T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/514 Esas
KARAR NO: 2023/1067 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2016/921 Esas - 2020/648 Karar
TARİH: 02/12/2020
DAVA: Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 22/06/2023
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin davalı bankanın müşterisi olup yetkilisinin ... olduğunu, şirket inşaat işi ile iştigal ettiğini, banka hesaplarından yoğun şekilde para akışı olduğunu ancak davalı banka nezdinde bulunan ... nolu hesabından havale lehtarlarına yapılacak ödemeyi bizzat şirket yetkilisinin ıslak imzalı havale talimatları ile yaptığını, hal böyle iken ... nolu hesabından ...'e 15/07/2015-25/05/2016 tarihleri arasında davalı banka tarafından toplam 219.200,00 TL bedelli havale yapılmış olduğunu, söz konusu olayı araştıran müvekkilinin, davalı bankanın bahsi geçen havale işlemlerini, yanında çalışan ve yalnızca sekreter olarak görev yapan ...'in sahte imzalı faks talimatlarıyla gerçekleştirdiğini öğrendiğini, davalının ıslak imzalı talimat olmadan EFT işlemlerini yaptığını, bunun üzerine müvekkili tarafından ...'in iş akdine son verildiğini ve hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, davalı bankanın müşterisine karşı özen yükümlülüğünün olduğunu, söz konusu havale işlemlerini gerçekleştirmekte ağır kusurlu olduğunu, söz konusu belgelerdeki imzalar sahte olmasına rağmen gerekli incelemeyi yapmadığını ve müvekkilinden teyit almadan işlem yaparak müvekkilini zarara uğrattığını, davalıya 12/07/2016 tarihli Noter ihtarnamesi gönderilerek söz konusu zararın karşılanması talep edilmiş ise de herhangi bir ödeme yapılmadığını beyanla müvekkilinin hesabından aktarılan 219.200,00 TL'nin avans faizi ile davalıdan tahsili ile müvekkiline verilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davaya konu EFT işlemlerinin müvekkili banka tarafından talimat alınarak gerçekleştirildiğini, talimatların davacı şirket adına imzalanarak müvekkiline iletildiğini, davacının iddiasının söz konusu talimatların şirket yetkilisince değil ... tarafından imzalandığı yönünde olduğunu, bu iddianın kabulü halinde davanın müvekkiline değil ...'e yöneltilmesi gerektiğini, bu nedenle davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının dava konusu ettiği EFT işlemlerinden 1 yıl sonra haberdar olduğu iddiasının hayatın olağan akışına ve basiretli tacir olmanın gereklerine aykırı olduğunu, taraflar arasında imzalanan ... nolu faks sözleşmesinin 1.1. maddesi uyarınca faks talimatı ile yapılan işlemlerde, işlem sonrası sorumluluğun işlemi yapan müşteriye ait olduğunu, aynı sözleşmenin devam eden hükümlerinde banka ve personelinin genel olarak kendisine düşen dikkat ve ihtimamı gösterdiğinin karine olarak kabul edildiğinin, bunun aksini iddia eden müşterinin ispat yükü altında olduğunun, bankanın üçüncü kişilerin herhangi bir kusurundan sorumlu olmadığının kabul edildiğini, söz konusu havale işlemlerinde personel tarafından imza kontrolünün sağlandığını ve bu anlamda ilk bakışta fark edilmeyen imza farklılığından müvekkilinin sorumlu olmadığını, söz konusu hesabın davacı tarafından aktif olarak kullanıldığını ve davacının mail adreslerine geriye dönük olarak hesap ekstrelerinin gönderildiğini, davacının işlemlerden haberdar olduğunu, davacının çalışanını seçerken, işi ile talimat verirken gerekli özeni gösterdiğini ispat etmesi gerektiğini, müvekkili yönünden haksız fiilin şartlarının oluşmadığını beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 02/12/2020 tarih 2016/921 Esas 2020/648 Karar sayılı kararında; "....Eldeki davada her ne kadar taraflar arasında akdedilen ticari müşteri sözleşmesi ile faks sözleşmesinde benzer şekilde;" .. Müşteri bankanın, kendisine gelen talimatın üzerindeki imzaları kendisine tevdi edilen imza sirküleri ile kontrol ederken makul bir dikkat göstereceğini, bankanın faks metni ile asıl talimat veya imza sirküleri arasındaki ayırt edilemeyecek imza benzerliklerinden doğacak sonuçlarından sorumlu olmayacağını peşinen kabul etmiştir. .. Banka üçüncü kişilerin herhangi bir kusurundan sorumlu olmayacaktır." şeklinde düzenlemeler yapılmış ise de; 11 adet faks talimatının ıslak imzalı asıllarının davacıdan istenilmediği, müşteriden gelmiş olduğunun teyidinin alınmadığı gibi tüm talimatlar ile ilgili olarak şirket yetkilisinden teyit alınmadığı, bu durumun bankayı kusurlu hale getirdiği, diğer yandan Bankacılık Kanunu ve TTK uyarınca banka müşterilerinden aldığı yazılar ile müşterilere yazdığı yazıların aslını sıra numarası ile deftere kayıt etmek ve saklamak yükümlülüğü altında olduğu halde somut olayda davacıdan faks asıllarının istenilmediği, bu durum karşısında davalı bankanın zararın doğumuna sebebiyet verdiği kanısına varılmıştır. Diğer yandan davacı şirketin de, işlerinde özenli davranmayarak kendi egemenliğinde ve kontrolünde bulunan çalışanını denetlemediği gibi hesaplarının da günlük, aylık ve dönem sonları itibari ile yapılması gereken denetim ve kontrolünü yapmadığı, hesap hareketlerinde izlenmesi gereken dikkat ve özeni göstermediğinden, yasanın kendisinden beklediği basiretli bir tacir gibi davranmadığı, böylelikle zararın doğumuna kendisinin de sebebiyet verdiği, bu nedenle zararın meydana gelmesinde her iki tarafın da kusurlu olduğu kanısına varılmıştır. Olayların oluş biçimi, süresi bir bütün olarak değerlendirildiğinde zararın meydana gelmesinde davalı bankanın %80, davacının ise %20 oranında kusurlu olduğu ve davalı bankanın belirlenen kusur oranına göre zarardan sorumlu olduğu kabul edilerek tespit ve talep edilen 20 adet havale işlem bedeli olan 219.200,00 TL'nin %80'inden sorumlu olduğu kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir...."gerekçesi ile, Davanın Kısmen Kabulü ile, 175.360-TL'nin 15/07/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, kısmen reddi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Dava konusu olayda davalı bankanın ileri sürdüğü faks talimatı ve bu talimatta düzenlenen bankanın sorumluluğu kaldıran ya da azaltan hükümlerin TBK m.115/3 kapsamında geçersiz olduğunu, davalı banka hafif kusurundan dahi sorumlu olduğunu, Yerel mahkemenin de açıkça ifade ettiği üzere Bankalar Türkiye'de hükümetçe imtiyaz sureti ile verilen bir işi yapan ticari müesseseler olarak ödeme yaparken gereken dikkat ve özeni göstermek zorunda olduklarını ve bu konuda hafif kusurlu davranışlarından dahi sorumlu tutulduklarını, Ayrıca davalı banka adam çalıştıran sıfatı ile de sorumlu olup, bu sorumluluk bir kusur sorumluluğu olmayıp olağan sebep sorumluluğu olduğunu, Adam çalıştıranın sorumluluğu 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 116. maddesinde ve mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 99/2. maddesinde düzenlendiğini, kanunun adam çalıştırana genel nitelikte objektif bir özen yükümlülüğü, bir gözetim ödevi yüklediğini, adam çalıştıranın sorumluluğu kendisinin veya emrinde çalışan yardımcı kişinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın kusurdan bağımsız olarak doğduğunu, sorumluluğun doğması için objektif özen yükümlülüğünün ihlâli ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmasının yeterli kabul edildiğini, bankanın adam çalıştıran sıfatı ile hukukî sorumluluğunun bulunması için öncelikle banka ile müşteri arasında sözleşme ilişkisinin bulunması, bu sözleşme ilişkisinin bankanın özen borcuna aykırılık sebebi ile ihlâl edilmesi gerektiğini, ayrıca özen borcuna aykırılıktan dolayı zararın doğmuş olması, zarar ile özen borcuna aykırılık arasında uygun bir illiyet bağının bulunması gerektiğini, İşbu davada her ne kadar davalı banka " .. Müşteri bankanın, kendisine gelen talimatın üzerindeki imzaları kendisine tevdi edilen imza sirküleri ile kontrol ederken makul bir dikkat göstereceğini, bankanın faks metni ile asıl talimat veya imza sirküleri arasındaki ayırt edilemeyecek imza benzerliklerinden doğacak sonuçlarından sorumlu olmayacağını peşinen kabul etmiştir. .. Banka üçüncü kişilerin herhangi bir kusurundan sorumlu olmayacaktır." şeklinde düzenlemeler yer aldığını iddia etse de faks talimatının ıslak imzalı asılları müvekkilinden istenilmediğini, davalı banka faks talimatlarının müvekkilinden gelmiş olduğunun teyidini almadığı gibi tüm talimatlar ile ilgili olarak müvekkili şirket yetkilisinden teyit alınmadığını,, bu durumun bankayı kusurlu hale getirdiğini, Bankacılık Kanunu ve TTK uyarınca banka müşterilerinden aldığı yazılar ile müşterilere yazdığı yazıların aslını sıra numarası ile deftere kayıt etmek ve saklamak yükümlülüğü altında olduğu halde somut olayda müvekkilinden faks asıllarının istenilmediği, bu durum karşısında davalı bankanın zararın doğumuna sebebiyet verdiğinin kuşkusuz olduğunu, Müvekkiline yüklenecek hiçbir kusur da bulunmadığını, davalı bankanın %100 kusurlu olduğunu, öncelikle davaya konu havale işlemlerini gerçekleştiren ... isimli şahıs muhasebeci değil sekreter olduğunu, bu işlemleri müvekkilinin kesinlikle kendisine yaptırmadığını, zaten müvekkilinin olayı öğrenir öğrenmez dosya içerinde de sabit olduğu şekilde ...'i İş Kanunu m.25 hükmü kapsamında doğruluk ve bağlılığa uymayan hareketleri neticesinde işten çıkardığını, akabinde hakkında Savcılığa şikayetçi olmuş ve ... davaya konu havale işlemleri neticesinde ceza aldığını, müvekkili kendi çalışanını denetlemesine, bütün dikkat ve özeni göstermesine rağmen söz konusu işlemler tamamen müvekkilinden gizlenmek suretiyle gerçekleştirildiğini ve davalı Bankanın kendine düşen yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebi ile yapılan işlemlerden hemen haberdar olunamadığını, davalı banka gerekli olan teyit işlemlerini yapmış olsa idi müvekkilinin derhal söz konusu işlemlerden haberdar olarak daha fazla zarara uğramayacağını, Bu durum da açıkça bankanın %100 asli kusurlu olduğunu, ...'in davaya konu tüm havaleleri sahte imza ile tanzim ederek yaptırdığının sabit olduğunu, Dava konusu olayla ilgili Yargıtay yeni tarihli bir kararında sahte faks talimatlarıyla yapılan işlemlerin, bankanın özen yükümlüğüne aykırılık oluşturduğuna hükmetmettiğini, "...Dava, davacıların, davalı Bankada bulunan hesaplarındaki paranın davacıların çalışanının sahte talimatlarıyla bir kısım davalılara aktarıldığı iddiasına dayalı itirazın iptali ve alacak istemine ilişkindir. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporuna istinaden davalı bankanın “...'e ait faks talimatlarının sözleşmede belirtilen ... numaralı telefondan gönderilmesi” sebebiyle ... ile ilgili işlemlerinde kusur ve ihmalinin bulunmadığı kabul edilerek davacı ...'ün davalı ...ve ... Bankası A.Ş. hakkında açtığı davanın reddine karar verildiğini, Bankaların, özel yasa ile kurulan ve ekonomik alanda çeşitli imtiyazlar tanınan kuruluşlar olduğunu, bankaların, aldıkları mevduatları özenle korumak zorunda olduklarını, somut olayda, davacıların, davalı bankada bulunan hesaplarındaki paranın davacıların çalışanının sahte faks talimatlarıyla bir kısım davalılara aktarıldığı anlaşıldığını, davalı bankanın havale emrini alırken talimatın davacılardan gelip gelmediğini özenle incelemesi gerektiğini, davacıların talimatını içermeyen usulsüz havaleden dolayı kural olarak davalı bankanın sorumlu olduğunu, (T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2016/11652 K. 2018/5288 T. 24.9.2018 tarihli kararı) Müvekkil şirketin girdi ve çıktısı çok fazla olan bir şirket olduğunu, bankanın yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebi ile bu girdi çıktı yoğunluğu içerisinde derhal yapılan işlemleri fark edememesinin de doğal olduğunu, bu nedenle yerel mahkemenin müvekkiline kusur atfetmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, işbu davaya konu tüm işlemlerde müvekkilinin kendisine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirmesine rağmen davalı bankanın ağır kusuru nedeni ile gerçekleştirildiğini ve müvekkilinin zarara uğradığını, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kısmen reddi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, davanın 219.200 TL üzerinden kabulüne, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALI VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇESİ İLE; yerel mahkeme kararının hukuka aykırı olduğunu, Müvekkili bankaya kusur izafe edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacıya yakın konumda çalışan ve suçu sabit olan ...'in davacının zararı nezdinde sorumlu olduğunu, davacının iddialarına konu EFT işlemlerinin; talimat alınarak gerçekleştirilmiş olup; işbu talimatların da davacı şirket adına imzalanarak müvekkili Banka’ya iletilmiş olduğu hususunda uyuşmazlık bulunmadığını, Davacının 1 yıl süre ile hesaplarını kontrol etmemesinin hayatın olağan akışına ve tacir sıfatına aykırı olduğunu, davacının tüm kusuru müvekkili bankaya yüklemeye çalıştığını,(Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 09.05.2018 tarih 2016/16995 E. 2018/2571 Sayılı kararı), (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 18.09.2014 tarihli 2013/10872 E. 2014/14020 Sayılı kararı), (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2011/5788 E., 2013/7663 K. sayılı, 18.04.2013 tarihli kararı), (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2010/10830 E., 2012/15166 K. sayılı, 04.10.2012 tarihli kararı), (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2008/5237 E. 2009/9716 K. ve 28/09/2009 tarihli kararı), (Yargıtay 11. H.D. nin 2003/2993 E. 2003/9031 K. 08.10.2003 tarihli kararı) Davacının taleplerinin müvekkili banka ile akdedilen sözleşmeye aykırılık teşkil ettiğini, genel işlem şartı teşkil etmediğini, İhtilaf konusu edilen işlemlerin tamamının davacı şirket bünyesinde istihdam edilen ... tarafından sahte imza kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiğini, müvekkili bankanın gerçekleştirmesi gereken tek işlemin dava ile akdedilmiş olan Faks Sözleşmesi kapsamında müvekkili bankaya iletilen talimatları gerçekleştirmek olduğunu, işbu talimatların gerçekleştirilmesi hususunda sözleşme kapsamında müvekkili bankanın, sorumluluğunu yerine getirdiğini ancak davacı şirketin yanında çalıştırdığı kişiyi özenle seçme yükümlülüğü olması göz önünde bulundurulduğunda; davacı şirketin bu yükümlülüğüne uygun davranmadığını, kendi bünyesinde çalışan personeli tarafınca hukuka aykırı olarak ifa edilen havale işlemlerinden doğan zararların müvekkili bankadan talep etmesi hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacı şirketin çalışanını özenle seçme yükümlülüğünün temeli Türk Borçlar Kanunu m. 66 ya dayandığını, şirket yetkilisi ...’nin ihtilaf konusu mevduat hesabı için internet bankacılığı şifresi ve yetkisi bulunduğu göz önüne alınırsa, bünyesinde çalışan ...’in yapmış olduğu hukuka aykırı işlemlerden de haberdar olduğunun aşikar olduğunu, 1 yıl sonra işlemlerden haberdar oldukları iddiasının kabul edilmediğini, davacı şirketin, hesaplarına yönelik gerekli takibi sağlayamadığını, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2018/4413 Esas, 2019/6044 Karar 03/12/2019 Tarihli Kararı) Müvekkili bankaya kusur izafe etmesinin Borçlar Kanunu'nun 52.maddesinin; “hiç kimse kendi kusurudan yararlanamaz.” ilkesine ters düştüğünü, Davacı nezdinde gerçekleşen zararın dava dışı 3. Kişinin hukuka aykırı eylemleri sonucu gerçekleşmiş olup zarar ile müvekkili bankanın eylemleri ile illiyet bağı bulunmadığını, İleri sürerek yerel mahkemenin kısmen kabul kararının kaldırılmasının davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, davacının, davalı Bankada bulunan hesaplarındaki paranın davacının çalışanının sahte talimatlarıyla dava dışı çalışanın banka hesabına aktarılması sonucu doğan zararın bankanın özen yükümlüğü kapsamında tahsili talebine ilişkindir.Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Somut olayda; davacı şirketin, davalı bankanın ... hesap numaralı müşterisi olup, 31/05/2012 tarihinden bu yana ... numaralı vadesiz ticari mevduatın sahibi olduğu, şirketin yetkili temsilcisinin ... olduğu, davacı şirket ve banka arasında ticari müşteri sözleşmesi ve faks sözleşmesinin akdedildiği, ayrıca davacı şirket yetkilisi ...'nin tam yetkili olarak internet bankacılığını kullanmak üzere kurumsal sınırsız bankacılık başvuru formunu imzaladığı, davacının; sekreteri olduğunu beyan ettiği ... tarafından sahte imzalı faks talimatlarının bankaya gönderilmesi sureti ile 15/07/2015-25/05/2016 tarihleri arasında toplam 20 adet usulsüz işlemden dolayı 219.200,00 TL paranın davacının banka hesabından ...'in ... A.Ş.'deki hesaplarına eft yoluyla gönderildiği, davalı bankanın anılan işlemler sırasında bilgi veya teyit almadığını, bu nedenle zarardan sorumlu olduğunu öne sürdüğü, davalının ise; davacı şirketin dava konusu işlemlerden haberdar olduğunu, davacının banka sisteminde kayıtlı mail adresine düzenli olarak aylık hesap bildirim cetvelinin gönderildiğini, taraflar arasında imzalanan faks sözleşmesinin 1.1., 1.2. maddeleri uyarınca bankanın faks ile iletilen talimat üzerindeki imzaları müşterinin kendisine tevdi ettiği imza sirküleriyle karşılaştırırken makul bir dikkati göstereceğini, ilk bakışta ayırt edilemeyecek imza farklılıklarından sorumlu olmayacağını, ayrıca işlemi gerçekleştiren personelin ...'den teyit aldığını beyan ederek sorumlu olmadığını savunduğu anlaşılmıştır. ... Bankası A.Ş. Terazidere Şubesi ile davacı ... Ltd. Şti. Arasında hesabın açıldığı 31/05/2012 tarihinde Ticari Müşteri Sözleşmesinin ve Fax Sözleşmesinin imzalandığı, Fax Sözleşmesinde tarih bulunmamakla birlikte bilirkişi raporunda belirtildiği üzere 15/04/2015 tarihinde sisteme tanıtıldığı, ayrıca 31/05/2012 tarihli davacının tek yetkilisi ...'nin tam yetkili kullanıcı olarak internet bankacılığı yapmak üzere ''Kurumsal Sınırsız Bankacılık Başvuru Formu'nun imzalamak suretiyle bu hizmetten yararlanma koşullarının oluşturulduğu anlaşılmıştır. Taraflar arasında imzalanan Ticari Müşteri Sözleşmesinin Müşterinin Yükümlülüklerinin 77 Maddesinde, Bankanın sorumlu olmadığı durumlarında 78 madde de düzenlendiği anlaşılmıştır. Davacı şirket ile davalı banka arasında imzalanan “Ticari Müşteri Sözleşmesinin" 78 maddesinde; “Banka, müşterinin fax talimatını aldığında, 77 madde uyarınca gönderilecek yazılı teyidi beklemeksizin, talimatın gereğini kendi anlayışına göre yerine getirecektir.Ancak, Banka herhangi bir neden ileri sürmeksizin kendi taktirine göre faxla iletilen talimatı yerine getirmeyi ret hakkını saklı tutar.Banka, faxla kendisine iletilen talimatı n üzerindeki imzaları Müşterinin kendisine tevdi ettiği imza sürküleriyle karşılaştırırken makul bir dikkat gösterecektir. Müşteri bankanın, Faks metniyle asıl talimat yazısı ve/veya imza sirküleri arasındaki ilk bakışta ayırt edilemeyecek imza benzerliklerinden, fax talimatı ve/veya ekli belgelerle ilgili yanlışlık,hata,hile ve sahtecilik sonuçlarından, Müşterinin bu sözleşmede numarası yazılı fax cihazı dışındaki bir cihazdan bankaya fax talimatı göndermesi durumunda ortaya çıkacak sonuçlardan, fax talimatıyla gelen bilgi ve talimatın ve/veya eklerinin yanlış ve yetersiz olmasından, yanlış veya değişik fax numarasına veya eksik iletilmiş olmasından, ...doğacak sonuçlarından sorumlu almayacağını peşinen kabul etmiştir.'' Hükmünün düzenlendiği anlaşılmıştır. Benzer düzenlemelerin taraflar arasında imzalanan FAKS SÖZLEŞMESİNDE yer aldığı görülmüştür. Faks Sözleşmesinde;''....Banka, faxla iletilen talimatları uygulamayıp, asıl metnin kendisine ulaşmasını beklemek hakkına sahip olmakla birlikte faksla ilgili talimat uygulamış ise , faks talimatının orjinal metni müşteri tarafından bu sözleşme koşullarında bankaya teslim edilmese veya bankaca talep edilmese dahi bu işlemler geçerli ve müşteri için bağlayıcı olacaktır. Bankanın ve personelinin genel olarak kendisine düşen dikkat ve ihtimamı gösterdiği karine olarak kabul edilir.Bunun aksini iddia eden müşteri, ispat yükümü altındadır. Banka veya personel yalnız ağır kusurundan sorumlu tutulabilecektir.Banka,üçüncü kişilerin herhangi bir kusurundan sorumlu olmayacaktır,' hükmü düzenlenmiştir. Mahkemece 2 ayrı bilirkişi heyetinden rapor alındığı, 1.ci bilirkişi heyet raporunda; davalı bankanın atfı kabil bir kusurunun olmadığı, ancak faks talimatları ve sonrasındaki teyit alma işlemlerindeki eksiklik/süreklilik olmaması gibi faktörler dikkate alındığında %10 müterafik kusurlu kabul edilebileceğinin belirtildiği, 2.ci heyet raporunda; ise sahte imza ile yapılan 20 adet havale işleminde bankaca ancak 9 adet havale için ıslak imzalı havale talimatı ibraz edildiği, kalan 11 adet talimat için havale talimatının bulunmaması yanında ıslak imzalı talimatların iğfal kabiliyetlerinin bulunduğundan bu işlemler için bankanın kusurunun bulunmadığı, ıslak imzalı talimat ibraz edilmeyen 11 adet havale bedeli olan 141.900 TL.lik işlem bakımından tarafların %50 müterafik kusurlu sayılmaları nedeniyle davalının kusuru oranında 70.950 TL. 'den sorumlu olduğu belirtilmiştir. Dosyaya celbedilen İstanbul Anadalu 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/89 E. ve 2018/311 K. sayılı kararında dava konusu işlemleri gerçekleştirdiği iddia edilen sanık ...'in ifadesinde; "...Müştekinin yetkili temsilcisi olduğu şirkette muhasebeci olarak çalışırken 15/07/2015, 25/05/2016 tarihleri arasında sahte imzalı faks talimatı hazırlayarak 20 adet havaleyi kendi hesabıma yaptırdım, zararın ödenmesi karşılığında bir senet imzalayarak kendisine verdim, 2016 yılı Haziran ayında işyerinden çıkmadan bana senet imzalattı, senedin vadesi 2017 Temmuz ayıdır, Temmuz da tamamını ödeyeceğim için hiç ödeme yapmadım...," İfadelerinin yer almış olması karşısında; dava konusu edilen 20 adet işleme ait sahte imzalı talimatın şirket çalışanı dava dışı ... tarafındân düzenlendiği ve havale bedellerinin de yine kendisine ait hesaba gönderildiği anlaşıldığından ihtilaflı yapılan işlemler tutarının 219.200,- TL. olduğu görülmektedir. Mahkemece alınan bilirkişi raporlarında İlk 9 işleme ait ıslak imzalı talimat asılları ibraz edilebilmiş, kalan 11 adet talimat aslı ibraz edilememiş olduğu tesbit edilmiştir.Islak imzalı havaleler toplamı 9 adette toplam 77.300,- TL. iken, talimat aslı ibraz edilemeyen havale toplamı ise 11 adette toplamı 141.900,- TL. olarak belirlenmiştir. İstanbul Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/89 E. Ve 2018/311 K. Sayılı karar gerekçesinde; "Mahkememizce talimatlar üzerinde yapılan incelemede yasal unsurları taşıdıklarının ve aldatma kabiliyetinin bulunduğunun anlaşıldığı, böylelikle sanığın dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçunu işlediği," tespiti yapıldığı, bir başka anlatımla; davalı bankaca havale işlemlerine mesnet havale talimatlarının aldatma kabiliyetlerinin (iğfal kabiliyetlerinin) bulunduğu kabulünden hareketle hüküm kurulduğu görülmektedir. Dairemizce uyap sisteminden yapılan araştırmada bu kararın istinaf edilmesi üzerine İstanbul BAM 22 Ceza Dairesi'nin 10.06.2021 tarih ve 2021/1314 Esas - 2021/1247 Karar sayılı kararı ile CMK.nın 280/1-a maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olarak karar verildiği anlaşılmıştır. TBK 74.maddesi gereğince '' Hakim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleri ile bağlı olmadığı gibi, ceza hakimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hakiminin kusurunun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hakimini bağlamaz.'' Ancak, ceza mahkemesinin maddi vakıa tespitleri hukuk hakimini bağladığı gibi, ceza hakiminin mahkumiyet kararı da hukuk hakimini bağlar. Bu sebeple ilk derece mahkemesince, İğfal kabiliyeti bulunan ve ıslak imzalı talimat ihtiva eden işlemlerde kusurlu olan tarafın bu sahte belgeleri düzenleyen dava dışı ... olduğunun tesbit edildiği bu durumda mahkemece taraflar arasındaki Ticari Müşteri Sözleşmesinin 78 maddesi ve faks sözleşmesinde davalı bankanın sorumluluğu düzenlenirken yetkili imzaların benzer olup olmadığının ilk bakışta göze çarpacak aykırılıklarla sınırlandırıldığı, bir başka deyişle çıplak gözle denetim yapma sorumluluğunu üstlendiği görülmekle taraflar arasındaki ihtilafın çözümünde ceza mahkemesince yapılan tesbitler ve sözleşmelerdeki bu hükmün mahkemece değerlendirilmemiş olması ve davacı çalışanı dava dışı ... ceza dosyasında sanık olarak verdiği ifadesinde, 20 adet havaleyi kendi hesabıma yaptırdım, zararın ödenmesi karşılığında bir senet imzalayarak kendisine verdim, 2016 yılı Haziran ayında işyerinden çıkmadan bana senet imzalattı, senedin vadesi 2017 Temmuz ayıdır, Temmuz da tamamını ödeyeceğim şeklinde beyanda bulunmuş olup bu durumda davacıya verilen bononun akıbetinin araştırılarak bononun halen kimin elinde olduğu tesbit edilip mezkur bononun, hukuki mahiyeti ve neticeleri tartışılıp değerlendirilmeden ayrıca dava konusu işlemlerin yapıldığı 15/07/2015- 25/05/2016 tarihleri arasında internet bankacılığı yoluyla davacı hesabına girilip girilmediği, girilmişse hangi tarihlerde girildiği ve bu dönemde davalı banka tarafından davacıya hesap özeti gönderilip gönderilmediği ve gönderilmişse hangi tarihlerde hangi adrese gönderildiği araştırılıp tesbit edilmeden eksik inceleme ile yukarıdaki şekilde karar verilmesi yerinde olmayıp davalı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmüştür. Dairemiz kararı doğrultusunda davacı vekilinin istinaf sebepleri bu aşamada değerlendirilmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca kaldırılmasına ve yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda işlem yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesi ve Dairemiz kararı doğrultusunda davacı vekilinin istinaf sebeplerinin bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02/12/2020 tarih ve 2016/921 Esas - 2020/648 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2- Dairemiz kararı doğrultusunda davacı vekilinin istinaf sebeplerinin bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına,3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf talep edenler tarafından yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde kendilerine iadesine, 5-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 6-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 22/06/2023 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.