T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2022/853 Esas
KARAR NO:2024/1941 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI:2019/479 Esas- 2021/847 Karar
TARİH:29/11/2021
DAVA:Tazminat (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:05/12/2024
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ... ile davalı ... A.Ş. İle sermaye piyasası araçları alım satımına aracılık işlemleri çerçeve sözleşmesi ve türev araçların alım satımına aracılık sözleşmesi imzaladığını ve işlem yapmaya başladığını, müvekkilinin 10/08/2018 tarihinde davalı şirkete gönderdiği 85.000 TL karşılığında USD satın alınmış olduğunu, müvekkilinin,10/08/2018 tarihindeki iradesinin alım yönünde olduğunu göstermiş bulunduğunu, müvekkilinin davalı şirket ile yatırım işlemlerine başladığı tarihten itibaren yapılan işlem kayıtlarının celbi halinde müvekkilinin yatırım alışkanlıkları ile USD kurunda meydana gelen artışa bağlı olarak oluşan karın her saat başı teminata eklenerek yeniden alım yönünde işlem yapıldığını, 20 kat kaldıraçlı işlemler sonucu teminatın 20 katı tutarında alım yapıldığının anlaşılacağını, hal böyle iken Müvekkilinin 10/08/2018 tarihinde USD kurunda başlayan yüksek artışa bağlı olarak teminatının 20 katı tutarında USD alım emri vermesine rağmen bu talebi davalı şirket çalışanı tarafından "... Bankasının müdahale ettiği", "alım emrinin yerine getirilemediğini AĞUSTOS vadeli sözleşmenin "tavan olduğu", "burdan bu vadeden alım yapılamadığı" gibi asılsız beyanlarla müvekkilinin iradesi sakatlandığını ve müvekkilinin alım emrini yerine getirmek yerine kendisini satışa yönlendirerek, yine daha sonra davalı şirket çalışanının beyanlarının aksine USD'nin 7,40 a kadar çıkması nedeniyle, mahrum kaldığı kâr ile birlikte toplamda yaklaşık 110.000.000 TL zarara girmesine sebep olduğunu, davalı şirket çalışanlarının müvekkili ile yapmış olduğu telefon görüşmelerinin yasal olarak "kayıt altında tutulması" zorunlu olduğunu, 10/08/2013 tarihli görüşme kayıtlarının davalı şirketten celbi halinde davalı şirket çalışanlarının hukuka aykırı müdahalesinin ve gerçeğe aykırı beyanlarının sonucu olarak müvekkilinin iradesinin sakatlanmış olduğu ve yine oluşan yaklaşık 110.000.000 TL zararın bu haksız fiil sonucu oluştuğunun kanıtlanacağını, 10.08.2018 tarihindeki telefon görüşmeleri yanında daha önceki 1 aylık telefon kayıtlarının celbi halinde, müvekkilinin müdahaleden önceki "yatırım alışkanlıklarının" da kanıtlanacağını, davalı şirket çalışanının hukuka aykırı haksız müdahalesi olmasa müvekkilinin 13/08/2018 tarihinde (Pazartesi günü) hesabının vergiler ve aracı kurum komisyonu düştükten sonra yaklaşık 110.000.000 TL (Yüz on milyon Türk Lirası) civarında olacağını, yapılacak bilirkişi incelemesi sonunda anlaşılacağını, davalı şirket çalışanlarının yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerine açıkça aykırı olarak, müvekkilinin iradesini sakatlamaları nedeniyle müvekkilinin, 10/08/2018 tarihinde ve 13.08.2018 tarihinde yaklaşık 110.000,000 TL zarara uğratılmış olduğunu, oluşan zararın davalı şirket çalışanlarının hukuka aykırı müdahaleleri sonucu oluştuğunun açık olduğunu, müvekkilinin 10/08/2018 tarihinden önceki yaptığı ... işlemleri nazara alındığında "yatırım alışkanlıklarının" ortaya çıkacağını, 10/08/2018 tarihinde taraflar arasındaki telefon görüşmelerinin bilirkişi marifeti ile incelenmesi halinde davalı şirketin müvekkilinin ısrarlı "alım" taleplerine ve teminatına rağmen "alım emri"ni asılsız beyanlarla ve hukuka aykırı olarak yerine getirmediği gibi yine "... bankasının müdahalede bulunduğu", "tavan olduğu" "alım emrinin yerine getirilmesinin durdurulduğu" gibi asılsız beyanlarla müvekkilinin iradesini sakatlayarak müvekkilini yanlış yönlendirmiş ve müvekkilinin portföyünde bulunan türev araçların satılmasını (SHORT'a dönülmesini) sağlayarak çok yüksek tutarlarda zararına sebep olduğunu, gerek mevcut portföydeki zararları, gerek se mahrum kalınan potansiyel kardan kayıplarının yargılama sırasında sunacakları deliller ve yapılacak bilirkişi İncelemesi sonucu kanıtlanacağını, davalı şirketin yapılan her işlemde komisyon aldığı da nazara alındığında, müvekkilinin uzun vadeli yatırımlarının davalı şirkete yeterli komisyon kazandırmadığı da nazara alınırsa, müvekkilinin iradesi sakatlanarak satışa yönlendirilmesinin davalı kuruma daha fazla komisyon kazandırmak amacına yönelik olduğunun kuvvetle muhtemel olduğunu, yasal mevzuat kapsamında aracı kurumların sorumluluklarının Sermaye Piyasası Kurulu Kanunu ve bu kanuna göre hazırlanmış tebliğler ile belirlenmiş olmasına ve aracı kurumların müşteriyi yanıltıcı açıklamalar yapmasının açıkça yasaklanmış olmasına rağmen müvekkilinin aracı kurum nezdinde yapmış olduğu döviz alım satım işine aracı kurum çalışanlarınca iradeyi sakatlayacak şekilde haksız müdahale edilmesi sonucu müvekkilinin kaldıraçlı satış işlemi ile zarara uğratılmış olduğunu, oluşan zarara, davalı şirket çalışanlarının hukuki düzenlemeye aykırı, haksız eylemlerinin sebep olduğunun açık olduğunu, davalı şirketin SPK mevzuatına aykırı olarak yaptığı yönlendirmeler ile müvekkilinin iradesini sakatlamak suretiyle zarara uğrattığından oluşan zararın tazmini için işbu davayı açmak gereği hâsıl olduğunu, bu nedenlerle fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava haklarının saklı kalması kaydı ile Şimdilik 10.000 TL alacağın davalı şirketten hükmen tahsiline, oluşan zararın davalı şirket çalışanlarının haksız fiilî neticesinde oluştuğundan yargılama sonunda bilirkişi tarafından tespit edilecek ve hüküm altına alınacak olan alacaklarına haksız fiil tarihi olan 10.08.2018 tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmasına, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin de karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının beyanlarının haksız ve kötü niyetli olduğu, davacının müvekkili şirketi zarara uğratmış olan taraf olduğu, davacıya karşı İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/347 E. sayılı dosyasından (fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak) 11.439.414,21.-TL. üzerinden açılmış olan itirazın iptali davasının derdest olduğu, davacının dava dilekçesinin ilk kısmında bir kısım mevzuat hükümlerini sıralayarak, müvekkili şirketin bu mevzuat hükümlerine aykırı davrandığını iddia ettiğini, davacının dayanak gösterdiği, "kaldıraçlı işlemlere dair" mevzuat hükümlerinin kaldıraçlı işlemlere uygulanabilecek hükümler olduğunu, davacının işlemlerinin kaldıraçlı işlemler olmadığından, bu hükümlerin iş bu davada uygulanabilirliğinin bulunmadığını, hal böyle olunca, davacının yatırılan teminat tutarlarının üzerinde bir kayba uğratacak şekilde müşterilere işlem yaptırılamaz yasa hükmünün burada uygulanabilirliği veya tartışılabilirliğinin dahi bulunmadığını, bir başka açıdan ise mevzuat hükümlerinin ardı ardına sıralanarak genel bir şekilde Davacının işlemlerinin yasaya aykırı olduğunun iddia etmesinin soyut beyanlar ve iddialar olduğunu, davacının müvekkili şirkete karşı somutlaştırarak, varlığını iddia ettiği tek haksız fiilin, dava dilekçesinin 5. sayfasının 3. Paragrafı ile, yine dava dilekçesinin 5. sayfasında 3 no.lu paragrafla başlayıp 6. sayfanın ilk paragrafında devam eden iddiası olduğunu, davanın da sadece bu iddia kapsamında görülmesinin zorunlu hale geldiğini, davacının dava konusu kapsamındaki tek somut iddiasının 5. ve 6. sayfada aynen“Müvekkilim 10/8/2018 tarihinde USD kurunda başlayan yüksek artışa bağlı olarak teminatının 20 katı tutarında USD alım emri vermesine rağmen, bu talebi Davacı şirket çalışanı tarafından “... Bankasının müdahale ettiği", “alım emrinin yerine getirilmediği”, 31 Ağustos vadeli sözleşmenin “tavan olduğu”, buradan bu vadeden alım yapılamadığı" gibi asılsız beyanlarla müvekkilimin iradesi sakatlanmış ve müvekkilimin alım emrini yerin getirmek yerine kendisini satışa yönlendirerek, yine daha sonra Davacı şirkel çalışanlarının beyanının aksine USD’niıı 7,40a kadar çıkması nedeniyle, mahrum kaldığı kar ile birlikte toplamda yaklaşık 110.000.000.-TL. zarara girmesine sebep olmuştur." şeklinde olduğunu, bu iddiasının doğru olmadığı, somut belgeler ve davacının da delil olarak dayandığı ses kayıtlarının çözümü ile ispatlanmakta olduğunu, davacının, müvekkili şirket nezdinde vadeli işlem ve opsiyon piyasasında yatırım yapmak amacıyla, 16,07.2018 tarihinde Sermaye Piyasası Araçları Alım Satım Aracılığı Çerçeve Sözleşmesi (Genel Hükümler, Özel Hükümler - Türev Araçlar Alım Satım İşlem Aracılık Sözleşmesi) Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri Genel Risk Bildirim Formu, Vadeli İşlemler ve Opsiyon Piyasasına İlişkin Risk ve Fiyat Bilgilendirme Formu, Borsa İstanbul Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası (VİOP) İşlemleri Teminat Yatırma ve Teminat Çekme Talimatları imzaladığını, davacı ile müvekkili şirket arasında 16/07/2018 tarihinde Yatırım Danışmanlığı Formu ve Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesi de imzalandığını, fakat davacının anılan sözleşme kapsamında veya sözleşme dışında yatırım danışmanlığı hizmet alımı talebi olmadığı gibi bu kapsamda bir hizmet verilmediğini, süreç boyunca tüm kararlarını büyük bir ustalıkla bilinçle ve tecrübe ile adeta bir profesyonel yatırımcı gibi kendisinin verdiğini, davacının imzaladığı sözleşmeler ve özellikle risk bildirim formlarında, yatırım kuruluşunun aktaracağı bilgilerin ve yapılacak tavsiyelerin eksik ve doğrulamaya muhtaç olabileceği, teknik ve temel analizlerin kişiden kişiye farklılık arz edebileceği, öngörülerin kesin olarak gerçekleşmeme olasılığının bulunduğu, yabancı para cinsinden yapılan işlemlerde sayılan risklere ek olarak, kur riskinin olduğunu, alım satım işlemlerinin zamanında gerçekleşemeyebileceğini, türev araçlarda, aracı kuruluşa yatırılan teminatın tümünün kavbedilebileceği gibi, kayıpların toplam teminatı dahi aşabileceği, yatırım kuruluşu vasıtasıyla piyasaya iletilmesi istenilen emrin gerçekleşmeme ihtimalinin dikkate alınması gerektiğini, borsa tarafından hesap ve firma bazında belirlenen pozisyon limitine ulaşıldığı takdirde pozisyonunuzu kapatmak, vereceği emirlerin piyasada gerçekleşemeyebileceği vs. bir cok risk bildirimi yapılmış ve davacının da yazılı okudum anladım ve bir nüshasını teslim aldım yazılı beyanı ile imzasına teslim edildiğini, davacının, VİOP işlemlerine 18.07.2018 tarihinde başlamış olduğunu, tüm işlemlerini bizatihi kendi kesin karar ve talimatları ile USD/TRY Ağustos 2018 vade kontratında gerçekleştirdiğini, davacıya müvekkili nezdinde online olarak 16.07.2018 tarihinde uygunluk ve yerindelik testleri yapılmış olduğunu, test sonuçlarının E (Çok Yüksek) çıktığını ve VİOP işlemi yapmaya uygun bulunduğunu, davacının yaklaşık 200 kontrat (teminat büyüklüğü yaklaşık 50 Bin TL.) ile işlemlere başladığını, devamında ortalama 500 kontrat pozisyon büyüklüğü ile işlemlerini sürdürdüğünü ve 09.08.2018 gün sonunda 3.709 kontrat uzun (long) pozisyon taşıdığının görüldüğünü, tüm işlemlerini kendi tek yanlı kararları ve talimatları ile hiç bir tavsiye dahi almadan yürüten davacının, 10.08.2016 Cuma sabahına 3709 adet long pozisyonuyla başladığını, davacının 10:00-11:24 zaman dilimi arasında nette 10.686 adet long işlemi daha gerçekleştirerek 11:24 itibariyle 14.395 adet long pozisyonuna ulaştığını, davacının yine kendi verdiği karar ile saat 14:01’de doların düşeceği beklentisiyle pozisyon yönünü uzun (long)'dan kısaya (short)a çevirmek istediğini, davacının elinde bulunan 14.395 adet long kontratının 2.659.842.-TL. kara ulaşacak bir şekilde kapandığını, bu anda işlemlere son vermiş olsa idi bu miktarda kara geçecek olan Davacının, 2.659.842.-TL Karı beğenmediğini ve işlemlere devam etmeyi kendisinin seçtiğini, sonrasında saat 15:00 itibariyle 14.000 adet kısa (short) pozisyona ulaştığını, 2018 yılı Ağustos ayı içerisinde tüm ülkede sürpriz bir şekilde ABD Dolar kurundaki olağanüstü artış nedeniyle, USD/TRY kurunun yukarı hareketine devam etmesi sonucu Davacının tüm teminatının eridiğini ve gün sonunda 1,593.598.-TL. (BirmilyonbeşyüzdoksanüçbinbeşyüzdoksansekizTL) eksi bakiyeye geçtiğini, 10 Ağustos 2018 Cuma günü Davacı ile de görüşüldüğünü, doların düşmesi yönünde kesin bir inancı olan davacının, teminat tamamlama çağrısı (...’unu) kapamak için verilen süre de dolmadığından, daha önemlisi açıkça pozisyonunu kapatmak istemediğini belirtmesi nedeniyle, mevcut pozisyonunun kapanmadığını, ...bank kuralları gereği ...bank tarafından 10 Ağustos 2018 Cuma günü, gün sonunda belirlenen kar/zarar hesabına istinaden oluşmuş eksi bakiyeler için, T+1 (10 Ağustos Cuma gününü müteakip iş günü 13 Ağustos 2018 Pazartesi günü olduğundan) Pazartesi saat 14:30‘a kadar süre verilerek Davacıya "...teminat tamamlama çağrısı yapıldığını, davacının teminat getirmesi ya da pozisyon kapatması için verilen sürenin beklendiğini, ancak davacı teminat da getirmediğinden pozisyonlarının, 13 Ağustos 2018 Pazartesi günü ortalama 7,10 gibi yüksek bir uzlaşma fiyatı üzerinden kapandığını, dolayısıyla 10 Ağustos Cuma akşamı itibarı ile bakiye teminat (-) eksi 1.593.598.-TL. iken, Davacının pozisyonlarını taşımak konusunda ısrar etmesi ve piyasanın kapalı olduğu hafta sonunda da piyasa koşullarının aynen olağanüstü şekilde ve ters yönde devam etmesi nedeniyle, pozisyonu kapandığında, Davacının Cuma günü (-) eksi 1.593,598.-TL, olan teminat bakiyesi. Pazartesi (-) eksi 11.310.754,38.-TL.’ye ulaştığını, davacının ...bank'a olan toplam 11.310.754,38-TL. tutarındaki takas yükümlülüğünü karşılamaması sonucu, Takas kuralları/düzenlemeleri uyarınca, bu bedelin davalı müvekkili ... A.Ş. tarafından karşılandığını, müvekkil şirketin, Davacıdan alacaklı hale geldiğini, davacının sürekli olarak “yatırım alışkanlıkları" nın tespiti ifadesini kullanarak bir çıkış yolu aramakta ise de, çok riskli oln bu piyasada yatırımcıların anlık kararları sürekli ve anlık olarak değişebilmekte olduğunu, bu nedenle bir yatırımcının daha önceki kararlarının yönü sonraki hareketinin bir müdahale ile değişebileceğinin göstergesi olamayacağını, davacının, zararının doğmasına neden olduğunu kabul ettiği “birdenbire satış pozisyonuna geçmesi" olgusunun, müvekkili şirket müşteri temsilcisi tarafından aranarak, 2018 Ağustos vadeli USD/TRY kontratlarda daha fazla artmasının mümkün olmadığının’ söylenmesine dayandırmakta ve bu kararını, iradesinin müşteri temsilcisi tarafından sakatlandığı iddiasında bulunmakta olduğunu, davacının bu iddialarının kesinlikle gerçeği yansıtmadığını, davacı ile yapılan tüm telefon görüşmelerinin kayıt altında olduğunu, Davacıya, iradesine etki edecek sekilde/kararını ters yönde değiştirecek şekilde hiçbir beyan veva taahhüt verilmediğini, davacının müşteri temsilcisini dinleyen bir yatırımcı olmadığını, davacının o tarihteki konuşmaları dinlendiğinde, önceden süregeldiği gibi ve dilekçesinde de kabul ettiği gibi, İstikrarlı bir şekilde alım pozisyonunda kaldığı, tüm talimatları büyük bir kararlılıkla kendisinin verdiği çok yüksek kâr miktarına ulaşmasına rağmen, bu kararından vazgeçmediği ve pozisyonu kapatıp kârını almak yerine daha da arttırmayı seçtiğinin görüldüğünü, konuşmalara göre; davacının tüm işlemlerini yönlendirme olmadan bizatihi kendisinin yönettiği ve bunun kendisinin de kabulünde olduğunun açık olduğunu, davacının Cuma günkü (10.08/2018 tarihli) konuşmalarından da çok açık ve net şekilde anlaşıldığı üzere, pozisyonunu kapatmamakta ısrarcı olduğu, hala doların düşmesi yönünde bir beklentisi olduğu ve teminat tamamlaması için bir iş günü sonrası olan Pazartesi günü saat 14:30'a kadar süresi olduğunu bildiğini, bu zamana kadar teminat getireceğini söylediğini ve pozisyonunu ısrarla kapatmadığının görüldüğünü, davacının bu karan sonrasında, 10 Ağustos Cuma akşamı itibarı ile bakiye teminat (-) eksi 1.593.598,-TL. İken, davacının pozisyonlarını taşımak konusunda ısrar etmesi ve piyasanın kapalı olduğu hafta sonunda da piyasa koşullarının aynen olağanüstü şekilde ve ters yönde devam etmesi nedeniyle, pozisyonu kapandığında. Davacının Cuma günü (-) eksi 1.593.598.-TL. olan teminat bakiyesi, Pazartesi (-) eksi 11.310.754,38.-TL.'ye ulaştığını, davacının ...bank’a olan toplam 11.310.754,38-TL. tutarındaki takas yükümlülüğünü karşılamaması sonucu, Takas kuralları/düzenlemeleri uyarınca, bu bedelin davacı müvekkili ... A.Ş. tarafından karşılandığını ve müvekkili şirketin, davacıdan alacaklı hale geldiğini, konuşmaların hiçbir yerinde, davacıya yönlendirme, ikna etme veya fiyatın tavan olmasından dolayı daha yukarı gitmeyeceği gibi, dava dilekçesindeki iddiaları gibi bir tavsiye veya yaklaşımda bulunulmadığını, davacının vereceği izahata göre fazlaya ilişkin her türlü beyan ve savunma hakları saklı kalmak kaydıyla, davanın reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi'nin 29/11/2021 tarih 2019/479 Esas- 2021/847 Karar sayılı kararında;"....Sonuç olarak, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Mahkememizce görülüp karara bağlanan davanın, taraflar arasında akdedilen türev araçları alım-satımı yapabilmek için mevzuata göre kurulan “Aracı Kurum” statüsündeki şirketle imzalanan Çerçeve Sözleşmesinden kaynaklı doğan zararın tazminine ilişkin olduğu, bu bağlamda tüm delillerin toplandığı, iddia ve savunmaların değerlendirilmesi amacıyla bilirkişi heyetinden rapor alındığı, bilirkişi heyetinden alınan ve dosya kapsamına uygun ve ayrıntılı olduğu anlaşılan rapor sonucu; davacının zararına sebep olan işlemlerinin, davalı şirketin yönlendirmesiyle doğmuş olduğuna yönelik iddiasını ispat edemediği, davalı yanın, yatırımcının "uzun pozisyonda kalma” gibi genel tercihleriyle bağlı olamayacağı, anlık denilebilecek kadar kısa bir süre içinde değişebilecek döviz piyasası gelişmelerine dayalı fiyat değişmeleri sebebiyle yatırım kararlarının yatırımcı tarafından değiştirilebileceği, davalı şirketin davacıyla yatırım danışmanlığı sözleşmesi bulunmakla birlikte, davacı yatırımcının, davalının danışmanlığına müracaat ettiği ve davalı şirketin de "yatırım danışmanlığı' sayılabilecek tavsiyelerde bulunduğu yönde bir tespitin de yapılamadığı, bu itibarla davacının iradesinin davalı yanca sakatlanmış olduğunun da ayrıca ispat edilmediği ve meydana gelen zararın davacının kendi kararlarından kaynaklanmış olduğu sonuç ve vicdani kanaatine ulaşıldığından, davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur..."gerekçesi ile ''Davanın REDDİNE,'' karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararında, dava ve cevap dilekçeleri ile bilirkişi raporu aynen kopyalanarak davanın reddine karar verildiğinin ifade edildiğini;Davanın temelini oluşturan telefon görüşme kayıtlarının çözümü yapılmadan karar verildiğini, yapılan yargılama sırasında; Mahkemece evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda 31.12.2020 tarihli ara kararı ile "dosyanın SPK uzmanı Yrd. Doç. Dr. ... Borsacılık konusunda uzman ... ile SMM...'a tevdi ile rapor düzenlenmesi" görevi verildiğini, adı geçen bilirkişilerce tarihsiz rapor sunulduğunu, dava ve cevaba cevap dilekçelerinde "...bir kısım telefon görüşme kayıt çözümleri davalı tarafça dosyaya sunulmuş ise de bunu kabul etmediğimizi, ses kayıtlarının kesintisiz olarak tamamının dosyaya sunulmasını, uzman kişilerce kayıtlara müdahale edilmediği, ekleme-çıkarma yapılmadığı da tespit edildikten sonra dökümünün yapılmasını" talep ettiklerini, bu talepleri konusunda bir karar verilmeden, tek yanlı olarak davalı tarafça yapılan çözümlemelere göre uyuşmazlığın esası yönünden inceleme için dosyanın bilirkişi heyetine tevdi edilmesinin doğru olmadığını;Tarafları aynı olan İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/347 Esas sayılı dosyasında davalı (o davada davacı) ... A.Ş. tarafından sunulan 20 adet ses kaydının içinin boş olduğunun tespit edildiğini, Mahkemece 19/03/2021 tarihinde yazılan yazıyla en geç iki haftalık süre içinde eksik ses kayıtlarının gönderilmesinin istendiğini, ... A.Ş. tarafından halen bu kayıtların ilgili mahkemeye sunulmadığını, bunun üzerine davacı tarafa iki kayıt oluşmasına ilişkin beyanda bulunmak için süre verildiğini, istenen bilgilerin mahkemeye ibrazından sonra İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından 2019/347 Esas sayılı dava dosyası üzerinden Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu Başkanlığı'na 23/12/2021 tarihinde müzekkere yazılarak ... kayıtlarının istendiğini, henüz bu yazıya olumlu bir cevap verilmediğini, başka bir ifadeyle; 14 ATM tarafından alınan raporun, 14 ATM tarafından bile henüz delil olarak kabul edilmediğini ve doğruluğu araştırılmakta iken görülmekte olan davada Mahkemenin bu delile dayanarak karar verdiğini, davalının eksik olarak sunduğu ses kayıtlarına müdahale edilip edilmediği, ekleme-çıkarma yapılıp yapılmadığı uzman bilirkişi tarafından tespit edilmeden, emsal Yargıtay kararında da belirtildiği gibi tarafların ve yargı organlarının denetimine uygun rapor(kayıt çözümü) alınmadan delillerin değerlendirilmesinin hatalı sonuca ulaşılmasına yol açtığını;Bilirkişi raporunun hüküm vermeye elverişli olmadığını; Uygunluk Testi Bakımından; hükme esas alınan bilirkişi raporunda Yerindelik ve Uygunluk testlerinin internet üzerinden yapıldığını, test sonucunun çok yüksek olarak belirlendiğinin ifade edildiğini, eğer tam ve doğru bir kayıt çözümü yapılsa idi bilirkişilerin, internet üzerinden yapılan test öncesinde müşteri temsilcisinin, müşteriye işlemlere başlayabilmesi için yüksek puan çıkması gerektiğini sürekli tekrarlayarak yüksek puan çıkacak şekilde cevaplar vermesi için yönlendirme yaptığını görebileceklerini, Mahkemece tartışılıp değerlendirilmeden hükme esas alınan bilirkişi raporunda; ...'deki görüşmelerin kendileri tarafından dinlenildiğini, diyalogların tamamından edilen edinilen intibaya göre davacı yatırımcının yapmış olduğu yatırım hakkında oldukça bilinçli olduğunu, yatırımcı jargonuna hakim bir şekilde konuştuğunu, başka yatırım kuruluşlarında da benzer işlemleri yaptığının bildirildiğini, sunulan görüşme kayıtları çözümlenmediğinden ve içeriğine müdahale edilip edilmediği tespit edilmeden bilirkişi heyetinin eksik inceleme ile ulaştığı hatalı sonuca Mahkemece itibar edilmesinin hatalı olduğunu; Davalı Personelinin Yetersizliği Bakımından: düzenlenen bilirkişi raporunda davalı personelinin yetersizliği konusunun hiç değerlendirilmediğini, mahkeme kararında da bu konunun tartışılmadığını, oysa 39.1. Sayılı Tebliğin 20 ve 21. Maddesi, 14.08.2014 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Sermaye Piyasası Kurulu tarafından çıkarılan Sermaye Piyasasında Faaliyette Bulunanlar İçin Lisanslama Ve Sicil Tutmaya İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'in 5. maddesi ve Ek-1 sayılı cetvelinin dikkate alınması ile davalı aracı kurumun çalıştırdığı personelin yeterliliği açısından somut olaya bakıldığında; kurum çalışanın, piyasalarla ilgili bilgileri ve tavan-taban kavramlarını bilmediği, müşteri ile aynı anda duyup öğrendiği, böylece davalının işin gerektirdiği uzmanlığı bulunmayan personel istihdam ettiğinin anlaşıldığını;Somut olayda, davalı personelinin basiretli ve bilinçli davranmadığı anlaşılmakta olup, müşteriyi yanlış yönlendiren görevli yerine, yukarıda alıntı yapılan III.39.1 sayılı Tebliğ’in 20/2. ve 21. maddelerdeki tanıma uygun; iyi eğitim almış, yaptığı işle ilgili yeterli formasyona sahip VİOP konusuna vâkıf bir müşteri temsilcisi olsaydı yatırımcı müvekkilinin zamanında ve doğru şekilde yönlendirileceğini, oluşan zararın gerçekleşmeyeceğini aksine yüksek tutarda kazanç elde edileceğini, bilirkişi raporunda bu hususların hiç değerlendirilmediğini ve raporun da Mahkemece denetlenmeden hükme esas alındığını;Teminat Açığı Bakımından: Raporda 10.08.2018 tarihindeki işlemler sonucunda teminat bakiyesinin eksiye düştüğü, müşteriye teminatı tamamlama çağrısı yapıldığı, davacı yatırımcının 13.08.2018 günü saat 14.30'a kadar teminat hesabına para yatırması yahut pozisyonunu kapatması gerektiği, sunulan belgelerden davacının pozisyonunu kapatmadığı, teminat açığını da gidermediğinin anlaşıldığını, bunun üzerine davacı pozisyonunun 13.08.2018 tarihinde aracı kurum tarafından kapatıldığı, böylece bakiyenin (-)11.676.087,63 TL'ye ulaştığının ifade edildiğini ancak bakiye (-)11.676.087,63 TL'ye ulaşana kadar davalının neden bir işlem yapmadığının açıklanmadığını ve müvekkili sanki (-) bakiyeden de sorumluymuş gibi bir sonuca ulaşıldığını, tam ve doğru bir kayıt çözümü yapılsa idi bilirkişilerin, işlem öncesi davacıya yapılan sözlü bilgilendirme aşamasında müşteri temsilcisinin (-) bakiyeden müşterinin sorumlu olduğuna dair bir uyarıyı yapmadığını göreceklerini;Sözleşmenin Genel İşlem Şartlarına, Ahlaka, Kamu Düzenine Aykırılığı ve Uluslararası Standart Sözleşme Şablonlarına Uygunluğu Bakımından: Sözleşmenin genel işlem şartlarına, ahlaka, kamu düzenine aykırılığı ve çerçeve sözleşmenin, uluslararası standart sözleşme şablonlarına uygunluğunun bilirkişi raporunda hiç tartışılmadığını,değerlendirilmediğini, taraflar arasında bir sözleşmenin varlığının ve davalı/müşterinin sözleşmede imzasının bulunmasının, sözleşmenin kayıtsız şartsız uygulanması sonucunu gerektirmediğini, hükümleri itibariyle sözleşmenin yasaların emredici hükümlerine, kamu düzenine ve genel ahlaka aykırılığı halinde ilgili kısımlar yönünden kısmen veya tamamen batıl ya da yok hükmünde sayılmasının mümkün olacağını;Yapılan bilirkişi incelemesinde; somut olayda imzalanan matbu-çerçeve sözleşmenin, uluslararası standart sözleşme şablonlarına uygunluğunun değerlendirilmesi gerektiğini, salt matbu sözleşmeler imzalandı, müşteri de riski kabul etti diye bankanın sorumluluktan kurtulduğu sonucuna ulaşılmaması gerektiğini, Doktrinde de benzer görüşlerin yetkin hukukçular tarafından ortaya konduğunu;Yatırım Kuruluşlarının Yatırımcının Kararını Etkileyecek Yorum ve Yönlendirmelerden Kaçınması Gereği Bakımından: bilirkişi raporunda; "...davacının yatırımlarıyla ilgili olarak harici haberler/bilgiler alabildiği, davalı şirket temsilcisinin yönlendirme yapmaktan ziyade fiyat bilgilerini verdiği, oluşan davacı kayıplarından ötürü duyduğu üzüntüyü ifade ettmekle yetindiği, zarara sebep olan tavan olayı konusunda davacı ile bir bilgi ve yorum paylaşmadığı, bilakis davacının tavan olayını bilmediğini bizzat söylediği, davacı yatırımcının tavan olayı nedeniyle kafası karıştığı için pozisyonunu değiştirdiği..."nin ifade edildiğini, bu görüşün dayanağını oluşturan telefon görüşme kayıtlarının çözümlenmediğini, İstanbul 14 ATM tarafından alınıp itiraza uğrayan, doğruluğu halen araştırılmakta olan başka bir dava dosyası için düzenlenmiş rapor örneğinin hükme esas alınarak karar verilmiş olmasının hatalı olduğunu; Yatırım Hizmetleri Ve Faaliyetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğin aracı kurumun yükümlülüğünü belirleyen 30. maddesinin 1. Bendinde; "Yatırım kuruluşu, alım satım aracılığı faaliyetlerinin icrası sırasında müşterilerin fiyat, maliyet, hız, takas, saklama, karşı taraf ve benzeri hususlardaki tercihlerini göz önüne alarak emir gerçekleştirme politikası çerçevesinde müşteri için mümkün olan en iyi sonucu verecek şekilde emirleri yerine getirmekle yükümlüdür.'' hükmünün yer aldığını, yine aynı tebliğin 48. maddenin 2. bendinde; "Yatırım danışmanlığı faaliyetinin yürütülmesi sırasında yatırım kuruluşları tarafından;a) Yatırımcıların yerindelik testi kapsamında elde edinilen bilgiler dikkate alınarak en uygun yatırım kararın almalarını sağlayacak yönde tavsiyede bulunulması, b) “ Sunulan yorum ve tavsiyelerde yatırımcıları yanıltıcı, aldatıcı, bilgi ve tecrübe eksikliklerini istismar edici, yanlış, gerçek dışı veya “en sağlam”, “en iyi”, “en güvenilir” gibi subjektif ve abartılı ifadelere yer verilmemesi,” gerektiğinin hükme bağlandığını ve aksi davranışın yasaklandığını;Yukarıda açıklanan yasal hükümler incelendiğinde; aracı kurumların öncelikle özen ve sadakat borcu altında olduklarını, müşterilerin hak ve menfaatlerini korumak için gerekli önlemleri almak, müşterinin iradesini sakatlayacak davranışlardan uzak durmak, müşteriyi yanıltıcı, aldatıcı, bilgi ve tecrübe eksikliğini istismar edici yanlış ve gerçek dışı beyanda bulunmamak ve müşteriyi etkileyecek şekilde yorum yapmamak, ayrıca müşterilerin yatırmış olduğu teminatı da aşacak şekilde zarara uğramamaları için gerekli önlemi almak yükümlülüklerinin bulunduğunu; Bu hüküm TBK'nın 390. maddesinde vekilin sorumluluğunu düzenleyen hükümleri ile aynı amaca yönelik olup kanun koyucunun aracı kurumlara ilişkin olarak koyduğu özel hükümlerden ayrı olarak aracı kurumun B.K 390. maddesinde ifadesini bulan vekilin sorumluluğunu da içerecek şekilde özen yükümlülüğü altında olduğunu, yatırım kuruluşlarının yatırımcının kararını etkileyecek şekilde yorumda bulunmaları yasaklanmış olup müşterinin hak ve menfaatlerini korumanın gereği olarak “gerekli önlemleri almak”, yükümlülüğü yanında “müşterinin yatırım kararını etkileyecek şekilde iradesini sakatlayacak davranışlardan uzak durmak, müşteriyi yanıltıcı, aldatıcı, bilgi ve tecrübe eksikliğini istismar edici yanlış ve gerçek dışı beyanda bulunmalarının” da yasaklandığını, davalı şirketin bu yükümlülüğünü ihlal ederek kendi kusuru ile müvekkilinin yatırım kararı üzerinde etki etmek suretiyle değişikliğe girmesine ve zarara girmesine sebep olduğunu; Hükme dayanak yapılan bilirkişi raporuna yapılan itirazlar yönünden ek rapor yahut rapor alınmadığına göre bu itirazların gerekçeli kararda tartışılıp değerlendirilmesi, itirazları yersiz ve dayanaksız ise bu sonuca nasıl ulaşıldığının ortaya konulması gerektiğini, gerekçeli kararın, bilirkişi raporuna hiç itiraz edilmemiş gibi kaleme alındığını beyanla İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/479 E. 2021/847 K. sayılı ilamının duruşmalı olarak incelenerek hükmün kaldırılmasına aracı kurum kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapılarak rapor alınması yahut aynı konuda işlem yapılıp karar verilmesi bakımından dosyanın yerel mahkemeye iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Dava, taraflar arasındaki 16/07/2018 tarihli Sermaye Piyasası Araçları Alım Satım Aracılığı Çerveve Sözleşmesi ve ekleri ile aynı tarihli Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesi kapsamında davacının VİOP bünyesinde yapılan vadeli döviz işlemleri sırasında davalı aracı kurum çalışanının hatalı ve asılsız yönlendirmeleri nedeniyle iradesinin sakatlanması sonucu, uzun (long) pozisyonda iken kısa (short) pozisyona geçmesi, yani USD alışından satışına geçmesi ve USD kurunun yükselmesi sonucu oluştuğu iddia edilen zararının ve aksi durumda yani alış yapılması halinde oluşacak kar kaybının tespiti ile davalıdan tazmini talebine ilişkindir. Mahkemece yukarıda açıklanan gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.Davacı vekilince ileri sürülen istinaf sebepleri; Mahkemece davacı ile davalı çalışanı arasında gerçekleşen telefon görüşmelerinin dökümü alınmadan, bu görüşmelere davalı tarafından ekleme, çıkarma vs işlemler yapılıp yapılmadığı denetlenmeden karar verilmesinin hatalı olduğu, bilirkişi heyetince telefon görüşmelerinin eksik incelendiği, raporda davalı kurum tarafından düzenlenen ve davacı tarafından doldurulan uygunluk testinin davalı çalışanının yönlendirmesi neticesinde yüksek puan çıkacak şekilde doldurulduğu hususunun, davacı çalışanının mevzuata uygun yeterliliğe sahip olup olmadığının, teminat açığı bakımından davacıya gerekli açıklamaların yapılıp yapılmadığının, eksi bakiyeden davacının sorumlu olduğuna dair bir bilgi verilip verilmediğinin, taraflar arasındaki sözleşmenin genel işlem şartlarına, ahlaka, kamu düzenine aykırılığı ve Uluslararası standart sözleşme şablonlarına uygunluğunun incelenmediği, yine yatırım kuruluşlarının yatırımcının kararını etkileyecek yorum ve yönlendirmelerden kaçınması gereği bakımından herhangi bir inceleme yapılmadığı, Mahkemece bu eksikliklere rağmen bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilmesi için ek rapor alınmadığı, eksik bilirkişi raporu esas alınarak verilen karar hatalı olup kaldırılması gerektiğine ilişkindir.Mahkemece tarafların delilleri celp edilmiş, davalı şirket kayıtları ile dosya üzerinde sermaye piyasası uzmanı, finans uzmanı ve bağımsız denetçi bilirkişiden oluşan heyet marifetiyle inceleme yapıtırılarak bilirkişi raporu alınmış, ayrıca İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/347 Esas sayılı dosyası ile görülen ve bu davanın davalısı tarafından davacısı aleyhine, ...bank'a ödenen bedelin tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebi ile açılan davada alınan bilirkişi heyet raporu da incelenerek bir karar verilmiştir.HMK'nın 282. maddesine göre, hâkim, bilirkişinin oy ve görüşününü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirecektir. Somut olayda; bilirkişi heyet raporunda davacının zarara uğradığını iddia ettiği davalı kurum çalışanının eylemi ve taraflar arasındaki sözleşmeler ile davacı tarafından gerçekleştirilen vadeli USD döviz sözleşmesi işlemlerinin teknik olarak ne anlama geldiği hususlarında denetime açık ve ayrıntılı değerlendirme yapıldığı görülmüştür.Raporda da tespit edildiği üzere davacı, taraflar arasında imzalanan sözleşmeler ve risk bildirim formları ile işlemlerin riski konusunda bilgilendirilmiş, hesabın ilk açılışında davalı çalışanı tarafından bu riskler bir kez de sözlü olarak davacıya açıklanmıştır. Davacı tarafından dava ve cevaba cevap dilekçelerinde, uygunluk ve yerindelik testlerini davalı çalışanın yönlendirmesi ile yüksek puan çıkacak şekilde doldurduğu, davalı çalışanının yeterli bilgi ve donanıma sahip olmadığı, teminat açığı yani eksi bakiyeden sorumlu olacağına dair kendisine bilgi verilmediği, sözleşmelerin genel işlem şartlarına, ahlaka, kamu düzenine ve Uluslararası standartlara aykırı olduğu şeklinde bir iddia ileri sürülmemiş, bu iddialar ilk kez bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesi ile ileri sürülmüş olduğundan, bilirkişi raporunun bu hususlarda inceleme içermediğinden bahisle eksik olduğu ve Mahkemece bu iddialar kapsamında bilirkişi heyetinden ek rapor alınması gerektiğine dair istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Mahkemece, davacı ile davalı çalışanı arasında geçen telefon görüşme kayıtlarının dökümü yaptırılmamış ve bu kayıtlar bilirkişi heyetince dinlenerek değerlendirilmiş ise de, Dairemizce UYAP sistemi üzerinden İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/347 Esas sayılı dosyasında yapılan incelemede, Mahkemece 258 adet ses kaydının dökümünü içerir 29/01/2021 tarihli teknik bilirkişi raporunun alındığı, bu rapora yapılan itirazlar üzerine alınan 09/02/2024 tarihli son raporda ise davalının (bu davada davacı) kesinti yapıldığını iddia ettiği ses kayıtlarında herhangi bir kesinti ve ses kayıtlarına herhangi bir müdahalenin olmadığının tespit edildiği görülmüştür. Davacı taraf, dava dilekçesinde talebini esas olarak, 10/08/2018 tarihinde teminatının 20 katı tutarında alım emri vermiş olmasına rağmen davalı çalışanının kendisini, "... Bankası'nın müdahale ettiği", "alım emrinin yerine getirilemediği", "31 Ağustos vadeli sözleşmenin tavan olduğu ve buradan bu vadeden alım yapılamadığı" şeklindeki asılsız ve gerçeğe aykırı söylemleri ile yanlış yönlendirdiği ve yaptığı pozisyon değişikliği nedeniyle hem eksi bakiyeye düştüğü, hem de kar kaybına uğradığı iddiasına dayandırmıştır. Bilirkişi heyetince incelenen ve Dairemizce denetlenen telefon görüşme kayıtlarından, davacının, davalı çalışanının herhangi bir yönlendirmesi olmaksızın pozisyon değişikliği yaptığı, davalı çalışanının davacıya herhangi bir telkin ve tavsiyede bulunmadığı, kur/fiyat değişimlerini davacıya bildirdiği, davacının aldığı duyumlardan ve... Bankası'nca yapılacak müdahale beklentisinden bahsederek satış işlemlerine devam ettiği, bu itibarla davacının iradesinin sakatlandığından, bu irade sakatlığı nedeniyle kısa vadeli pozisyona geçerek zarar ettiğinden bahsedilemeyeceği, davacının davalı aracı kuruma bildirdiği kendi karar ve talimatları nedeniyle eksi bakiyeye düşmesi ve kar kaybına uğramasında davalı aracı kuruma atfı kabil bir kusur bulunmadığı, Mahkemece bu gerekçelerle davanın reddine karar verilmesinde de isabetsizlik mevcut olmadığı anlaşılmıştır.Sonuç itibariyle; İlk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olup, kamu düzenine aykırılık da tespit edilmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından istinaf eden davacı tarafından peşin olarak yatırılan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 346,90 TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere 05/12/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.