacı şirkette 02/08/1997-30/06/2006 tarihleri arasında Denetçi olarak görev yaptığını, davacı şirketin de içinde bulunduğu ... Grubunun 20-25 şirketi olduğu, kendisinin grup şirketi çalışanı olarak ilgili mevzuat gereğince kuruluş aşamasında şeklen denetçi olarak görev verilmesinin mutad bir uygulama olduğu, bu işler için kendisine herhangi bir ücret ödenmediği, 02/05/2001-17/10/2003 tarihleri arasında hakim hissedar olarak işleri bizzat idare eden kişinin ... olduğu, Ortakların sermaye taahhüdünü yerine getirmeleri gereken tarihlerin 10/03/1999 ve 30/09/2001 tarihleri olduğu dikkate alındığında davacının taleplerinin zaman aşımına uğradığını, TMSF tarafından 09/06/2005 tarihinde şirketin devir alındığı tarih itibariyle davacının zaran ve sorumluları öğrenmiş olması gerektiği, bu haliyle dahi 2 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, TTK 309/4 maddede yer alan 5 yıllık zamanaşımı süresinin zararın şirket yönetimi veya yönetim kurulu tarafından zararı ve zarardan sorumlu olan kişileri bilmemesi halinde geçerli olacağı dolayısıyla TTK 309/4 maddesinde belirtilen 2 yıllık öğrenme süresi içinde dava açılmadığından davanın zamanaşımına uğradığını, Müvekkilinin 31 Ekim 2003 tarih 5918 sayılı Ticaret Sicil gazetesinin 262 sayfasında görüleceği gibi 17/10/2003 tarihti Olağan genel kurul toplantısının 4. maddesi ile ibra edilmiş olduğunu, şayet şirket zarara uğramış ise, bunun asıl sorumlularının ...’a el konulma tarihi olan 21/12/1999 tarihinden itibaren şirketi fiilen yöneten, 09/06/2005 tarihinden itibaren de hukuken yönelmeye başlayan TMSF ve atadığı yöneticiler olduğu, zira ... el konulduğu tarihte davacı şirketin ... A.Ş. nezdinde bulunan 1,5 Trilyon TL civarındaki parasının o tarihten itibaren hiçbir zaman ... Yöneticileri tarafından kullanılmadığı, ancak TMSF’nin şirketi hukuken de yönetmeye başladığı 09/06/2005 tarihinden itibaren bu paranın atanan yeni yöneticiler tarafından ...na bağlı ... A.Ş. gibi şirketlere kredi olarak aktarıldığı, aktarılan paralar ile aktif olmayan ve faaliyeti durdurulan bu şirkete TMSF tarafından atanan yönetici ve personel maaşlarının ödenmesi suretiyle şirketin asıl bu şekilde zarara uğratıldığı,ifade edilerek davanın reddine, yargılama masraflarının ve vekâlet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Birleşen dosyada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; TMSF tarafından 09/06/2005 tarih ve 225 nolu karar ile kamu alacaklarının tahsili bakımından yarar görülen davacı şirketin temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin devir alındığını, davacı şirketin işlemlerinin halen TMSF tarafından atanan yönetim ve denetim kurulu üyeleri tarafından yürütüldüğünü, davacı şirketin ... grup şirketlerinden olduğunu ve davacı şirketin hakim ortağının ... ve ailesi olduğunu, ... AŞ'nin Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun 21/12/1999 tarih ve 99/13765 sayılı kararname ile 22/12/1999 tarih 23914 sayılı karar uyarınca TMSF'ye devredilmesinden sonra kamu alacağının tahsilinde yarar görüldüğünden bir kısım grup şirketleri ile birlikte Bankalar Kanunu'nun 15/7-a maddesi uyarınca davacı şirketin de yönetim ve denetiminin Fon tarafından 09/06/2005 tarihli karar ile devir alındığını, davacı şirketin 15/12/1998 tarihli Olağanüstü Genel Kurul toplantısında sermayenin 200.000 TL'den 1.000.000 TL'ye arttırılmasına ve arttırılan sermayenin 1/4'ünün toplantı kararının tescil tarihinden itibaren en geç 3 ay içerisinde, kalan 3/4'ünün ise 30/09/2001 tarihinde nakden ödenmesine karar verildiğini, 01/12/1998 tarihinde yapılan genel kurulun 10/12/1998 tarihinde tescil edilerek 15/12/1998 tarih ve 4691 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiğini, ancak genel kurul kararına göre arttırılan sermayenin 1/4'ü olan 200.000 TL'nin tescil tarihi olan 10/12/1998 tarihinden itibaren 3 aylık süre bitim tarihi olan 10/03/1999 tarihine kadar ödenmesi gerekirken ortakların sermaye taahhüdünü yerine getirmediklerini, Ticaret Kanunu'nun 407.maddesi uyarınca sermaye koyma borcunu vaktinde yerine getirmeyen pay sahibinin ihtara lüzum olmaksızın temerrüt faizi ödemekle yükümlü olduğunu, davalı yönetim kurul üyelerinin hem kanunun hemde şirketin ana sözleşmesi ile ortaklar genel kurulunun kendilerine yüklediği vazifeleri hiç ve gereği gibi yerine getirmeyerek şirketin sermayesinin eksik kalmasından dolayı şirketin büyük ölçüde zarara uğramasına neden olduklarını, sermaye borçlarını yerine getirmeyen şirket ortaklarına Beşiktaş ...Noterliği'nin 08/10/2008 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderilerek borçların ödenmesinin talep edildiğini, ... Yönetim Kurulu'nun 14/11/2000 tarih ve 771 sayılı toplantısında alınan karar gereğince Yönetmeliğin 53/d-3 maddesi uyarınca 1 hafta süre ile borsa üyeliğinden geçici çıkarma cezası verildiğini, işbu kapatma cezasından sonra şirketin yeniden başlaması için İMKB Yönetmeliği gereğince toplam 247.769,91 TL teminat tesisi istendiğini, şirketin teminat açığı olan 195.968,91 TL'nin tamamlanmasının gerektiğini, ancak davacı şirketin sermaye artış kararına rağmen ortakları tarafından arttırılan sermaye pay bedelleri ödenmemiş olduğundan şirketin zarara uğradığını, anılan nedenlerle öncelikle davanın aralarında bağlantı bulunması, aynı konu ve hususlarda açılmış olmaları nedeniyle İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/328 Esas sayılı dosyası nezdinde davaların birleştirilmesine, davanın kabulü ile 512.000,00 TL ortaklık sermaye alacağının ve şirketin işlemlerinin durdurulmasından kaynaklanan ortaklık zararının meydana geldikleri tarihten itibaren TC Merkez Bankasınca ilan edilen en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalılardan sorumlulukları oranlarında müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 17/12/2020 tarih 2014/328 Esas - 2020/885 Karar sayılı kararında;"Taraflarca gösterilen delliller toplanmış, İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 200/721 Esas sayılı dosyası, Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2000/158 Değişik iş sayılı dosyası, Isparta 1. Sulh Hukuk Mahkemesi 2002/830 Esas sayılı dosyası, Ankara .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası, Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 1999/1743 Değişik İş sayılı dosyası, Isparta Merkez İlçe Nüfus Müdürlüğü cevabi yazısı, SPK cevabi yazısı celp edilmiş, davalı yönetim kurulu üyeleri ve denetçilerin sorumluluklarının bulunup bulunmadığı, şirkete zar verip vermediği, miktarı yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve rapor alınmıştır. Bilirkişi heyeti dosyaya sunduğu 07/06/2014 tarihli raporda " Sermaye taahhüdü sermaye artırımına İlişkin genel kurul kararında belirtilen sürelerde muaccel olmuştur. Borcun muaccel olmasının sonuçlarından birisi de muacceliyet tarihinden itibaren sermaye taahhüdünün BK md. 126/V’e istinaden zamanaşımına uğramasıdır. Yasada sermaye borcunun zamanaşımına uğramasını engelleyen herhangi bir düzenleme bulunmadığından borcun 3/4'lük kısmı tescilden sonra 3. ayın sonunda yani 15.03.1999 da muaccel olmuş ve 15.03.2004 yılında, kalan Yflük kısmı ise 30/09/2001 tarihinde muaccel olmuş ve 30.09.2006 yılında BK md. 126/V ( TBK md. 147 Nr. 4) gereği zamanaşımına uğramıştır. 2- Sermaye taahhüdünün 1/4'lük kısmının 15.03.2004 yılında zamanaşımına uğraması dolayısıyla bu tarihler arasında yani borcun muaccel olduğu tarih ile zamanaşımına uğradığı tarihlerde görev yapan yönetim kurulu üyeleri söz konusu zarardan müteselsilen sorumludurlar. Sermaye taahhüdünün kalan 3/4'lük kısmının 30.09.2006 yılında zamanaşımına uğraması dolayısıyla borcun 3/4'lük kısmından bu tarihler arasında görev yapan yönetim kurulu üyelerinin tamamı sorumludur. Şirkete TMSF tarafından el konulduğu 09.06.2005 tarihi itibariyle atanan yönetim kurulu üyeleri de müteselsil sorumlular arasında yer alır. Davanın bunlara yöneltilmemiş olması sorumluluklarım ortadan kaldırmaz. Dış ilişkide sorumlu tutulan kimselere iç ilişkide diğer müteselsil sorumlulara rücu edebilirler. 3- Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu bakımından zamanaşımı süresinin, zararın ve zarar verenlerin 27.11.2007 tarihli genel kurulda sunulan denetiçi raporundan öğrenildiğinin kabulü halinde dolmadığının, buna karşın zararın şirkete Fon tarafından el konulması ile birlikte yönetim kurulu üyeleri tarafından öğrenildiğinin kabulü halinde iki yıllık süre el koyma tarihinden başlayacağından zamanaşımı süresinin dolduğunun kabulü gerekir. 4- Dava dosyasında yer alan dava dilekçesi ve davacının diğer beyanları ile Davacı şirketin muhtelif yıllara ait fınansal tabloları ve diğer dosya içeriğinin tetkikinden, davacı şirketin davalıların birinin veya birkaçının birlikte veya ayrı eylem, işlem ve kararlan ile apel dışında zarara uğratıldığına dair bir somut bilgiye ya da bulguya ulaşma imkânı bulunmadığı, davacı tarafından maddî olaylara ilişkin açıklamalar somutlaştırılmadan ve ayrıntılı şekilde açıklanmadan, davacı şirketin davalılar tarafından zarara uğratıldığı İddiası ile ilgili olarak Bilirkişi Heyetimizce bir görüş oluşturulabilmesinİn mümkün olmadığı, 5-Davalılarca taahhüt edilen sermaye tutarlarına dava tarihine kadar faiz uygulanmasının gerektiğine Sayın Mahkemenizce hükmedilir ise dava tarihine kadar ...'in 192.000,00 TL anapara, 683.829,33 TL faiz olmak üzere ceman 875.829.33 TL, ...’in 192.000,00-YTL anapara, 683.829,33 TL faiz olmak üzere ceman 875.829,33 TL, ... mirasçılarının 192.000,00 TL anapara, 683.829,33 TL faiz olmak üzere ceman 875.829.33 TL, ... mirasçılarının 192.000,00 TL anapara, 683.829,33 TL faiz olmak üzere ceman 875.829,33 TL, ...’in 16.000,00 TL anapara, 56.985,77 TL faiz olmak üzere ceman 72.985,77 TL, ...’ın 8.000,00 TL anapara, 28.492,89 TL faiz olmak üzere ceman 36.492,89 TL, ...’in 8.000,00-YTL anapara, 28.492,89 TL faiz olmak üzere ceman 36.492,89 TL sermaye koyma (apel) borcu bulunduğunun hesaplanabileceği, " görüşü bildirilmiştir.Taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilmesi için ek rapor alınmış, alınan 06/05/2015 tarihli raporda " 1- Davalılardan ...’in sermaye artırımının 3/4'lük kısmının Davalıya ait 6.000.00 TL’sinin zamanaşımına uğramasından Davalının sorumlu olup olmayacağı hususunda davalı YK üyesi olarak TTK md. 338’e istinaden kusursuzluğunu ispatlamadıkça zarardan sorumludur. 2- Davalılardan ...’in sermaye artırımının 3/4'lük kısmının Davalıya ait 6.000.00 TL’sine isabet eden faizlerden Davalının sorumlu olup olmayacağı hususunda da kusursuzluğunu ispati ay amay an davalının sorumlu tutulabileceği,3- Davacı şirketin, taahhüt edilen sermayenin zamanaşımına uğramasından tüm davalıların sorumlu olduğu, TMSF tarafından atanan YK’nun herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı; bilirkişi raporunda bunun aksine tercihli bir görüş benimsenmiş gibi görünse de, rapordaki TMSF ilin atadığı yöneticilerin de sorumlu olacağı göTüşünün usul ve yasaya aykırı olduğu; ayrıca Davacı şirketin faaliyetlerinin devamı için gerekli olan özkaynağın temin edilememesi nedeniyle, sermaye taahhüdü dışında ortaya çıkan zararlardan da tüm. Davalıların birlikte ve müteselsilen sorumlu oldukları itirazları ile ilgili olarak bu hususlar Kök Raporumuzda bu hususlar da dikkate alınarak değerlendirmeler yapılmış bulunduğundan, bu kapsamda kök raporumuzda eklenmesi ya da kök rapordan çıkarılması gereken herhangi bir husus bulunmadığı" görüşü bildirilmiştir.Davacı vekilinin 03/05/2019 tarihli dilekçesindeki beyanları dikkate alınarak ek rapor alınmış, alınan 18/09/2019 tarihli raporda "Med Menkul'ün 31/12/2001 tarihli bilançosundaki özsermaye tutarının, bugünkü TL ile 782.864,00 TL olduğu, Dava tarihinde şirketin değeri sıfır düzeyinde olduğuna göre, pay sahiplerinin sermaye taahhüt borçlarını ödememelerine rağmen şirket yönetim kurulunun ödeme çağrısı yapmaması ve şirketin faaliyetinin finansal yetersizlik sebebiyle durdurulması ve böylece şirketin tüm değerini kaybetmesi dolayısıyla ortaya çıkan zararın 782.864,00 TL olarak hesaplandığı " görüşü bildirilmiştir.Taraf vekillerinin itirazları neticesinde yeni bilirkişi heyetinden rapor alınmış, alınan 20/04/2020 tarihli raporda " ... A.Ş., İMKB Üyesi bir aracı kurum olup, eski yönetim ve denetim kurulu üyeleri ile ortakların neredeyse aynı kişiler olduğu, 09/06/2005 tarihinden itibaren TMSF tarafından yeni atanan yeni yönetim ve denetim kurulunun / üyelerinin görevde bulunduğu, Sermaye artırımına ait genel kurul kararının tescil edildiği 10/12/1998 tarihinden itibaren 09/06/2005 tarihine kadar şirketin eski yönetim ve denetim kurulunun görevde bulunduğu, BDDK’nın 21/12/1999 tarihli kararı ile ana şirket ... A.Ş. ’nin, grup şirketleri ile birlikte iktisadi bütünlüklerinin TMSF’ye devredildiği, 1.nci apelin ortaklar tarafından süresi içerisinde ödenmemesi ve zaman aşımına uğramasından kaynaklanan sorumluluğun; 10/03/1999-10/03/2004 tarihleri arasında görevde bulunan eski yönetim ve denetim kurulunun / üyelerinin sorumluluğunda olduğu. 2.nci apelin ortaklar tarafından süresi içerisinde ödenmemesi ve zaman aşımına uğramasından kaynaklanan sorumluluğun, 30/09/2001-30/09/2006 tarihleri arasında görevde bulunan eski ve yeni yönetim ve denetim kurulunun / üyelerinin sorumluluğunda olduğu, TMSF tarafından atanan yeni yönetim kurulunca hazırlanan 20/10/2008 tarihli Denetim Raporu ile davalıların apel borçlarının süresi içerisinde ödemeyerek şirket sermayesinin eksik kalmasına ve zarara uğramasına neden olduklarından haberdar olunduğu hususunun yeni yönetim kurulunun / üyelerinin hukuki sorumluluğunu kaldırmayacağı, Davacının, şirketin zarara uğramasına neden olan eski yönetim ve denetim kurulu / üyelerinin sorumlulukları kapsamında olan somut bir zarar talebine ait bir belgenin, dosyaya sunulan belseler içinde bulunmadığı, Şirketin sermaye alacağı ve faizinden dolayı zarara uğratıldığı iddiasında davalı yönetim ve denetim kurulu üyelerinin sorumlulukları bakımından Mülsa TTK 309/4 maddesinde belirtilen iki yıllık zaman aşımı süresi süresinin 31/12/2007 tarihinde dolmuş olacağının kabulü gerektiği, Şirketin faaliyetsiz olması dolayısıyla ticari kardan yoksun kaldığı ve 30/06/2007 tarihi itibariyle hesaplanan 4,1 milyon ABD$ değerinin sıfır olduğu iddiası kapsamında; Şirketin 29/04/2001 tarihinden itibaren İMKB nezdindeki aracılık faaliyetlerinin geçici olarak SPK tarafından durdurulduğu ve söz konusu kapalılık durumunun bu eün itibariyle de devam ettisi hususu dikkate alındığında TMSF’nin el koyduğu 09/06/2005 tarihinde şirketin zaten kapalı olduğu ve aracılık faaliyetinin bulunmadığı, 30/06/2007 tarihinde 4.1 milyon ABD $ hesaplanan şirket değerinin, şirketin ilişkili tarihte satışa çıkarılması halinde yaklaşık piyasa değerinin tespitine yönelik olduğu, şirketin mahrum kaldığı ticari karın tespitine yönelik olmadığı, ticari karın cari piyasa koşullarında hesaplanmasında şirketin İMKB*de yapmış olduğu hisse senedi alım ve satım istemleri hacmi. komisyon gelirleri, genel yönetim giderleri dikkate alındığında söz konusu değerleme raporu ile şirketin faaliyetsiz durumda olmasından kaynaklanacak ticari kara karşılık zararın hesaplanmasına esas alınmasının mümkün olmadığı, " görüşü bildirilmiştir. Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde, açılan hem asıl hem birleşen dava, anonim şirkette yönetim kurulu üyelerinin ve denetçilerin sorumluluğu davasıdır. Davanın açılış tarihi gözetildiğinde eski 6762 sayılı TTK hükümlerinin uygulanması gerektiği ve 336 maddede belirtilen idare meclisi azalarının gerek kanunun gerekse esas mukavelerin kendilerine yüklediği vazifeleri kasten veya ihmal neticesi olarak yapmamaları hükmüne dayanarak sorumluluk davasının açılmış olduğu, bu vazifeleri hiç veya gereği gibi yerine getirmeyen denetçilere karşı da eski TTK 359 Madde'ye göre sorumluluk davasının yönetildiği anlaşılmaktadır. Sorumluluk davasında kusur ve zarar, davacı tarafça 2 temel olaya bağlanmış olup bunlardan ilki 15.12.1998 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısında karara bağlanan sermaye arttırımı kararının muacceliyet arzetmesine rağmen yasal yollara başvurularak tahsil edilmemesi ve ikinci olanakta şirketin faaliyetlerinin durdurulması nedeniyle şirketin zarara uğratılmış olmasıdır. 6762 Sayılı TTK'nın 309/4 Madde'de "Mesul olan kimselere karşı tazminat isteme hakkı davacının zararı ve mesul olan kimseyi öğrendiği tarihten itibaren 2 yıl ve her halde zararı doğuran fiilin vukuu tarihinden itibaren 5 yıl geçmekle müruruzamana uğrar. Şu kadar ki bu fiil cezayı müstelzim olup Ceza Kanununa göre müddeti daha uzun müruruzamana tabi bulunuyorsa tazminat davasına da o müruruzaman tatbik olunur" ifadesine yer verilmekle sorumluluk davası yönünden zamanaşımı süreleri belirlenmiş olup somut olaya da bu sürelerin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda öncelikle apel borçlarının şirket ortakları tarafından ödenmemesi nedeniyle yönetim kurulu üyelerinin ve denetçilerin sorumluluğu davası incelendiğinde ... A.Ş.'nin 15.12.1998 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısında sermayenin arttırılmasına karar verildiği, sermayenin 1/4'nün toplantı kararının tescili tarihinden itibaren en geç 3 ay içerisinde, 3/4'nün ise 30.09.2001 tarihinde nakden ödenmesine karar verildiği, birinci bölümün vade tarihinin 10.03.1999, ikinci bölümün ise 30.09.2001 olup apel borçlarının vadelerinde ödenmediği, apel borçlarının muaccel hale geldiği, 1. Kısım apel borcu yönünden 5 yıllık zamanaşımı süresinin 10.03.2004 tarihinde, 2. Kısım apel borcu yönünden 5 yıllık zamanaşımı süresinin 30.09.2006 tarihinde dolmuş olacağı, kronolojik olarak somut davaya bakıldığında 22.12.1999 tarihinde ... A.Ş.'ye TMSF tarafından el konulduğu, 09.06.2005 tarihinde ise ...'ın grup şirketi olan davacı ....'nin yönetim ve denetiminin TMSF'ye devredildiği, 09.06.2005 tarihi itibariyle zararın TMSF tarafından bilinebilecek olduğu, ayrıca SPK mevzuatı gereğince 20.04.2020 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi 31.12.2015 tarihi itibariyle şirketin sermaye yeterlilik durumunun bağımsız denetim kuruluşuna denettirildikten sonra SPK'ya bildirmek zorunda olduklarından en geç 31.12.2005 tarihinde zararın varlığını ve zarar verenleri öğrenmiş olacağı, zaten dosyada mübrez delillerle 2005 yılında TMSF'nin davacı şirketin defterlerini inceleme talebinde de bulunmuş olduğu, en geç 31.12.2005 tarihi baz alındığında 31.12.2007 tarihinde 2 yıllık zamanaşımı süresinin de dolmuş olduğu, 6762 Sayılı TTK'nın 309/4 Madde uyarınca hem 2 yıllık hem de 5 yıllık zamanaşımı süreleri dolduğundan ve ayrıca apel borçlarının ödenmemesi nedeniyle şirket sermayesinin eksik bırakılması ve yasal yollara başvurulmaması gibi ihmali davranışların suç oluşturmayıp ceza zamanaşımı süresinin de uygulanmasının gerekli olmadığı, açılan her iki davanın da zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış, şirketin faaliyetlerinin durdurulması ve ticari kardan yoksun kalması nedenine gelince şirketin 29.04.2001 tarihinden beri ticari faaliyette bulunamaması sonucunda zararın oluştuğu beyan edilmiş ise de dosyaya getirtilen Ankara 4. ATM dosyası ve Ankara ... İcra Müdürlüğü dosyası ile sabit olduğu üzere TMSF'nin davacı şirketteki hissedarların hisselerine 21.02.2000 tarih itibariyle tedbir koydurduğu şirket ortak ve hissedarların hisseler üzerinde tasarruf yetkisinin kalmadığı ayrıca dosyaya sunulan 30.06.2007 tarihi değerleme raporunun yoksun kalınan ticari kârın tespitine imkan sağlamayıp sadece şirketin o tarih itibariyle sahip olduğu varlıkların piyasa rayiç değerlerini ortaya koyduğu, ispatlanamayan zarar kalemi yönünden davalıların sorumluluğuna gidilemeyeceği anlaşıldığından açıklanan gerekçelerle davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Her ne kadar mahkememizce 17/12/2020 tarihli sözlü yargılama duruşmasının sonucunda kısa karar ve hüküm oluşturulurken "Açılmış olan davada zamanaşımı itirazlarının kabul ile zamanaşımı nedeniyle davanın reddine" şeklinde yazılmış ise de birleşen İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/315-217 E-K sayılı dosyası yönünden hüküm oluşturulmadığı her iki dava yönünden de aynı karar verilmesi gerekirken birleşen dava yönünden sehven karar verilmediği, davalı ... vekilinin 14.01.2020 tarihli dilekçesi ile hükmün tamamlanmasının talep edildiği, 6100 sayılı HMK'nın 305/A Md. Gereğince yargılamada ileri sürülen veya kendiliğinden hükme geçirilmesinin gerekli olmasına rağmen hakkında tamamen veya kısmen karar verilmeyen hususlarda ek karar verilmesi mümkün olup birleşen dosya yönünden de hüküm oluşturmak gerekmiş yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda birleşen dava yönünden de zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."gerekçesi ile, "A)Mahkememiz dosyası yönünden açılmış olan davada zamanaşımı itirazlarının kabulü ile zamanaşımı nedeniyle Davanın REDDİNE,B)Birleşen 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/315-217 E-K sayılı dosyası yönünden açılmış olan davada zamanaşımı itirazlarının kabulü ile zamanaşımı nedeniyle Davanın REDDİNE," karar verilmiş ve karara karşı asıl ve birleşen davalarda davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararına esas aldığı 20.04.2020 tarihli Bilirkişi Raporuna karşı sundukları 11.09.2020 tarihli dilekçelerindeki beyanları ile rapordaki tespitlerin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2019/11-327 E. - 2019/1072 K. Sayılı kararındaki ilkelere aykırı olduğuna dair 03.12.2020 tarihli dilekçelerindeki beyanlarını İstinaf Gerekçeleri olarak aynen tekrar ettiklerini; İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararında davaya ilişkin açıklamaların ardından 8.sayfasında; '.... A.Ş.'nin 15.12.1998 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısında sermayenin arttırılmasına karar verildiği, sermayenin 1/4'nün toplantı kararının tescili tarihinden itibaren en geç 3 ay içerisinde, 3/4'nün ise 30.09.2001 tarihinde nakden ödenmesine karar verildiği, birinci bölümün vade tarihinin 10.03.1999, ikinci bölümün ise 30.09.2001 olup apel borçlarının vadelerinde ödenmediği, apel borçlarının muaccel hale geldiği, 1. Kısım apel borcu yönünden 5 yıllık zamanaşımı süresinin 10.03.2004 tarihinde, 2. Kısım apel borcu yönünden 5 yıllık zamanaşımı süresinin 30.09.2006 tarihinde dolmuş olacağı, kronolojik olarak somut davaya bakıldığında 22.12.1999 tarihinde ... A.Ş.'ye TMSF tarafından el konulduğu, 09.06.2005 tarihinde ise ...'ın grup şirketi olan davacı ...'nin yönetim ve denetiminin TMSF'ye devredildiği, 09.06.2005 tarihi itibariyle zararın TMSF tarafından bilinebilecek olduğu, ayrıca SPK mevzuatı gereğince 20.04.2020 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi 31.12.2015 (31.12.2005 olacak) tarihi itibariyle şirketin sermaye yeterlilik durumunun bağımsız denetim kuruluşuna denettirildikten sonra SPK'ya bildirmek zorunda olduklarından en geç 31.12.2005 tarihinde zararın varlığını ve zarar verenleri öğrenmiş olacağı, zaten dosyada mübrez delillerle 2005 yılında TMSF'nin davacı şirketin defterlerini inceleme talebinde de bulunmuş olduğu, en geç 31.12.2005 tarihi baz alındığında 31.12.2007 tarihinde 2 yıllık zamanaşımı süresinin de dolmuş olduğu' gibi konulara, denildiğini, İlk derece mahkemesinin davanın esası hakkında verdiği bu kararının gerekçesinin dayanağı 20.04.2020 tarihli bilirkişi raporundaki tespitler olup, bu rapora karşı sundukları 11.09.2020 ve 03.12.2020 tarihli dilekçelerindeki beyanlarını İstinaf dilekçeleri gibi aynen tekrar ettiklerini ve dikkate alınmasını talep ettiklerini,Gerekçeli kararda, '... somut davaya bakıldığında 22.12.1999 tarihinde ... A.Ş.'ye TMSF tarafından el konulduğu, 09.06.2005 tarihinde ise ... grup şirketi olan davacı ...Ş.'nin yönetim ve denetiminin TMSF'ye devredildiği,..' belirtildiğini, davacı şirketin de ... A.Ş. gibi hak ve borçlarıyla külliyen TMSF'ye devredildiği gibi bir algı oluşturulduğunu, Dosyada sunulu TMSF 'nin 09.06.2005 tarih ve 225 sayılı kararı incelendiğinde davacı şirketinde yer aldığı grup şirketleri hakkında şu ifadelerin yer aldığını:"Firmaların temettü hariç ortaklık haklarıyla bu şirketlerin yönetim ve denetimlerinin Fon alacaklarının tahsili bakımından yarar görülmesi nedeniyle 5020 sayılı Kanun ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 15/7-a maddesi gereğince, Fon alacaklarının tahsili bakımından yarar görülmesi nedeniyle Fon tarafından devralınmasına ve mevcut yönetim ve denetim kurulu üyelerinin tamamının görevden alınmasına, Söz konusu şirketlerin görevden alınan Yönetim ve Denetim Kurulu üyeleri yerine, Bankalar Kanunu'nun 15/7-a maddesi çerçevesinde 15.06.2005 tarihi itibariyle görev almak üzere ...atanmalarına, " denildiğini; TMSF'nin, davacı ... hak ve borçlarıyla devralmadığını, sadece Bankalar Kanunun verdiği yetkiyle davacı şirketin mevcut yönetimini görevden alıp yerine yeni bir yönetim atadığını, Dilekçelerinde de ifade ettiklerini, ... yönetiminin 1999 yılında TMSF'ye geçtiğini ancak davacı şirketin yönetimine atamanın 2005 yılında yukarıdaki TMSF kararı ile yapıldığını, 1999 yılından 2005 yılına kadar davacı şirketin davalıların yönetim ve denetiminde kaldığını, Görülen davanın davacısının TMSF olmadığını; bu davanın davacısının, dava hakkına haiz kişisinin, bankadan da TMSF'den de ayrı tüzel kişiliği olan, ticaret sicilde kayıtlı, vergi kaydı olan, hak ve borçları kendi üzerinde devam eden ... A.Ş.'nin Olduğunu, Gerekçeli kararının devamında, '...09.06.2005 tarihi itibariyle zararın TMSF tarafından bilinebilecek olduğu, ...'nun kabul edildiğini ancak bu davanın davacısının TMSF olmadığını; yukarıdaki açıklamalarının da dikkate alınarak, TMSF'nin bu davada dava hakkına haiz kişi olmadığının açıkça ortada olduğunu; mahkemenin, dava hakkına haiz olmayan TMSF'nin davaya konu ''zararı'' bilebilecek gerekçesine dayanarak, dava hakkına haiz davacı şirket hakkında karar vermesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu, Gerekçeli kararın devamında, '... ayrıca SPK mevzuatı gereğince 20.04.2020 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi 31.12.2015 (31.12.2005 olacak) tarihi itibariyle şirketin sermaye yeterlilik durumunun bağımsız denetim kuruluşuna denettirildikten sonra SPK'ya bildirmek zorunda olduklarından en geç 31.12.2005 tarihinde zararın varlığını ve zarar verenleri öğrenmiş olacağı,..' denildiğini, ancak SPK'ya bildirmek zorunda olanın kim olduğu ile zararın varlığını ve zarar vereni öğrenen yada öğrenmesi gereken kişinin TSMF mi? Davacı şirket mi? olduğu hususunda bir açıklama yapılmadığını; mahkemenin bu gerekçesi 20.04.2020 tarihli bilirkişi raporundaki tespitle aynı olduğundan bilirkişi raporundaki tespite bakılacak olduğunda; Raporun 17.sayfasında; 'Şirkete TMSF tarafından 09/06/2005 tarihinde el konulmasıyla birlikte atanmış olan Yeni Yönetim Kurulu Üyeleri ilgili SPK mevzuatı gereğince 31/12/2005 tarihi itibariyle şirketin sermaye yeterlilik durumunu bağımsız denetim kuruluşuna denetlettirdikten sonra yetkili kurum olan SPK'ya bildirmek zorunda olduklarından en geç bu tarihte, şirket zararı ve zarar verenler konusunda bilgi sahibi oldukları veya olmaları gerektiğinin kabulü gerekmektedir.' denildiğini, Görülen davanın, SPK mevzuatına göre şirket yönetim ve denetim kurulu üyelerinin sorumluluğu davası olmadığını; SPK mevzuatı gereğince sermaye yeterlilik durumu denetlense dahi bu durum aşağıda izah edecekleri hukuki gerekçeler nedeniyle, davacı şirketin TTK hükümleri gereğince davaya konu zararı ve zarardan mesul olanı öğrendiğini kabul için yeterli olmadığını, Görülen davanın, 6762 sayılı TTK.m.336 vd. hükümleri uyarınca şirket yönetim ve denetim kurulu üyelerinin sorumluluğu davası olduğunu ve davalıların bu sorumluluğu belirlenirken 6762 sayılı TTK. hükümlerinin esas alınması gerektiğini, Gerekçeli karardaki '...zaten dosyada mübrez delillerle 2005 yılında TMSF'nin davacı şirketin defterlerini inceleme talebinde de bulunmuş olduğu, en geç 31.12.2005 tarihi baz alındığında 31.12.2007 tarihinde 2 yıllık zamanaşımı süresinin de dolmuş olduğu,...' yönündeki kabulle ilgili davanın davacısının TMSF olmadığını; davanın davacısı TMSF olmadığından, bu gerekçenin davacı şirket yönünden hiçbir hukuki geçerliliği olmadığını gibi TMSF'nin, davacı şirketin defterlerini incelemiş olsa dahi, gerek davacı şirketin, gerekse dava hakkına haiz kişi olmayan TMSF'nin, davaya konu ''zararı'' ve ''zarardan mesul olanı'' yasanın öngördüğü şekilde ''öğrendiği'' anlamına gelmeyeceğini, aşağıda ayrıntılı olarak izah edeceklerini, Davaya uygulanması gereken hukuk Türk Ticaret Hukuku hükümleri olduğuna göre dava tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı TTK.m.309/4 maddesinde;"Mesul olan kimselere karşı tazminat istemek hakkı davacının zararı ve mesul olan kimseyi öğrendiği tarihten itibaren iki yıl ve her halde zararı doğuran fiilin vukuu tarihinden itibaren beş yıl geçmekle müruruzamana uğrar. Şu kadar ki; bu fiil cezayı müstelzim olup Ceza Kanununa göre müddeti daha uzun müruruzamana tabi bulunuyorsa tazminat davasına da o müruruzaman tatbik olunur." hükmünün amir olduğunu, Tazminat isteme hakkı olduğuna göre ortada bir ''zarar'' olması gerektiğini, bu zararın ''tazminini isteme hakkına'' haiz kişinin (davacının) '' zarar '' ve '' zarardan mesul olanı '' '' öğrendiği '' tarih ile '' zararı doğuran fiilin vukuu bulduğu tarihi '' belirlemek gerekmekte olduğunu, Zarar, Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere öncelikle gerçek bir zararın gerçek bir zarar olması gerektiğini, '...Anonim şirketlerde yönetim ve denetim kurulu üyeleri görevleri sırasında sebep oldukları zarardan dolayı şirkete, pay sahiplerine ve üçüncü kişilere verdikleri zarardan dolayı sorumludurlar. Sorumluluğun doğması bakımından öncelikli koşul, zararın olmasıdır. Zarar gören, bu zararının varlığını kanıtlamadır. Zararın varlığı sabit ise, yönetim ve denetim kurulu üyelerinin zarardan sorumlu olduğu karine olarak kabul edilir. Yönetim ve denetim kurulu üyeleri, ancak kendilerine bir kusur izafe edilemeyeceğini kanıtlayarak bu sorumluluktan kurtulabilirler...davacının gerçekten zarara uğratılıp uğratılmadığının, davalıların sorumluluğunu gerektirir bir durum olup olmadığının değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, ...' (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/13781 E. , 2016/9849 K. Sayılı kararında) demek suretiyle gerçek, somut bir zarar arandığını, Davada talep edilen gerçek zararın süresinde tahsil edilmeyen sermaye alacağı değil, süresinde tahsil edilmeyerek zaman aşımına uğratılan sermaye alacağı nedeniyle uğranılan zarar olduğunu ve bu zararın, yukarıda da ifade edildiği üzere davacı ... iki yönden zarara uğrattığını, '' hem yoksun kaldığı sermaye alacağı nedeniyle zarar,'' hem de buna bağlı ''faaliyet izninin kaldırılmasından dolayı uğradığı zarar'' olarak ifade edilebileceğini, Davada zararı doğuran fiilin; sermaye alacağının süresinde tahsil edilmeyerek zamanaşımına uğratılması olduğunu, Zararı doğuran fiilin vukuu bulduğu tarihin; muaccel olan sermaye alacağının BK.m.126/5'e istinaden zamanaşımına uğratıldığı tarih olduğunu, Bu durumda şirket ortaklarının taahhüt ettikleri sermaye borcunun;- 1/4 'ünün (200.000 TL.) ödenmesi gereken son vade tarihi : 10.03.1999 Zamanaşımına uğratıldığı (BK.m.126/5) ve dolayısıyla Davacı şirket bakımından Zararın vukuu bulduğu tarih : 10.03.2004 - Zararın vukuu bulduğu tarihten (10.03.2004) itibaren Zarardan sorumlu olan şirket yönetim ve denetim kurulu üyesi davalılardan '' tazminat '' isteme hakkının (6762 sayılı TTK.m.309/4) beş yıl geçmekle sona ereceği tarih : 10.03.2009 - Dava tarihi : 26.02.2009Yani şirket yönetim ve denetim kurulu üyelerinin, 10.03.1999 tarihinden 10.03.2004 tarihine kadar, şirket ortaklarının taahhüt ettikleri sermaye borcunun 1/4'ünün faiziyle birlikte ortaklardan tahsili için yasal yolları işletmeleri gerekmekte olduğunu; işletilmediği için 10.03.2004 tarihinde ortakların sermaye borcunun 3/4'ü (800.000-TL.) zamanaşımına uğradığını, yani bu tarihte (10.03.2004) davacı şirketin faiz hariç 800.000- TL. zararının vukuu bulduğunu; zararın vukuu bulduğu tarihten (10.03.2004) itibaren zarardan sorumlu olan şirket yönetim ve denetim kurulu üyesi davalılardan 'tazminat isteme hakkı'nın 5 yıl geçmekle 10.03.2009 tarihinde sona ereceğini; davanın ise bu süreden önce 26.02.2009 tarihinde açıldığını, Aynı şekilde şirket ortaklarının taahhüt ettikleri sermaye borcunun; - 3/4'ünün (800.000 TL.) ödenmesi gereken son vade tarihi : 30.09.2001 - Zamanaşımına uğratıldığı ve dolayısıyla Davacı şirket bakımından Zararın vukuu bulduğu tarih : 30.09.2006 - Zararın vukuu bulduğu tarihten (30.09.2006) itibaren Zarardan sorumlu olan şirket yönetim ve denetim kurulu üyesi davalılardan '' tazminat '' isteme hakkının sona ereceği tarih 30.09.2011 - Dava tarihi : 26.02.2009 Şirket yönetim ve denetim kurulu üyelerinin, 30.09.2001 tarihinden 30.09.2006 tarihine kadar, şirket ortaklarının taahhüt ettikleri sermaye borcunun 3/4'ünün faiziyle birlikte ortaklardan tahsili için yasal yolları işletmeleri gerektiğini; işletilmediği için 30.09.2006 tarihinde ortakların sermaye borcunun 3/4'ünün (800.000-TL.) zamanaşımına uğradığını, yani 30.09.2006 tarihinde davacı şirketin faiz hariç 800.000- TL. zararı'nın vukuu bulduğunu; zararın vukuu bulduğu tarihten (30.09.2006) itibaren zarardan sorumlu olan şirket yönetim ve denetim kurulu üyesinin davalılardan 'tazminat isteme hakkı'nın 5 yıl geçmekle 30.09.2011 tarihinde sona ereceğini; davanın ise süresinde 26.02.2009 tarihinde açıldığını, Dosyaya sunulu 03.12.2020 tarihli dilekçelerinde; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2019/11-327 E. - 2019/1072 K. Sayılı emsal kararındaki ilkeler ile görülen davanın karara esas alınan bilirkişi raporunun hatalı yönlerini ortaya koymalarına rağmen ilk derece mahkemesinin YHGK kararınındaki ilkelere aykırı mevcut kararı verdiğini; her ne kadar davalı itirazlarında da ifade edildiği gibi YHGK kararında yönetimi Fon'a devredilen banka yönetim ve denetim kurulu üyeleri aleyhine açılan dava bakımından zamanaşımı hususu incelenmiş olsa da görülen davayla ilgili 6762 sayılı TTK.m.309/4 maddesinin uygulanmasına yönelik ilkelerin görülen dava bakımından önemli olduğunu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararında; Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle anonim şirket yönetim kurulu üyelerine karşı açılacak sorumluluk davalarında düzenlenen zamanaşımı sürelerinin incelenmesi gerekmektedir. 6762 sayılı TTK'nın 309/4 maddesinde öngörülen iki yıllık zamanaşımı süresi davacının zararı ve zarar vereni öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Zamanaşımı süresinin başlangıcı için yalnız zararın ve zarar verenin öğrenilmesi yeterli olmayıp, davacının her ikisini birden öğrenmiş olması gerekmektedir. Bu süre her halde zararı doğuran fiilin meydana gelmesinden itibaren beş yıldır. ....Beş yıllık zamanaşımı süresi zararın ve zarar verenin öğrenildiği tarihten itibaren değil, her halde zarar verici fiilin meydana geldiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Zararın öğrenilmesinden kasıt, "zarar görenin zarar verici fiili veya olayı bilmesi değil, zararın mahiyetini, unsurlarını ve kapsamını öğrenmesidir. Zarar, bir bütün teşkil ediyorsa bunun öğrenilmesi ile zamanaşımı bu tarihten itibaren işlemeye başlar. Zararın öğrenilmesi, zararın gerçekleşmesini, zarar verici fiil veya olayın sona ermesini gerektirir. Bu itibarla aynı ihlal fiilinden veya olayından doğan sonuçlar bir bütün oluşturduğu için zarar veren fiil devam ettiği veya geliştiği sürece zarar görenin zararı öğrenmesi mümkün olmayacak ve iki yıllık zamanaşımı süresi işlemeye başlamayacaktır. İki yıllık zamanaşımı süresinin başlayabilmesi için zarar görenin zararın yanında aynı zamanda sorumlu kişiyi de öğrenmesi gerekir. Birden fazla sorumlu bulunması halinde, sürenin başlaması için sorumluların tümünün öğrenilmesi şart değildir. Bu durumda zamanaşımı süresi öğrenilen sorumlular hakkında işlemeye başlayacak ve öğrenilmeyen sorumlular hakkında ise zamanaşımı süresi işlemeyecektir. Bu kimseler hakkında beş yıllık uzun zamanaşımı süresi içerisinde dava açmak gerekecektir." denildiğini, Gerekçeli kararda belirtilen ''bilinebilecek olduğu'', Bilirkişi heyetinin yazdığı şekilde bilgi sahibi oldukları veya olmaları gerektiğinin kabulü, gibi varsayıma dayalı ifadeler ile davacının 'zararı' ve 'zarardan mesul olanı' öğrenme durumunu SPK mevzuatına göre değil, TTK ve Yargıtay İçtihatlarına göre belirlemek gerekirken aksi yönde ortaya konulan gerekçelerin usul ve yasaya aykırı olduğunu,
YHGK kararında da belirtildiği üzere; '.. Zararın öğrenilmesinden kasıt, zarar görenin zarar verici fiili veya olayı bilmesi değil, zararın mahiyetini, unsurlarını ve kapsamını öğrenmesidir.' Bu durumda gerekçeli kararda ifade edildiği gibi SPK mevzuatı uyarınca davacı şirketin sermaye yeterlilik durumunu tespit ettirse dahi zararın mahiyetini, unsurlarını ve kapsamını öğrenmesi mümkün olamayacağından zamanaşımı süresinin yine işlemeyeceğini, YHGK kararında, Zamanaşımı süresinin başlangıcı için yalnız zararın ve zarar verenin öğrenilmesi yeterli olmayıp, davacının her ikisini birden öğrenmiş olması gerektiğini, ....İki yıllık zamanaşımı süresinin başlayabilmesi için zarar görenin zararın yanında aynı zamanda sorumlu kişiyi de öğrenmesi gerekir. denildiğini; bu durumda gerekçeli kararda ifade edildiği gibi SPK mevzuatı uyarınca davacı şirket sermaye yeterlilik durumunu tespit ettirerek davaya konu zarardan ve aynı zamanda zarardan mesul olan kimseyi öğrenmesinin mümkün olmadığını, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararında; "İki yıllık zamanaşımı süresinin başlayabilmesi için zararın ve sorumlu olan kişinin, dava açma hakkına haiz kimse tarafından öğrenilmiş olması gerekir. Zarara uğrayan kamu veya özel hukuk tüzel kişisi ise dava açma kararı vermeye yetkili organ tarafından zarar ve zarar verenin öğrenilmesi lazımdır. Her ne kadar anonim şirketlerde 6762 sayılı TTK.nın 341.maddesi gereğince sorumluluk davasının açılmasına ilişkin yetki murakıplara verilmişse de, 6762 sayılı TTK'nın 317.maddesi gereğince şirketi idare ve temsille görevli yönetim kurulunun da yeni seçilmiş olması durumunda davayı açma hakkı vardır. Ayrıca dava, yönetim kurulu üyelerinin tamamına karşı açılacak ise, zararın şirket namına dava açılmasına karar verecek organ olan genel kurul tarafından öğrenilmesi gerekir." denildiğini, 11.09.2020 tarihli dilekçelerinde de ifade ettiklerini; davacı müvekkili şirkete TMSF tarafından 09.06.2005 tarihinde yeni yönetim ve denetim kurulu üyeleri atandığını, 27.11.2007 tarihinde davacı şirketin 2005-2006 yılı Genel Kurulu yapıldığını ve sunulan Denetçi Raporunda şirketin sermayesinin 200.000 TL.'sinin ödendiğini, 1.000.000 TL. olduğu bilgisine ulaşıldığını, 08.10.2008 tarihinde noterden şirket ortaklarına sermaye borçlarını ödeme ihtarı gönderildiğini, Şirket Denetim Kurulunun 20.11.2008 tarihli Özel Amaçlı Denetim Kurulu Raporu'nda şirketin sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen ortakları hakkında gerekli yasal işlemleri yapmamaları nedeniyle şirketin isim ve görev süreleri belirtilen eski yönetim ve denetim kurulu üyelerinin, ortaya çıkan zarardan müteselsilen sorumlu olduklarının belirtildiğini ve böylece davacı şirketin yasanın ve YHGK Kararında belirtilen şekilde zararı ve zarardan mesul olan kimseleri 20.11.2008 tarihli Özel Amaçlı Denetim Kurulu Raporu ile öğrendiğini; ve davacı şirketin, YHGK Kararında belirtildiği üzere, 6762 sayılı TTK'nın 317.maddesi gereğince şirketi idare ve temsille görevli yönetim kurulunun da yeni seçilmiş olması durumunda davayı açma hakkı vardır dediği yeni yönetimi de 20.11.2008 tarihli Denetim Raporundan 3 ay sonra 26.02.2009 tarihinde mevcut davayı açtığını, İki yıllık zamanaşımı süresinin başlayabilmesi için zararın ve sorumlu olan kişinin, dava açma hakkına haiz kimse tarafından öğrenilmiş olması gerektiğine göre ve dava hakkına haiz kişi, bankadan da TMSF'den de ayrı tüzel kişiliği olan, ticaret sicilde kayıtlı, vergi kaydı olan, hak ve borçları kendi üzerinde devam eden ... A.Ş. olduğuna göre mahkemenin '....09.06.2005 tarihinde ise ... grup şirketi olan davacı ...'nin yönetim ve denetiminin TMSF'ye devredildiği, 09.06.2005 tarihi itibariyle zararın TMSF tarafından bilinebilecek olduğu, ayrıca SPK mevzuatı gereğince 20.04.2020 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi 31.12.2015 (31.12.2005 olacak) tarihi itibariyle şirketin sermaye yeterlilik durumunun bağımsız denetim kuruluşuna denettirildikten sonra SPK'ya bildirmek zorunda olduklarından en geç 31.12.2005 tarihinde zararın varlığını ve zarar verenleri öğrenmiş olacağı, zaten dosyada mübrez delillerle 2005 yılında TMSF'nin davacı şirketin defterlerini inceleme talebinde de bulunmuş olduğu, en geç 31.12.2005 tarihi baz alındığında 31.12.2007 tarihinde 2 yıllık zamanaşımı süresinin de dolmuş olduğu,...' gerekçesine dayanarak görülen davayı, dava hakkına haiz olmayan TMSF ile ilişkilendirerek, davacı .... aleyhine karar vermesinin açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu, Buraya kadar yapılan açıklamaların, ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu açıkça ortaya koymakta olduğunu ancak mahkemenin ceza zamanaşımı ile ilgili kararının da usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle istinaf taleplerini sunuklarını,Gerekçeli Kararın devamında; '....6762 Sayılı TTK'nın 309/4 Madde uyarınca hem 2 yıllık hem de 5 yıllık zamanaşımı süreleri dolduğundan ve ayrıca apel borçlarının ödenmemesi nedeniyle şirket sermayesinin eksik bırakılması ve yasal yollara başvurulmaması gibi ihmali davranışların suç oluşturmayıp ceza zamanaşımı süresinin de uygulanmasının gerekli olmadığı,...' gerekçesiyle uzamış ceza zamanaşımı kuralının görülen davada uygulanma yerinin olmadığına karar verildiğini, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararında; "6762 sayılı TTK'nın 309/4.maddesinde öngörülen bir diğer zamanaşımı süresi ise ceza zamanaşımı süresidir. Ceza zamanaşımı süresinin uygulanabilmesi için zarar verici fiilin aynı zamanda cezayı gerektiren bir fiil olması ve bu fiil için ceza kanununun öngördüğü dava zamanaşımı süresinin daha uzun olması gerekmektedir. Başka bir deyişle tazminat davası, ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı süresi öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa tazminat davasına da bu zamanaşımı süresi uygulanır.Burada üzerinde durulması gereken husus; ceza kanununda öngörülen daha uzun zamanaşımı süresinin, tazminat davası için de geçerli olabilmesinin, sadece fiilin ceza kanununa göre ''cezayı gerektiren bir fiil'' olmasının yeterli olması koşuluna bağlanmış bulunmasıdır. 6762 sayılı TTK'nın 309/4. maddesinde, ceza zamanaşımının uygulanabilmesi için sadece fiilin cezayı gerektirmesi yeterli görülmekte, bunun dışında, fiili gerçekleştiren hakkında soruşturma yapılması ve kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi yada ceza davası açılmış olması veya mahkumiyet kararıyla sonuçlanmış bir ceza davasının varlığı koşulu aranmamaktadır. Öte yandan ceza kanununda öngörülen zamanaşımı süresi, her halde zarar verici fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren işlemeye başlar; sürenin işlemeye başlaması için, zarar görenin zararı ve zarar vereni öğrenmesi koşulu aranmaz. Fiilin cezayı gerektiren bir fiil olması durumunda uygulanması söz konusu olan ceza davası zamanaşımı süresi, fiilin gerçekleştiği tarihine göre uygulama alanı bulacak olan 765 sayılı TCK'nın 102. (5237 sayılı TCK'nın 66.) maddesine göre belirlenecektir." Mevcut davada davacı müvekkilinin şirkete sermaye borcu olan ortakların sermaye borcunu süresinde yerine getirmemelerine karşın davacı şirketin yönetim ve denetim kurulu üyesi olan davalıların sermaye borcunun tahsili yoluna gitmeyerek kanundan ve ana sözleşmeden doğan görevlerini yerine getirmediklerini; YHGK kararında belirtilen ilkeye göre, davalıların bu görevi yerine getirmeme fiilin ceza kanununa göre ''cezayı gerektiren bir fiil'' olmasının yeterli olduğunu, TCK.m.155'e göre; Güveni kötüye kullanma "Madde 155- (1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya budevir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur."Ceza Kanuna göre bu fiilin cezayı gerektiren bir fiil olması yeterli olduğuna bu fiilin TCK.m.155/2 anlamında Güveni Kötüye Kullanma (Emniyeti Suistimal) suçunun nitelikli halini teşkil ettiği ve cezayı gerektiren bir fiil olduğunun açıkça ortada olduğunu, Sermaye taahhüt borcunun 1/4'lük kısmının ortaklar bakımından zamanaşımına uğratıldığı yani zarar verici fiilin gerçekleştiği (765 sayılı TCKm.103) 10.03.2004 tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın 508 ve 510.maddeleri (Emniyeti Suistimal) uyarınca fail hakkında beş seneye kadar hapis cezası öngörüldüğünü ve 765 sayılı TCK'nın 102.maddesi uyarınca dava zamanaşımı süresinin beş yıl (10.03.2009) olarak belirlendiğini, 3/4'lük kısmın ise zamanaşımına uğradığı, yani zarar verici fiilin gerçekleştiği (5237 sayılı TCKm.66) 30.09.2006 tarihinde yürürlükte olan 5237 sayılı TCK'nın 155/2 (Güveni Kötüye Kullanma) uyarınca fail hakkında yedi seneye kadar hapis cezası öngörüldüğünü ve 5237 sayılı TCK'nın 66.maddesi uyarınca dava zamanaşımının ise on beş yıl (30.09.2021) olarak belirlendiğini, YHGK kararında da belirtildiği üzere 6762 sayılı TTK'nın 309/4. maddesinde, ceza zamanaşımının uygulanabilmesi için sadece fiilin cezayı gerektirmesinin yeterli görülmekte olduğunu, bunun dışında, fiili gerçekleştiren hakkında soruşturma yapılması ve kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi yada ceza davası açılmış olması veya mahkumiyet kararıyla sonuçlanmış bir ceza davasının varlığı koşulu aranmadığından mevcut davada davalı yönetim ve denetim kurulu üyelerinin kanun ve ana sözleşmeden doğan görevlerini yerine getirmeme fiillerinin Türk Ceza Kanunu gereğince cezayı gerektirmesi yeterli görüldüğünden mevcut dava bakımından 6762 sayılı TTK'nın 309/4. maddesindeki ceza zamanaşımının dikkate alınması ve uygulanması gerekirken ilk derece mahkemesinin belirtilen gerekçeyle bu kuralı uygulamamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Gerekçeli kararın devamında; '....şirketin faaliyetlerinin durdurulması ve ticari kardan yoksun kalması nedenine gelince şirketin 29.04.2001 tarihinden beri ticari faaliyette bulunamaması sonucunda zararın oluştuğu beyan edilmiş ise de dosyaya getirtilen Ankara 4. ATM dosyası ve Ankara ... İcra Müdürlüğü dosyası ile sabit olduğu üzere TMSF'nin davacı şirketteki hissedarların hisselerine 21.02.2000 tarih itibariyle tedbir koydurduğu şirket ortak ve hissedarların hisseler üzerinde tasarruf yetkisinin kalmadığı ayrıca dosyaya sunulan 30.06.2007 tarihi değerleme raporunun yoksun kalınan ticari kârın tespitine imkan sağlamayıp sadece şirketin o tarih itibariyle sahip olduğu varlıkların piyasa rayiç değerlerini ortaya koyduğu, ispatlanamayan zarar kalemi yönünden davalıların sorumluluğuna gidilemeyeceği anlaşıldığından açıklanan gerekçelerle davanın reddine karar vermek gerekmiştir.' yönünde karar verildiğini, Mahkemenin bu gerekçesine konu davacı şirket zararının yukarıda ikinci zarar olarak izah ettikleri; ortaklardan tahsil edilmeyen sermaye nedeniyle şirketin uğradığı zarara bağlı olarak şirketin özkaynak eksikliğine düşmesi ve İMKB nezdinde teminat açığını tamamlayamadığından SPK tarafından faaliyet izninin durdurulmasından dolayı ''yoksun kaldığı faaliyet karı'' ve ''değersiz şirket durumuna gelmesine bağlı uğradığı zarar'' olduğunun ifade edildiğini, İlk bilirkişi heyetinin hazırladığı ../09/2019 tarihli Bilirkişi Kurulu İkinci Ek Raporunda; davacı şirketin değeri sıfır düzeyinde olduğuna göre, davacının 31.12.2001 tarihli bilançosundaki özsermaye tutarının bugünkü TL ile 782.864,00 TL. olduğu, şirketin faaliyetinin finansal yetersizlik sebebiyle durdurulması ve böylece şirketin tüm değerini kaybetmesi dolayısıyla ortaya çıkan zararın 782.864,00 olarak hesaplandığının belirtildiğni; aynı raporda, TMSF'nin talebi üzerine ... A.Ş. Tarafından davacı ...Ş.'nin değerinin 30 Haziran 2007 tarihi itibariyle 4,1 milyon ABD doları hesaplandığı, dosya kapsamındaki raporun incelenmesinden belirlenmiştir, denildiğini; davacı şirketin değerinin dava tarihinden önce 4,1 milyon ABD doları olarak hesaplanmış iken, davalıların kusuru nedeniyle faaliyetsiz kalan şirketin bugün değerinin sıfır olmasının şirket ortaklık zararı olarak kabul edilmesinin ispat edilemediği gerekçesi hakkaniyet ilkesini, adalet duygusunu zedeleyen, usul ve yasaya aykırı bir karar olduğunu, Davacı şirketin 20 yıldır SPK'dan faaliyet iznini geri alamadığını; davalıların bu hususta hiçbir kusuru yokmuş gibi, ortada hiçbir zarar yokmuş gibi usul ve yasaya uygun inceleme yapılmadan karar verilmiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, Gerekçeli kararın ''Hükmün Tamamlanması'' başlıklı bölümünde 17.12.2020 tarihli sözlü yargılama duruşmasının sonucunda kısa karar ve hüküm oluşturulurken, görülen dava ile Birleşen İstanbul 11.Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/325 E. - 2017/227 K. Sayılı dosyası yönünden hüküm oluşturulmadığının, sehven yapılan hataya rağmen HMK.305/A md. gereğince ek karar verilmesinin mümkün olduğunun, birleşen dava yönünden de zamanaşımı nedeniyle red kararı verilmesi gerektiğinin belirtildiğini ve gerekçeli kararın Hüküm kısmına (B) başılığı ile birleşen dava yönünden hüküm kurulduğunu, İlk derece mahkemesinin sözlü yargılamada oluşturduğu kısa karar ile gerekçeli karar çelişkili ve farklı olduğundan verilen yargı kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu; bu aykırılığa ilişkin emsal niteliğindeki Yargıtay 23.HD.'nin E. 2018/786 - K. 2018/5502 sayılı 27.11.2018 tarihli verdiği kararında; "Tarafların tüm delilleri toplanıp, inceledikten ve son sözleri dinlenip duruşmanın bittiği bildirildikten sonra hakimin, HMK'nın 298/3. (HUMK'nın 388.) maddesi uyarınca kararı, gerekçesi ile birlikte yazması ve hüküm sonucunu HMK'nın 294/3. (HUMK'nın 389.) maddesinde öngörülen biçimde tefhim etmesi asıldır. Ne var ki uygulamada HMK'nın 294/4. (HUMK'nın 381/son ) fıkra hükmüne dayanılarak zorunlu nedenlerle sadece hüküm sonucu tutanağa geçirilip, tefhim edilmekle gerekçeli karar daha sonra yazılmaktadır.İşte bu gibi hallerde, HMK'nın 294/3. (HUMK'nın 389. ) maddesine uygun olarak tarafların hak ve yükümlülüklerini açıkça gösteren tefhim ile aleniyeti ve hukuki varlık kazanan kısa karara uygun olarak gerekçeli kararın yazılması zorunludur. Esasen, kısa kararı yazıp, tefhim etmekle davadan el çekmiş olan hakimin artık bu kararını değiştirmesine yasal olanak bulunmamaktadır. HMK'nın 298/2. maddesinde, gerekçeli kararın tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamayacağı öngörülmüştür. Öte yandan, kısa kararla gerekçeli kararın çelişkili ya da farklı olması yargılamanın aleniyetine, kararların alenen tefhim edilmesine ilişkin Anayasa'nın 141. maddesiyle HUMK'nın ve HMK'nın yukarıda değinilen buyurucu nitelikteki maddelerine de aykırı bir durum yaratır. Ayrıca, anılan husus kamu düzeni ile ilgili olup, gözetilmesi yasa ile hakime yükletilmiş bir ödevdir. Aksi düşünce ve uygulama yargının, yargıcın ve kararlarının her türlü düşünceden uzak, saygın ve güvenilir olması ilkesi ile bağdaşmaz." yönünde verdiği karar uyarınca, görülen davada ilk derece mahkemesinin verdiği kararın usul ve yasaya aykırı olduğundan kaldırılması gerektiğini,Gerekçeli karardaki bir diğer usule aykırılığın ise yine 8.sayfada; '....Bu kapsamda öncelikle apel borçlarının şirket ortakları tarafından ödenmemesi nedeniyle yönetim kurulu üyelerinin ve denetçilerin sorumluluğu davası incelendiğinde ... davanın da zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış, .... şirketin faaliyetlerinin durdurulması ve ticari kardan yoksun kalması nedenine gelince.... ispatlanamayan zarar kalemi yönünden davalıların sorumluluğuna gidilemeyeceği anlaşıldığından açıklanan gerekçelerle davanın reddine karar vermek gerekmiştir....' denildiğini ancak HÜKÜM kısmında; '..açılmış olan davada zamanaşımı itirazlarının kabulü ile zamanaşımı nedeniyle Davanın REDDİNE,...' karar verildiğini, Görülen davada iki ayrı zarar konusu olduğunu; ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararında; apel borçlarının şirket ortakları tarafından ödenmemesi nedeniyle yönetim kurulu üyelerinin ve denetçilerin sorumluluğu davasının '' zamanaşımı '' nedeniyle reddine karar verilmesi, şirketin faaliyetlerinin durdurulması ve ticari kardan yoksun kalmasının ise '' ispatlanamadığı '' gerekçesiyle reddi gerektiği sonucuna varılıp, gerekçeli kararın hüküm kısmında 'zamanaşımı nedeniyle Davanın REDDİNE' karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, İlk derece mahkemesinin 10.05.2010 ve 05.07.2010 tarihli duruşma ara kararında dava dilekçesindeki talebin açıklanmasının istenildiğini, taraflarınca sunulan 26.07.2010 havaleli dilekçede; açıklanması istenen hususun yargılama sırasında yapılacak inceleme ile ortaya çıkacağı belirtilmekle birlikte istem gereği, dava dilekçesinde talep edilen 512.000,00 TL. zararın; 511.900,00 TL'si sermaye alacağı zararı, 100,00 TL'sinin ise 'şirketin işlemlerinin durdurulmasından kaynaklanan ortaklık zararı' olduğu belirtildiğini; davaya konu talep edilen zararın iki farklı gerekçe ile dava edilen iki ayrı zarar konusu ve iki ayrı zarar tutarı olduğu sabit olduğuna göre yargılama sonunda hangi zararın hangi gerekçe ile reddine karar verildiğinin çelişki yaratmayacak şekilde açık ve aleni olması gerektiğini; mahkemenin gerekçeli kararında zararın biri hakkında zamanaşımı, diğeri hakkında ispat edilemediği gerekçesine dayanılıp hüküm kısmında her iki zarar hakkında davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Zamanaşımına uğrayan hususun; davacı şirketin, ortaklarından olan sermaye alacağı olduğunu ve davanın konusu olmadığını, İleri sürerek, ilk derece mahkeme kararının KALDIRILMASINA, usul ve yasaya uygun davanın talepleri gibi kabulüne, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılar üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Asıl dava; 6762 Sayılı Mülga TTK'nun, 336, 359 ve 309 maddeleri kapsamında; 15/12/1998 tarihli olağanüstü genel kurul kararı ile sermaye arttırıma karar verilmesine ve borcun 1/4'lük ve 3/4'lük kısımlarının ödeneceği tarih kararlaştırılmasına rağmen, sermaye taahhütlerini yerine getirmeyen ortaklara karşı gerekli işlemleri yapmayan yönetici ve denetçilerin, sermaye borcunun zamanaşımına uğraması nedeniyle şirketi zarara uğrattıkları, yine sermaye taahhütleri yerine getirilmediğinden şirket faaliyetlerinin durması nedeniyle de zarar meydana geldiği iddialarına dayalı olup, bu zararların davalı yönetici ve denetçilerden tahsili ile şirkete ödenmesi istemine ilişkindir. Birleşen dava ise asıl dava davalılarından dava tarihi itibariyle ölü olan ... yasal mirasçıları ile ... mirasçısına karşı aynı iddialarla ve birleştirme talebi ile açılmıştır. İlk derece mahkemesi, hem asıl hem de birleşen davayı zaman aşımı nedeniyle reddetmiş, karara karşı asıl ve birleşen davada davacı şirket vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Dava ve zarara sebep olduğu iddia olunan eylemler tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK’nun 336. Maddesi uyarınca; kanun veya esas sözleşmenin kendilerine yüklediği görevleri gereği gibi yerine getirmeyen yönetim kurulu üyeleri, bu yüzden oluşan zararlar nedeniyle şirkete, ortaklara ve şirket alacaklılarına karşı sorumlu tutulmuşlardır.6762 Sayılı TTK'nun “şirket namına açılacak dava” başlığı altında düzenlendiği TTK’nın 341/1. maddesi “Umumi heyet; idare meclisi azaları aleyhine dava açılmasına karar verirse yahut dava açılmamasına karar verilip de esas sermayenin en az onda birini temsil eden pay sahipleri dava açılması reyinde bulunursa, şirket, bu karar veya talep tarihinden itibaren bir ay içinde dava açmaya mecburdur. Bu müddet geçirilmesiyle dava hakkı düşmez. Murakıpların ve alacaklıların vekilinin mesuliyeti hakkındaki hükümler mahfuzdur.” hükmünü içermektedir. Ayrıca 341/2. maddesinde de; şirket namına dava açma hakkının denetçilere ait olduğu belirtilmiştir. 6762 sayılı TTK’nın 359. maddesinde ise; denetim kurulu üyelerinin kanun veya esas mukavele ile kendilerine yükletilen vazifelerini hiç veya gereği gibi yapmamalarından doğan zararlardan dolayı kusursuz olduklarını ispat etmedikçe müteselsilen sorumlu oldukları ve denetim kurulu üyelerinin sorumluluğu hakkında da 309. ve 341. Maddelerinin uygulanacağı düzenlenmiştir.Yukarıda anılan düzenlemelere göre, anonim şirket yönetim ve denetim kurulu aleyhine sorumluluk davası açılabilmesinin ön koşulu genel kurulun bu yönde vereceği kararın varlığıdır. Tamamlanabilir dava şartı niteliğindeki bu husus mahkemece re'sen nazara alınmalı eksiklik mevcut ise giderilmesi için davacıya süre verilmelidir(bkz. Çamoğlu Ersin; Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukukuki Sorumluluğu, İkinci Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007, s. 111 vd.; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/11-47 Esas, 2019/1040 Karar sayılı, 10/10/2019 tarihli ilamı) Dava dosyası incelendiğinde; asıl ve birleşen davalarda davanın 23/09/2009 tarihli yönetim kurulu kararına dayalı açıldığı, şirket tarafından açılan dava için genel kurul kararı alınmadığı, mahkemece bu eksikliğin giderilmesi için asıl ve birleşen davalarda davacı vekiline sonuçları hatırlatılarak kesin süre verilmesi gerekirken dava şartı noksanlığına rağmen esasa girilmesinin yasaya aykırı olduğu anlaşılmıştır. Asıl davada davalı ... Dede'ye karşı denetçi sıfatıyla dava açıldığı, ancak dava dilekçesinde bu davalının ölü olduğunu açıkça yazıldığı, ölüm ile taraf ehliyeti son bulacağından ve dava tarihi itibariyle taraf ehliyetinin mevcudiyeti dava şartı olduğundan bu hususun mahkemece resen nazara alınıp değerlendirilmesi gerektiği, mahkemece bu yönde bir değerlendirme yapılmaksızın asıl davanın tüm davalılar yönünden zaman aşımından reddine karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu anlaşılmıştır. Birleşen davada; asıl dava davalısı ... mirasçılarına karşı açılan dava bakımından, mirasçılardan ...(...)'nin dosyaya, murisin yasal mirasçıları ve birleşen dosya davalıları ..., ...(...) mirası ve ...(...)'nin mirası reddettiklerine ilişkin Isparta Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2002/830 Esas, 2002/1094 Karar Sayılı, 08/10/2002 tarihli karar örneğini sunduğu, yasal mirasçıların mirası gerçek reddinin sonuçları üzerinde durulmadan birleşen davada bu davalılar yönünden de davanın zaman aşımından reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğu anlaşılmıştır. Davacının asıl davada, davalı ... aleyhine hem yönetici sıfatıyla, hem de dava dışı yönetici ...'in yasal mirasçısı sıfatıyla dava ikame ettiği, birleşen davada aynı davayı ...'in yasal mirasçısı sıfatıyla ...'e karşı yeniden ikame ettiği, birleşen davada bu davalıya karşı açılan dava yönünden derdestlik değerlendirmesi yapılması gerekirken, bu yönde inceleme yapılmaksızın davanın zaman aşımından reddine karar verilmesinin hatalı olduğu anlaşılmıştır. Asıl davada davalılardan ... tarafından sunulan cevap dilekçesinde zaman aşımı def'inde bulunulmadığı, zaman aşımının itiraz mahiyetinde olmaması nedeniyle mahkemece re'sen nazara alınamayacağı, HMK'nun 26 maddesi uyarınca mahkemenin taraflarca talep edilmeyen hususta değerlendirme yapıp karar vermeyeceği, buna rağmen tüm davalılar yönünden davanın zaman aşımından reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğu anlaşılmıştır. Kabule göre de; 6762 Sayılı TTK'nun 309/4 fıkrasının; "mesul olan kimselere karşı tazminat istemek hakkı davacının zararı ve mesul olan kimseyi öğrendiği tarihten itibaren iki yıl ve her halde zararı doğuran fiilin vukuu tarihinden itibaren beş yıl geçmekle müruruzamana uğrar. Şu kadar ki; bu fiil cezayı müstelzim olup Ceza Kanununa göre müddeti daha uzun müruruzamana tabi bulunuyorsa tazminat davasına da o müruruzaman tatbik olunur." düzenlemesini içerdiği, buna göre yasa koyucunun kısa süreli zamanaşımının başlangıç tarihini zararın ve sorumlunun "öğrenildiği" tarih olarak kabul ettiği, zarar ve sorumlunun öğrenilmesi gereken tarihin zaman aşımı süresinin başlangıcının tespitinde esas alınmayacağı, mahkemece; davacı şirket yönetimine TMSF tarafından atama yapılan 09/06/2005 tarihi itibariyle zararın TMSF tarafından bilinebilecek olduğu, ayrıca yeni yöneticilerin SPK mevzuatı gereğince 31/12/2015 tarihi itibariyle şirketin sermaye yeterlilik durumunun bağımsız denetim kuruluşuna denetlettirildikten sonra SPK'ya bildirmek zorunda olduklarından en geç 31/12/2005 tarihinde TMSF'nin zararın varlığını ve zarar verenleri öğrenmiş olacağı, gerekçesi ile iki yıllık zaman aşımı süresinin 31/12/2005 tarihinden işlemeye başlatıldığı, kararda beş yıllık uzun süreli zaman aşımının da dolduğu belirtilmekle birlikte, sürenin hangi tarihten itibaren işlemeye başladığının ve hangi tarihte dolduğunu gerekçede açıklanmadığı, somut olayda; sorumluluk davasına ilişkin beş yıllık uzun zaman aşımı süresinin, zarar verici fiilin gerçekleştiği, yani ortakların sermaye koyma borçlarının zaman aşımına uğradığı tarihler itibariyle işlemeye başlayacağı nazara alındığında, mahkemece öncelikle davacının zararı ve sorumluları öğrenmesi gereken tarihin değil öğrendiği tarihin tespiti, buna göre iki yıllık zaman aşımı süresinin dolup dolmadığının asıl ve birleşen davalar açısından ayrı ayrı incelenmesi, yine ortakların sermaye koyma borçlarının zaman aşımına uğradığı tarihlerin tespiti ile bu tarihlerden itibaren beş yıllık uzun süreli zaman aşımının işletilmesi ve asıl ve birleşen dava tarihleri itibariyle sürenin dolup dolmadığının ayrı ayrı tespiti gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olmuş, asıl ve birleşen davalarda davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde bulunmuştur. Yukarıda izah edilen gerekçelerle; asıl ve birleşen davalarda davacı vekilinin her iki davaya yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile; ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nun 355, 353/1-a4 ve 353/1-a6 maddeleri uyarınca kaldırılmasına, asıl ve birleşen davalarda davacı vekilince ileri sürülen sair istinaf sebeplerinin bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Asıl ve birleşen davalarda davacı vekilinin her iki davaya yönelik istinaf başvurusunun KABULÜ ile;İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin17/12/2020 tarih ve 2014/328 Esas - 2020/885 Karar sayılı kararının HMK'nın 355, 353/1-a4 ve 353/1-a6 maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından asıl ve birleşen dava için ayrı ayrı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, ayrı ayrı yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde asıl ve birleşen davada davacıya iadesine, 3-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 4-Artan gider avansı olması halinde avansı yatıran tarafa iadesine, 5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 28/09/2023 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.