İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi 2022/695 Esas 2024/1668 Karar

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2022/695 Esas
KARAR NO:2024/1668 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI:2014/811 Esas - 2021/477 Karar
TARİH:12/07/2021
DAVA:Tazminat (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:24/10/2024
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı şirketin yaklaşık 30 yıldır Mersin'de ... Bayi olarak faaliyet gösterdiğini, davalı ...'nın 08/09/2011 tarihinde davacı firmanın kullandığı pos cihazını kullanıma kapattığını, bunun nedenlerinin davacı firmaya bildirilmediğini, davalı bankanın Bankalararası Kart Merkezine yaptığı bildirimler neticesinde 10/09/2011 tarihinde ...bank'ın pos cihazının da kullanıma kapatıldığını, akabinde aynı sorunların kısmen ...bank, ... Bankası ve... Bank ile de yaşandığını, pos cihazının kapatılmasının davacı firmanın piyasada rekabet edebilme gücünü azalttığını, satışlarının azaldığını, piyasada kötü bir intibaya neden olduğunu, pos cihazı ile yapılan ödemelerde bankalar tarafından sağlanan avantajlardan faydalanamadığını, müşterilerini kaybettiğini, maddi ve manevi zarara uğradığını belirterek, davanın kabulü ile davalı bankanın davacı firmanın kullanımındaki pos cihazının kapatılmasına ilişkin işleminin haksız olduğunun tespitine, davalı bankanın pos cihazının davalı firma tarafından kullanılmasına ve davalı bankanın davacı firma ile bu hususu temin eden sözleşme yapmasına, pos cihazını kullanıma açmasına, bu husustaki sataşmanın giderilmesine, 10.000,00 TL manevi tazminatın 08/09/2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin başkaca ve bakiye haklar saklı kalmak üzere davalının uğradığı maddi zarardan şimdilik 5.000,00 TL'nin pos cihazının kapatıldığı tarih olan 08/09/2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faiz oranı ile birlikte tahsiline, uğranılan maddi zararın bakiye kısmının tespitine, tespit edilecek kısmın dahi pos cihazının kapatıldığı tarihten itibaren işleyecek avans faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsiline, TTK'nun 58. Maddesi uyarınca yargılamada tespit edilecek uğranılan maddi zararın 3 katı tazminatın dayahdan tahsiline, mahkeme kararının ilanına, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin îvalıy\ yükletilmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşmeler ile davacı firmanın, kart hamilleri ile banka arasında harcama ve ödeme işlemlerine aracılık ettiğini, davacının ödeme gerçekleştirdiği kartların çoğunun borçlarının işlem yapılarak ötelenmesi, ödeme yapılan kartlara ödeme sonrasında farklı işyerlerinden ödenen borç tutarında onus ve notonus satış işlemleri gerçekleştirilmesi yoluyla usulsüz işlemler yaptığının, kart hamillerinin esas faaliyetleri ile satış yapılan işyerlerinin faaliyetlerinin uyuşmadığının tespit edildiğini, bu nedenle davacının sözleşmelerinin tek taraflı olarak feshedildiğini, davacı tarafın maddi ve manevi tazminat talebinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu belirterek, öncelikle yetki itirazları uyarınca davanın yetkisizlik nedeniyle talep halinde yetkili İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 12/07/2021 tarih 2014/811 Esas - 2021/477 Karar sayılı kararında; " Netice olarak mahkememizce yapılan değerlendirmeye göre; dava tazminat davası olup, taraflar arasındaki hukuki ihtilaf, taraflar arasında 24.05.2004 tarihinde kurulmuş olan Üye İşyeri Sözleşmesinin 08.09.2011 tarihi itibariyle davalı banka tarafından feshedilmesinin hukuka uygun olup olmadığı ve feshin haksız olması halinde davacının kazanç kaybından ibaret maddi ve manevi zararının bulunup bulunmadığı noktalarında toplandığı tespit edilmiştir.Mahkememizce dosyanın dava değeri ile heyete tevdiinden sonra alınan 23/03/2021 tarihli bankacı bilirkişiler ve 07/06/2021 tarihli sözleşme ve mali bilirkişilerin sunduğu bilirkişi raporlarındaki ortak içerikli değerlendirmeler dikkate alındığında; Bankacılık açısından yapılan değerlendirmelerde de belirtildiği ve mahkememizce de hükme esas alınmaya elverişli olan tespitlere göre Türkiye Bankalar Birliği tarafından “POS Cihazları, Banka Kartları veya Kredi Kartlarının Amaç Dışı Kullanım Hallerinin Belirlenmesi ve Yaptırımlara İlişkin Mesleki Tanzim Kararları'nın 05.09.2013 tarihinden itibaren yayınlandığı, davaya konu fesih-işleminin ise 08.09.2011 tarihli olduğu bu nedenle anılan kararların somut olaya uygulanma imkanı bulunmadığı ve feshin haklılığı konusunda sözleşme hükümlerinin esas alınması gerektiği kanaatine varılmıştır.Fiktif işlemler açısından Davalı Banka tarafından davacı Üye işyerine gönderilmiş yazılı bir fesih bildirimi bulunmasa da, kuvvetli şüpheyi doğurabilecek emarelerin 3 adet işlem dekontu kapsamında mevcut olduğu, feshin ve POS terminalinin kullanıma kapatılmasında hem kuvvetli şüpheli işlemlerin mevcut olmasına ve hem de sözleşmenin her iki tarafa da vermiş olduğu serbest fesih yetkisine istinaden yapılmış olduğu mahkememizce kabul edilmiştir. Davalı Banka, davacının, 05.07.2010 tarihli Ödeme Noktası Sözleşmesi hükümlerine aykırı hareket ederek; Ödeme Noktası olarak kullanılan POS Makinesi üzerinden fiktif işlemler yapmış olduğunu ileri sürmüştür. POS e Noktası sözleşmesinin m. 16/4 hükmü, üye işyeri sözleşmesinin, kredi kartı işyeri sözleşmesinin ayrılmaz parçası olduğunu ve bu sözleşmede boşluk bulunması halinde kredi kartı işyeri sözleşmesi hükümlerinin uygulama alanı bulacağını düzenlemekte olduğundan Ödeme İşyeri Sözleşmesinin “Sözleşmenin Süresi ve Fesih” başlıklı m. 15 hükmü değerlendirildiğinde bankanın hem sözleşme ihlalleri halinde hem ihlal olmaksızın sözleşmenin banka tarafından sona erdirilebileceği hususunun düzenlendiği görülmüş olup, m. 15.1/b uyarınca, “.....kendi ihtiyarında yapacağı değerlendirme sonucunda ödeme noktasının bu sözleşmeden kaynaklanan taahhütlerini yerine getirmesinin tehlikeye düştüğü sonucuna varması banka için haklı nedendir” veya m. 15.2. uyarınca, “......ödeme noktasının sözleşmede belirtilen yükümlülüklerden herhangi birine aykırı hareket etmesi ve bunlarla sınırlı kalmaksızın dilediği takdirde ödeme noktasına işbu sözleşme kapsamında tanınan yetkileri geçici bir süre askıya alabilir veya sona erdirebilir" şeklindeki düzenleme ile bankaya bir neden göstermeksizin dilediği takdirde ve sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin tehlikeye düştüğü konusunda bir karara varılması halinde sözleşmeyi sona erdirme yetkisi tanımlanmış olduğundan feshin haksız olarak değerlendirilemeyeceği kanaatiyle, davanın reddine karar vermek gerekmiştir.Ayrıca feshin haksız olduğu kabul edilse dahi, talep edilen tazminata hükmedilebilmesi için zararın varlığının şart olduğundan, yapılan mali incelemede davacının malvarlığında bir zararın tespit edilemediği sonucuna ulaşılmıştır."gerekçesi ile, '' davanın reddine'' karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece davacı defterlerinin incelenmesi için Mersin Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazıldığını, 07/04/2016 tarihli talimat raporu ile davacı ticari defterleri incelendikten sonra mahkemece dosyanın tevdii edildiği Emekli Banka müfettişi ... , Bankacı Hukukcu ... ,Ticaret Borçlar Hukuku öğretim Üyesi Yrd Doç.Dr.... ,Marmara Üniversitesi Bankacılık ve Muhasebe Öğretim Üyesi Prof.Dr....'dan oluşan bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan 09.06.2017 tarihli raporda; " 1-) Davalı Banka; davacının, Üye İşyeri ve Ödeme Noktası Sözleşmesinin feshinin fiktif işlemlere dayalı olarak yapıldığını ispat edememiş olmakla; davalı Bankanın bu Sözleşmeleri; Sözleşmelerdeki : “her iki tarafa da fesih yetkisi veren” içerik hükmüne göre feshettiğinin kabulü gerektiği, Bu kabul kapsamında, davalı Banka; Sözleşmeyi fiktif işlemlere : dayalı olarak feshetmemiş olduğundan; (POS Cihazı, Banka Kartları ve Kredi Kartlarının Amaç Dışı Kullanımının Bildirimi) ... amacıyla; davacı firma : aleyhinde, BKM ye (Bankalar Arası Kart Merkezi ne) yapmış olduğu ; şüpheli / fiktif işlem yapan üye işyeri bildirimini kaldırması gerektiği, 2-) Davacı Üye İşyeri Şirket; Üye İşyeri Sözleşmesinin, davalı Banka tarafından feshi (ve POS Cihazını kapatması) ile satışlarındaki düşüş nedeniyle maddi zarara uğradıklarını beyanla, zararın tazminini talep etmekle birlikte; davacı iddialarındaki bir zarara rastlamamış olup, takdirin Sayın Mahkemede olduğu, 3-) Davacı Üye İşyeri fesih ve POS Cihazının kapatılması nedeniyle manevi tazminat Talebinde de bulunmakla birlikte bu konunun takdir ve değerlendirmesinin Sayın Mahkenin yetkilerinde olduğu," hususlarının rapor edildiğini, rapor edilmiştir.Müvekkil şirketin maddi zararının olmadığı yönündeki bilirkişi raporundaki kaanat nedeniyle rapora 03/07/2017 tarihli dilekçe itiraz ettiklerini itiraz üzerine alınan 14/02/2018 tarihli ek raporda; "1-) Davalı Banka Sözleşmenin feshinin, davacı üye iş yerinin fiktif işlemleri nedeniyle feshedildiğini beyan ve kabul etmiş olup; bu durum da, davalı Bankanın, davacının Sözleşmelerini Fiktif İşlemler nedeniyle yapmış olduğunun kabulü gerektiği, ancak; fesihe dayanak gösterilen işlemlerin fiktif işlem oldukları,( Bir Yargı Kararı ile, Kamu Kurum ve Kuruluşları tarafından verilmiş ve kesinleşmiş bir İdari Karar ile - TBB veya TKBB Fiktif işlem Değerlendirme Komitesi Kararı ile- veya; bir İhtarname keşide edilerek, yapılan işlemlerin Fiktif İşlem olduğu, devamı halinde sözleşmenin feshedileceğinin ihtarı ile veya şüpheye yer bırakmayacak safr bir şekilde ) ispat edilememiş olup; Banka kayıtlarında da belirtildiği üzere, fiktif işlem şüphesinin bulunduğu işlemler olarak kabul edildiği, dolayısıyla davacının Sözleşmesi, fiktif işlem şüphesi bulunan ancak fiktif işlem oldukları şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya konulmamış/ispatlanmamış işlemlere istinaden feshedilmiş olup; fesihin fiktif işlemlere dayalı geçerli fesih işlemi olmadığı, Banka; Sözleşmeyi ( fiktif işlem olduğu ispatlanmamış olan ) şüpheli fiktif işlemlere dayalı olarak feshetmiş olduğundan; (POS Cihazı, Banka Kartları ve Kredi Kartlarının Amaç Dışı Kullanımının Bildirimi) ... Amacıyla; davacı firma aleyhinde, BKM ye (Bankalar Arası Kart Merkezi ne) yapmış olduğu ; şüpheli / fiktif işlem yapan üye işyeri bildirimini kaldırması gerektiği, 2-) Kök raporumuzda da belirtildiği üzere; fesihten sonraki yıllarda da davacı POS satış ciroları sürekli artış göstermiş olmakla; fesih sonrası yıllarda davacının zararının olduğunun kayden görüldüğünün Söylenemeyeceği, Ancak Sözleşmenin feshi ile, davacı firmanın, davalı Banka kartlarına sağlamış olduğu imkanlardan yararlanamamakla bir zararının bulunduğunun söylenebileceği, bu zararın tespitinin ise; dayacı iddialarında olduğu gibi (haksız fesihin kabulü - yıllık ciro ve 619,29 Banka Payı gibi) belli standartların/ ölçülerin kabulüne bağlı bulunduğu, Sayın Mahkemenin bu farazi satandartların kabulü ile zarar tespiti yapılabileceği kanaatine varması halinde; davacının iş merkezi - defter ve kayıtları Mersin de bulunmakla; tespitin (tarafımızdan değil) ancak Mersin de yaptırılabileceği, 3-) Davacının Manevi tazminat talebinin tamamen Sayın Mahkemenin takdirlerinde olduğu, 4-) Tarafların sair taleplerinin Sayın Mahkemenin takdirlerinde olduğu," hususlarının belirtildiğini, 14.08.2018 tarihli Ek bilirkişi raporundaki maddi zarara ilişkin tespit nazara alınarak mahkemece Mersin'e talimat yazılarak 23/11/2018 tarihli rapor alındığını, bu raporda; "1- Davacı şirketin POS cihazının kapatıldığı 08.09.2011 tarihinden dava tarihine kadarki dönemde POS cihazını kullanmaktan mahrum bırakılması sebebiyle, maruz kaldığı kazanç kaybı miktarının raporumuzda detaylı bir şekilde hesaplanmış olduğu veçhiyle ; yıllık % 10 kazanç kaybı nazara alındığında 76.173,88 TL'den, yıllık % 15 kazanç kaybı nazara alındığında ise, davacı şirketin maruz kaldığı zarar miktarının 114.260,82 TL'den ibaret olduğu, bunlardan hangisine karar verileceği hususunun ise, Sayın Mahkeme Makamı'nın yüksek takdirleri dahilinde bulunduğu, 2- Davacı şirketin dava tarihini takip yıllarda da POS cihazını kullanmaktan mahrum kalmış olduğu şeklindeki talebinde de haklı olduğu hususunun Sayın Mahkeme Makamı'nca uygun mütalaa ve takdir edilmesi durumunda ise, dava tarihinden 31.10.2018 tarihine kadarki sürede davacı şirketin kazanç kaybının %10 kazanç kaybı oranına göre toplam 127.506,90 TL.'den, %15 kazanç kaybı oranına göre ise 191.260,34 TL.'den ibaret olacağı, Sayın Mahkeme Makamı'nca bu hususun dikkate alınması durumunda, bunlardan hangisine karar verileceği hususunu ise, Sayın Mahkeme Makamı'nın yüksek takdirleri dahilinde bulunduğu, " hususlarında görüş ve kanaat belirtildiğini,Talimat yolu ile düzenlenen bu rapordan sonra mahkemece, 25.06.2019 tarihli celsede verilen 1 nolu ara karar gereği aşamalarda alınan tüm raporlar ve itiraz dilekçeleri değerlendirilerek birleştirici nitelikte 2. Ek rapor alınmasına karar verildiğini, 31.10.2019 tarihli 2.Ek raporda ; "1) Davalı Banka Sözleşmenin feshinin, davacı üye iş yerinin FİKTİF İŞLEMLERİ nedeniyle feshedildiğini beyan ve Kabul etmiş olup; bu durum da, davalı Bankanın, davacının Sözleşmelerini Fiktif İşlemler nedeniyle yapmış olduğunun kabulü gerektiği, 2)Ancak; fesihe dayanak gösterilen işlemlerin fiktif işlem oldukları ( bir Yargı Kararı ile,- Kamu Kurum ve Kuruluşları tarafından verilmiş ve kesinleşmiş bir İdari Karar ile - TBB veya TKBB Fiktif işlem Değerlendirme Komitesi Kararı ile- veya; bir İhtarname keşide edilerek, yapılan işlemlerin Fiktif İşlem olduğu, devamı halinde sözleşmenin feshedileceğinin ihtarı ile veya şüpheye yer bırakmayacak sair bir şekilde ) ispat edilememiş olup; Banka kayıtlarında da belirtildiği üzere, fiktif işlem şüphesinin bulunduğu işlemler olarak kabul edildiği, 3)dolayısıyla davacının sözleşmesi, fiktif işlem şüphesi bulunan ancak fiktif işlem oldukları şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya konulmamış/ispatlanmamış işlemlere istinaden feshedilmiş olup; feshin Fiktif İşlemlere Dayalı geçerli fesih işlemi olmadığı, 4)Banka; Sözleşmeyi ( fiktif işlem olduğu ispatlanmamış olan ) şüpheli fiktif işlemlere dayalı olarak feshetmiş olduğundan; (POS Cihazı,Banka Kartları ve Kredi Kartlarının Amaç Dişi Kullanımının Bildirimi) ...amacıyla; davacı firma aleyhinde, BKM ye (Bankalar Arası Kart Merkezi ne) yapmış olduğu ; şüpheli / fiktif işlem yapan üye işyeri bildirimini kaldırması gerektiği, 5)Fiktif İşlemlerin varlığı ve Bankanın haklılığı kabul edilmiş olsa dahi; “Türkiye Bankalar Birliği POS Cihazları, Banka Kartları veya Kredi Kartlarının Amaç Dışı Kullanım Hallerinin Belirlenmesi Hakkında Mesleki Tanzim Kararı” nın Üyeler, başlıklı III maddesi; kapsamında davacının Üye iş yerinin ilk işlemlerindeki yasaklılığının BİR YIL olacağı anlaşılmakla; Davalı bankanın bildirimini 08.09.2011 tarihinde yapmış olduğu bilinmekle; yasaklılık halinin de en kötü ihtimalle BİR YIL SONRA 09.09.2012 tarihinde BKM ne bildirilerek kaldırılması gerektiği, 2.) Davalı Bankanın; “Fesih ve bildirimdeki haksızlığına ve davacıyı zarara uğrattığına”, kanaat getirilmesi halinde ise; Zarar hesaplaması Sayın Mahkemenin talimatına istinaden ve itiraz eden davalı tarafından %10 - %15 ve %30 nispetleri var sayılarak hazırlanmış olmakla birlikte; Talimat ile alınan rapordaki % 15 ortalama nispetinin alınmasının ve bu durumda; Davacı zararının; 08.09.2011 fesih ile 15.09.2014 dava tarihi arasında 114.240,82 TL, 15.09.2014 dava ile 30.10.2018 rapor tarihi arasında 191.260,34 TL olması gerektiğinin Sayın Mahkemenin takdirlerinde olduğu, 3-) Davacının Manevi tazminat talebinin tamamen Sayın Mahkemenin takdirlerinde olduğu," hususlarında 2.kez ek görüş ve kanaatlerin bildirildiğini, 26.11.2019 tarihli 18. Celsede davalı tarafın 2.ek rapora karşı itiraz ettiğini ve yeni bir heyetten rapor alınmasını talep ettiğini, mahkemece bu celsenin (1) nolu ara kararı ile "dosyadaki mevcut bilirkişi raporları dosya kapsamı itibari ile yeterli görülmekle davalı vekilinin yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına dair taleplerinin reddine, (2.) nolu ara kararı ile davacı vekiline beyanı doğrultusunda dava değerini artırılmasına yönelik beyanda bulunmak ve harç ikmalini sağlamak üzere 1 aylık süre verilmesine karar verildiğini, 28.01.2020 tarihli 19. celsede yerel mahkemenin yukarıda beyan edilen 18. celsede verilen ara kararı ile davalının yeni bir heyetten bilirkişi raporu alınması talepleri reddedildiğinden ve iki celse arasında davalı tarafın sunmuş olduğu yeni bir itiraz dilekçesi bulunmadığından dava değerinin taraflarınca arttırıldığını ve harcın ikmal edildiğini, davalının bu celsede daha önceki itirazlarını yenilediğini, mahkemece dava değeri itibari ile dosyanın heyete tevdine k ve yeni bir heyetten bilirkişi raporu alınması konusundaki davalı talebinin heyet tarafından değerlendirilmesine karar verildiğini, 06.07.2020 tarihli 21.celsede mahkemece, daha önce davalının bilirkişi raporuna karşı itirazları ve yeni bir heyetten rapor alınması talepleri reddedilmesine ve davalının yeni bir itirazı bulunmamasına rağmen, hiç bir gerekçe göstermeden yeni bir heyetten rapor alındığını ve davanın reddine karar verilmesine dayanak gösterilen müvekkili şirketin aleyhine düzenlenen 23/03/2021 bankacı bilirkişiler tarafından düzenlenen ve 07/06/2021 tarihli mali müşavir ve sözleşme hukuku bilirkişi tarafından düzenlenen rapor esas alınarak taraflarınca yapılan hiçbir itiraz dikkate alınmadan davanın reddine karar verildiğini, Mahkemenin yukarıda ayrıntısı ile izah edilen usulünün her şeyden önce Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. Maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yarılanma hakkına aykırı olduğunu, mahkemece, davalı tarafın yeni bir heyetten bilirkişi raporu alınması hususunda itirazlarını reddetmesine rağmen hiç bir gerekçe göstermenden davalının bu süreç içerinde yeni bir itiraz dilekçesi ve itirazına ek örnek mahiyetinde sunduğu belgeler bulunmamasına rağmen davalının davaya cevaplarında sunduğu şüpheli işlem olduğu iddia edilen 3 adet dekonttan başka bir delili olmamasına rağmen sürpriz karar yasağına aykırı olarak yeni bir heyetten rapor alınmasına karar verildiğini, sürpriz karar yasağının; yargılamanın adil ve hakkaniyete uygun şekilde yürütülmesi durumunda tarafların öngöremedikleri bir kararla karşılaşmamalarını ifade ettiğini, aşamalarda alınan tüm bilirkişi raporları kısmen veya tamamen müvekkili lehine iken çelişki giderici bir rapor alınmadan tabiri caiz ise müvekkili aleyhine rapor düzenleninceye kadar dosyadan bilirkişi raporu alınmaya devam edildiğini ve müvekkili aleyhine rapor düzenlenmesi üzerine derhal karar verildiğini, mahkemenin bu usulünün davalı lehine hükmedilen yargılama gideri ve vekalet ücreti yönünden müvekkilinin ikinci kez zarara uğramasına neden olduğunu, kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesinin, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığını, belirlilik ilkesinin ise, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade ettiğini, yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirliliğin sağlanabileceğini, hukuki belirlilik ilkesinde asıl olanın, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olması olduğunu (AYM, 23.12.2015, 15-118), hukuk devletinin asli unsurları arasında yer alan hukuki belirlilik veya güvenlik ilkesinin, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı temin ettiğini ve kamunun mahkemelere güvenine katkıda bulunduğunu, birbiriyle uyuşmayan mahkeme kararlarının sürüp gitmesinin, yargı sistemine güveni azaltarak, yargısal bir belirsizliğe yol açabileceğini (AİHM, ...ve .../Türkiye, B. No: 13279/05, 20.10.2011, § 57),Mahkeme gerekçesinde; "Mahkememizce dosyanın dava değeri ile heyete tevdiinden sonra alınan 23/03/2021 tarihli bankacı bilirkişiler ve 07/06/2021 tarihli sözleşme ve mali bilirkişilerin sunduğu bilirkişi raporlarındaki ortak içerikli değerlendirmeler dikkate alındığında; Bankacılık açısından yapılan değerlendirmelerde de belirtildiği ve mahkememizce de hükme esas alınmaya elverişli olan tespitlere göre Türkiye Bankalar Birliği tarafından “POS Cihazları, Banka Kartları veya Kredi Kartlarının Amaç Dışı Kullanım Hallerinin Belirlenmesi ve Yaptırımlara İlişkin Mesleki Tanzim Kararları'nın 05.09.2013 tarihinden itibaren yayınlandığı, davaya konu fesih-işleminin ise 08.09.2011 tarihli olduğu bu nedenle anılan kararların somut olaya uygulanma imkanı bulunmadığı ve feshin haklılığı konusunda sözleşme hükümlerinin esas alınması gerektiği kanaatine varılmıştır." şeklindeki kanaatle hüküm kurulduğunu, mahkemenin gerekçesine esas alınan 23.03.2021 tarihli bankacı bilirkişiler tarafından düzenlenen raporunun 15.sayfasında "Davaya konu ihtilafların incelenmesi ve irdelenmesi" başlıklı kısmında özetle; taraflar arasındaki ihtilafın davalı banka iddialarında olduğu üzere, davacı üye iş yerinin ödeme noktası olarak kullandığı iş yerine bağlı pos cihazı üzerinden sözleşmeye aykırı olarak fiktif işlem yapılmasından kaynaklanmış olduğunun anlaşıldığının, belirtildiğini ve "fiktif işlem " ile ilgili Türkiye Bankalar Birliğinin mesleki tanzim kararı ile ilgili olarak bir kısım açıklamalarda bulunularak mesleki tanzim kararının 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe girdiğinin, davaya konu Ödeme noktası sözlemesinin fesih tarihi olan 08.09.2011 tarihinde TBB'nin POS cihazları ,Banka Kartları veya Kredi kartlarının Amaç Dışı Kullanım Hallerinin Belirlenmesi ve Yaptırımlarına ilişkin Mesleki Tanzim Kararının 05/09/2013 tarihinde yayınlandığının ve yürürlük tarihinin ise 01.01.2016 tarihi olması nedeni ile dava konusu olayda TBB'nin yayınladığı mesleki tanzim kararının uygulama imkanının bulunmadığının, ancak fesih işlemi ile ilgili olarak irdeleme ve değerlendirme yapılması gerektiğinin rapor edil edildiğini, emekli banka müdürleri olan bilirkişilerin 23.03.2021 tarihli raporlarında belirtikleri Türkiye Bankalar birliğinin Mesleki Tanzim kararlarının yayınlanma tarihinin 2013, yürürlük tarihi ise 2016 olduğunun rapor edildiğini, bilirkişiler bununla ilgili her hangi bir belge sunmamış olmakla birlikte POS cihazlarının ve kartların amaç dışı kullanımı ile ilgili olarak 2013 yılından öncesinde hangi kuralların uygulandığının bilirkişilerce açıklanmadığını, zira 2013 yılı öncesinde de POS cihazları ve kartların amaç dışı kullanımı ile ilgili olarak Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun, Türkiye Bankalar Birliğinin, ... A.Ş.'nin uyguladığı kurallar bulunduğunu, bu kuralların davacı müvekkili şirketin davalı bankayı Rekabet Kurumu'na şikayet etmesi üzerine davalı bankanın verdiği savunma dilekçesinde ve eklerinde görüldüğünü, Rekabet kurumundan gelen evrakların huzurdaki dosyada mevcut olduğunu, davalı bankanın Rekabet Kurumu'na verdiği savunmasında davacı müvekkili şirketin üye iş yeri ve ödeme noktası sözleşmelerinin; POS’un amaç dışı kullanımı nedeniyle kapatıldığını, üye işyeri olan müvekkili şirketin nedzinde ödeme işlemi gerçekleştirilen kartların %87’sinin ödeme ile aynı gün ödeme tutarı kadar farklı firmalardan satış işlemi gerçekleştirdiğini, üye işyeri tarafından ödeme yapılan kartların müşteri ve işlem profili dikkate alındığında %90 oranla fiktif şüphesi taşıyan satış işlemlerine konu olduğunu, üye işyeri tarafından yapılan ödeme işlemlerini takiben gerçekleştirilen satış işleminin yapıldığı üye işyerlerinin bir çoğunun Bankalararası Kart Merkezi (BKM) de amaç dışı kullanım nedeniyle fesih kaydı bulunduğunu, üye işyeri tarafından kartlarına ödeme yapılan kart hamillerinin kredibilite açısından sorunlu olduklarını ve bu müşterilerin önemli bir kısmının kartlarının takip sürecinde ya da hacizli dururunda olduğunu, bu gibi bulgulara rastlandığından ödeme noktası sözleşmesinin feshedildiğini bildirdiğini, davalı bankanın savunmasının devamında ; "Bu nitelikte işlem yapan üye işyeri ve kart hamillerinin yarattığı zararlar ve etkilerine, Türkiye Bankalar Birliği ve Türkive Katılım Bankalar Birliğ tarafından, fiktif işlemlerin önlenmesi amacı ile gerçekleştirilen çalışmalara yönelik olarak menfi muafiyet istemi le yapılan ve Kurumunuzun 2012-4-306 sayılı dosyasına konu başvuru metninde (Muafiyet Başvurusu) açıkça yön verilmiştir. Muafiyet Başvurusu içeriğinde de yer alığı üzere Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu 'nun Türkiye Bankalar Birliği'ne gönderdiği 18 Eylül 2008 tarih ve ... sayılı 18 Mayıs 2010 tarih ve 10051 sayılı ve 27 Eylül 2010 tarih ye 19388 sayılı Yazıları ve fiktif işlem gerçekleştirilen işlemlere yönelik olarak diğer kamu kuruluşlarından gelen talepleri iletmiş bunlara ilişkin hızla önlem alınmasını talep etmiştir. Diğer taraftan BDDK muhtelit tarihlerde TBB ne göndermiş olduğu yazılarda da POS unu amaç dışı kullanan ve fiktif işlemler gerçekleştiren iş yerlerinin yanı sıra buralarda kullanılan kartlarla ilgili olarak da önlemler alınmasın talep ederek bu işyerlerinin yanı sıra kredi kartlarının da kapatılması yönünde talimatlar vermiştir." şeklinde beyanda bulunulduğunu, Bankanın savunmasına Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun 08.08.2012 tarihli " POS TEFECİLİĞİ " konulu yazılarının eklendiğini, Bu yazıda "Üye iş yerlerine POS cihaz tahsislerinden sonra finansal verileri elde edilemeyen veya faaliyet alanıyla ve temin edilen finansal verileri orantısız bir şekilde ani ve beklenenin üstünde ciro ve işlem sayısı artışi gerçekleştiren üye iş yerinin ve aynı telefon hattına bağlanan birden fazla POS cihaz olması durumunda ilgi POS cihazlarının yakından takip edilnesi, amaç dışı kullanım şüphesiyle bankalar tarafından geri alınan tüm POS cihazlarıyla ilgili olarak Bankalararası Kart Merkezine (BKM ama dışı kullanım bildirimi yapılması, ayrıca POS cihazlarının tahsis edilen lokasyonda kullanılıp kullanılmadığının takip edilmesi, Üyelikleri iptal edilen iş yerinde kullanılan kredi kartlarının izlemeye alınması ve bir sonraki ekstre borcunu ötelemek üzere yeni bir amaç dışı pos kullanım noktasına yönelebileceği düşüncesinden hareketle, bu kartlarla yüksek tutarlı işlem yapan işyerlerinin de yakından izlenmesi. yapılan detaylı inceleme amaç dışı kullanım durumu kesinleşen iş yerinin üyeliklerinin iptal edilmesi ve BKM ye üye işyeri fesih bildiriminde bulunulması, POS tefeciligi yaptıgi şüphesiyle POS cihazı geri alınan üye işyeri sahibi kişiler ve bu kişilerin ortağı olduğu tüzel kişiliklerin daha sonraki dönemlerde yapmış olduklen üye işyeri başvurularının ilgili bankalar tarafından özenle değerlendirilmesi ve BKM ye diğer bankalar ile paylaşmak üzere bildirilmesi , Amaç dışı POS kullanımı yaptığı tespit edilen üye işyerlerince işlem gerçekleştiren kredi kartı müşterilerinin banka iç denetim birimlerince ayrıca incelenmesi ve ulaşılan inceleme sonuçlarının kredi kartlarının tahsisi ,kredi kartları limitlerinin belirlenmesi ve kredi kartı alacaklarının sınıflandırılmasına ilişkin ilgili banka politika ve süreçlerinde bu tür müşterileri farklı uygulamalara tabi tutacak şekilde dikkate alınması , Bankalar ile üye işyerleri arasında imzalanan üye işyerleri sözleşmelerinde POS Cihazlarının amaç dışı olarak 5237 sayı: Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) "Tefecilik" başlıklı 241 inci maddesi kapsamına giren işlemlerde kullanılamayacağına bu tür kullanım Durumlarında POS cihazlarının iptal cdileceğine ve ilgiler hakkında TCK uyarınca yetkili Cumhuriyet Savcılıklarına suç duyurusunda bulunulacağına yönelik açık hüikümlere yer Verilmesi " şeklinde kuralların mevcut olduğunu, Davalı bankanın Rekabet Kurumu'na verdiği savunması ekinde sunduğu ve haksız fesih işlemine dayanak gösterdiği Bankalararası Kart Merkezi'nin üyelerine uygulanmasını önerdikleri kuralar kitabının üye işyeri fesih bildirimleri başlıklı 5.4.maddesinin, "Üyelerimiz sahtekarlık ve dolandırıcılık yapan yurtiçi ve uluslararası kartlı ödeme sitemi kurallarına uymayan en az bir kere uyarılmalarına rağmen hatalı çalışmalarına devam eden ve /veya iflas eden faaliyetini durduran işyerlerini ve daha önceden sözleşmesi feshedilmiş işyerleri ile yeniden çalışmaya başladığını diğer üye banka kuruluşlara duyurmak amacı ile iş yeri fesih/ uyarı/fesih iptal bildirimlerini ... A.Ş. ‘ye yaparlar.Bu bildirimlerin yapılması ile ilgili esasların belirlendiği ..A.Ş. iş yeri fesih/ uyarı/fesih iptal bildirim prosedürü Yönetmelikler Bölümünde yer almaktadır. " düzenlemesinin yer aldığını,Yine davalı bankanın Rekabet Kurumuna verdiği savunma ekinde Ek-3 OLARAK sunduğu ... İş Yeri Fesih/ Uyarı/Fesih İptal Bildirim İtiraz Yönetmeliği'nin işyeri fesih nedenleri başlıklı 5 inci bölümünün 16 ıncı maddesinde; " Pos’un amaç dışı kullanım şüphesi nakde ve borç kapamaya yönelik işlem yaptığından şüphe duyulması (bu neden kodu ile bildirim yapılan işyerlerinin diğer üyeler tarafından işlemlerinin takibe alınması ve analiz edilmesi değerlendirilmektedir.) " düzenlemesinin yer aldığını, Görüleceği üzere davalı bankanın gerek davaya cevap dilekçelerinde gerekse dosyada mevcut bulunan Rekabet Kurumu'na verdikleri savunmada müvekkili şirket ile aralarındaki üye işyeri/ ödeme noktası sözleşmelerini BBDK'nın , TBB'nin ve ...'nin ilgili kurallarına göre POS Tefeciliği/ fiktif işlem şüphesi ile sözleşmelerin feshedildiğini ve ..'ye bildirimde bulunulduğunu açıkça beyan ettiğini, dolaysısı ile davalı bankanın "fesih işlemini" fiktif işlem şüphesi iddiası ile iptal ettiğini kabul ettiğinden değerlendirmenin, sadece sözleşme hükümleri üzerinden genel olarak sözleşmenin feshi çerçevesinde değil, bu şartlar çerçevesinde yapılması gerektiğini, ancak her nedense davalı bankanın tüm aşamalarda davacı müvekkili şirket ile aralarında imzalanan ödeme noktası sözleşmesini fiktif işlem şüphesi nedeni ile feshettiğini ve Bankalararası Kart Merkezine Bildirimde bulunduğunu beyan ve kabul etmesine rağmen huzurdaki karara esas alınan 23.03.2021 tarihli raporda ısrarla her nedense bilirkişiler ve yerel mahkemenin davalının beyan ettiği fiktif işlem nedeniyle sözleşmenin feshedildiğini kabul edemediğini, yerel mahkemenin sözleşme hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerektiği yönündeki kabulünün davalı beyanları ve dosya kapsamına aykırı olduğunu, Mahkemenin gerekçesinde; "Fiktif işlemler açısından Davalı Banka tarafından davacı Üye işyerine gönderilmiş yazılı bir fesih bildirimi bulunmasa da, kuvvetli şüpheyi doğurabilecek emarelerin 3 adet işlem dekontu kapsamında mevcut olduğu, feshin ve POS terminalinin kullanıma kapatılmasında hem kuvvetli şüpheli işlemlerin mevcut olmasına ve hem de sözleşmenin her iki tarafa da vermiş olduğu serbest fesih yetkisine istinaden yapılmış olduğu mahkememizce kabul edilmiştir." şeklindeki kanaatle hüküm kurduğunu, mahkemenin bu gerekçesi ile kendi içinde çeliştiğini, 23.03.2021 tarihli bilirkişi raporu dayanak yapılan gerekçesinde sözleşme hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen bu kez fiktif işlem şüphesi yönünden değerledirme yapıldığını, gerekçede ve bilirkişi raporunda belirtilen ve davalı banka tarafından fiktif işlem şüphesine dayanak gösterilen ve tek delilleri olan 3 adet müvekkili şirketin ödeme noktası sıfatıyla sadece tahsilatını yaptığı dekontlar incelendiğinde; davalı bankaca; ... nolu kart hamili Mehmet Sıddık Dinç'in 3.711,00 -TL olan borcunun 01.08.2011 tarihinde Ödeme noktasından yapılan 3.800-TL" lik fiktif tahsilat ile kapatıldığı ve kendisine " Dünya İletişim " den 3.700-TL' lik satış gösterilerek ,satış bedelinin de vadeye bağlanarak taksitlendirildiği; .... nolu kart hamili ...'in 3.150-TL lik borcunun 01.08.2011 tarihinde Ödeme noktasından yapılan 3.150-TL'lik fiktif tahsilat ile kapatıldığı ve kendisine Dünya İletişim den 3.150-TL lik ilklim klima satışı gösterilerek ,satış bedelinin de vadeye bağlanarak taksitlendirildiği, ... nolu kart hamili ...'ın aynı şekilde 02.08.2011 tarihinde Ödeme noktasından yapılan 18.000-TL'lik tahsilat ve sanki satış yapılmış gibi göründüğü iddia edilmekle birlikte, davalı tarafından fiktif olarak adlandırılan işlemlere dayanak belgeler ve eklerinin tam olarak dosyaya sunulmadığını, buna rağmen bankacı bilirkişilerin düzenledikleri raporda bu hususlar belirtildikten sonra, "bahse konu 3 adet dekont muhteviyatındaki işlemler banka açısından "şüpheli ve fiktif işlem " olarak değerlendirmeye esas kabul edilebilecek vesika olduğu değerlendirilmektedir. " şeklinde rapor düzenlendiğini, fiktif işlem olduğu iddia edilen 3 adet dekont ile ilgili olarak bankanın dayanak hiç bir belge sunmadığını rapor eden bilirkişilerin varsayıma dayalı olarak kanaat oluşturduklarını açıkça beyan ettiklerini, bilirkişilerin hiç bir başka belge sunulmamasına rağmen ödeme noktası olan müvekkili işyerinin 3 adet tahsilatını fiktif tahsilat olarak kabul ettiklerini, oysa müvekkili şirket sadece kredi kartı borcunu tahsil ettiğini, kart hamillerine satış yapmadığını, davalı bankanın sunduğu ... nolu kart hamili ...'in 3.711,10 -TL toplam dönem borcunu ( Kartın tüm borcu 3.809,26-TL) 01/08/2011 tarihinde ödeme noktasından yapılan 3.800-TL' lik ödeme ile müvekkili şirket ödeme noktası olarak tahsil ettiğini, kart hamiline müvekkili şirketin her hangi bir satış yapılmadığını, kart hamiline " Dünya İletişim " isimli işyerinden 3.700,00-TL lik taksitsiz satış yapıldığının dekonttan anlaşıldığını, davalı bankanın sunduğu ... nolu kart hamili ...'in 3.614,50-TL lik dönem borcu için 01.08.2011 tarihinde Müvekkili şirketin ödeme noktası olarak 3.150-TL tahsilat yaptığını, kart hamiline müvekkili şirket tarafından her hangi bir satış yapılmadığını, kart hamiline "..." isimli işyerinden 3.150-TL lik taksitsiz satış yapıldığının dekonttan anlaşıldığını, bilirkişinin raporunda taksit yapıldığına yönelik tespitinin hatalı olduğunu, davalı bankanın sunduğu....nolu kart hamili ...'ın 18.000-TL lik dönem borcunu 01.08.2011 tarihinde müvekkili şirketin ödeme noktası olarak 18.000-TL olarak tahsil ettiğini, kart hamiline müvekkili şirket tarafından her hangi bir satış yapılmadığını, kart hamiline "..." isimli işyerinden 18.000-TL lik 5 taksit şeklinde satış yapıldığının dekonttan anlaşıldığını, dekonttan bu hususları anlayabilmek için bankacı bilirkişi olmanın gerekli olmadığını, bir hukukçu olarak ve bu tarz belgeler işlerinin bir parçası olduğundan dekonttaki verilerin neyi ifade ettiğinin açıkça anlaşıldığını, müvekkilinin fiktif işlem yaptığı iddia edilen kart hamillerine satış yapmadığını, müvekkilinin her tahsilat yaptığı kart hamilini hafiye gibi takip edip kart ile hangi işlemleri yapacağını takibe almak gibi bir sözleşme yükümlülüğü olmadığı gibi, ödeme noktası sözleşmesinin 5.10.maddesine “ödeme noktası kredi kartı hamillerinin/abonelerinin ödemelerini Ürün/Sanal Kontör tahsil işlemlerini kendi çalışma saatleri boyunca hiçbir şart ileri sürmeksizin kabul etmek zorundadır." maddesine aykırı davranarak ödemeyi reddetme ihtimali de bulunmadığını, Davalı ...'nın Rekabet Kurumu'na verdiği 10.04.2013 tarihli savunma dilekçesinde sözleşmenin fesih sebepleri arasında yukarıda bildirilen " POS’un amaç dışı kullanımı nedeniyle kapatıldığı, üye işyeri olan müvekkil şirketin nedzinde ödeme işlemi gerçekleştirilen kartların %87’sinin ödeme ile aynı gün ödeme tutarı kadar farklı firmalardan satış işlemi gerçekleştirdiği , " şeklinde kabulü ve beyanı varken bilirkişilerin müvekkil firma tarafından tahsilatı yapılan kredi kartları ile aynı zamanda satış işlemi de yapmış gibi göründüğünü rapor etmelerinin gerçek dışı ve manidar olduğunu, İstinaf olunan karara esas alınan 23.03.2021 tarihli bilirkişi raporunun 20.sayfasının ilk paragrafında "yukarıda belirtilen bu işlemleri taraflar arasında imzalanan Üye işyeri sözleşmesinin 12.maddesindeki kurallara aykırı işlemlere benzer nitelikte Fiktif işlem olarak kabul etmek mümkün olabilir" şeklinde rapor düzenlendiğini, bilirkişilerin Üye iş yeri sözleşmesini eksik incelediklerini, zira üye iş yeri sözleşmesinin 12. Maddesinde düzenlenen "Kurallara Aykırı İşlemler" olarak sayılan işlemlerin hiç birisinin huzurdaki dosyada davalı tarafından bile iddia edilmediğini, zira 12.maddede sayılan işlemlerin, üye işyerinin kredi kartı ile satış yapması sırasında oluşabilecek aykırılıkları içerdiğini, müvekkili şirketin fiktif işlem olduğu iddia edilen 3 adet dekonttaki kart hamillerine satış yapmadığını, ödeme noktası sözleşmesine dayanarak kredi kartı borcu olan kart hamilinden kredi kartı borcunu tahsil ettiğini, taraflarından ve davalı banka tarafından davanın en başından beri tüm sözleşmelerin 3 adet dekontta dayanarak fiktif işlem iddiası ile iptal edildiğinin beyan edildiğini, bu üç dekonttaki tahsilatın dayanağı olan sözleşmenin ödeme noktası sözleşmesi olduğunu, istinaf olunan karara esas alınan 23.03.2021 tarihli bilirkişi raporunun 20.sayfasının 2.paragrafında "Davalı bankadan inceleme sırasında ...'ye yapılan bildirim ile ilgili olarak kayıt (ekran görüntüsü vesaire gibi) ve bunu tevsik edecek belgeler talep edilmiş ise de bu yönde veri temin edilememiştir. " şeklinde rapor düzenlendiğini, davalının gerek davaya cevaplarında, gerek aşamalarda, gerekse yukarıda belirtildiği üzere Rekabet Kurumuna verdiği savunmasında ...'ye bildirimde bulunduğunu kabul ettiğini, hatta müvekkili şirketin davalı banka ile birlikte ... A.Ş 'yi de Rekabet Kurumuna şikayet ettiğini ve ... A.Ş. 11.04.2013 tarihli savunmasında "... Şti. firması için 08.09.2011 tarihinde Bankalararası Kart Merkezi (..) istihbarat alt yapısı üzerinden Türkiye ... Tarafından POS'un amaç dışı kullanımı "nedeni ile pos kapatıldığına ilişkin BKM'ye fesih bildirimi yapıldığı bilgisinin taraflarına ulaştığının bildirildiğini, dolayısı ile bilirkişilerin hala bildirimin davalı ... tarafından yapılıp yapılmadığını neden araştırdığının taraflarınca anlaşılamadığını, bilirkişilerin esasen mahkemenin de yerinde inceleme yetkisi vermesinin asıl nedeni fiktif işleme dayanak diğer belge ve kayıtların araştırılması iken bilirkişilerin sadece dekonta bakarak davalı bankanın fiktif işlem iddiasına ilişkin başka belge sunamadıklarını da belirterek varsayıma dayalı değerlendirme yaptıklarını beyan ettiklerini, İstinaf olunan karara esas alınan 23.03.2021 tarihli bilirkişi raporunda bilirkişilerin "Fesih ve pos terminalinin kullanıma kapatılması işlemi sunulan üç adet dekonta belirtilen şüpheli/fiktif işleme dayandırılmakta ise ; dekontu sunulan bu üç işlemin fiktif işlem olduğu/veya olmadığı yeterli bilgi ve belgeyi içermediğinden tam olarak anlaşılamadığından ; davalı bankanın fiktif işlem yapıldığı iddiasını ispat edemediği bir an için böyle bir görüş ileri sürülebilir " şeklinde çelişkili beyanda bulunduklarını, esasen bilirkişilerin de üç dekontta fiktif işlem iddiasının ispat edilemediğini kabul ettiklerini; ancak davacı tarafın yerine geçip bu değerlendirmeye itiraz edip, sonra kendilerini taraf zannerek davalının adına savunma yaptıklarını, bu durumda da sözleşmenin taraflara vermiş olduğu yetkiye istinaden davalı tarafından feshedilmiş olduğu yönünde izahat yapılabileceğinin belirtildiğini, ancak raporun sonuç kısmına davalı bankanın fiktif işlem nedeniyle sözleşmeyi haklı olarak feshettiği kanaatine varıldığı belirttiklerini, üç dekonta fiktif işlem olduğu anlaşılamadığını beyan eden bilirkişlerin bankanın sözleşmeyi fiktif işleme dayanarak feshetmesinde hukuka aykırılık bulunmadığını rapor ettiklerini, bilirkişilerin fiktif işlem ile ilgili olarak yaptığı izahatlarda yukarıda beyan ediliği üzere fiktif işlem şüphesi olması halinde Bankanın, Bankalar Birliği Düzenleme ve Denetleme Kurumunun yazısında belirtildiği gibi bir kısım yükümlülüklerinin bulunduğunu ve bu yükümlülüklerine uygun davranıp davranmadığını fiktif işlem iddiasını ispat edecek kayıt ve belgelerin bulunması gerektiği hususunu izah etmekten imtina ettiklerini, davalı bankanın da Rekabet Kurumu'na verdiği savunmasında sözleşmenin feshine dayanak gösterdiği Bankalar Birliği Düzenleme ve Denetleme Kurumunun yazısında, "Üye iş yerlerine POS cihaz tahsislerinden sonre finansal verileri elde edilemeyen veya faaliyet alanıyla ve temin edilen finansal verileri orantısız bir şekilde ani ve beklenenin üstünde ciro ve işlem sayısı artışının olduğuna veya POS cihazlarının tahsis edilen lokasyonda kullanılıp kullanılmadığının takip edilmesi," ifadelerinin yer aldığını, Müvekkili firmanın finansal verilerinde orantısız bir şekilde artış olduğuna dair bankanın sunduğu bir delil bulunmadığını, davalı bankanın davaya cevaplarında " davacının ödeme gerçekleştirdiği kartların çoğunun borçlarının fiktif işlem yapılarak ötelendiği" beyanında bulunduğunu, Rekabet Kurumu'na verdiği savunmasında müvekkili firmanın ödeme işlemlerinin % 90 oranla fiktif şüphesi taşıyan satış işlemlerine konu olduğu iddiasını ispat edecek hiç bir delili bulunmadığını, yukarıda da beyan edildiği gibi müvekkil firmanın tahsilatını gerçekleştirdiği kartların hafiyeliğini yapması gerektiği yönünde veya tahsilat limiti olduğu yönünde sözleşmede bir hüküm bulunmadığını,Müvekkil firmanın davalı ile 24.05.2004 tarihinde Üye iş yeri sözleşmesi ve 05.07.2010 tarihinde Ödeme noktası sözlemesi imzaladığını, üye iş yeri olarak yaklaşık 7 yıl gibi bir süre geçtiğini, bu zaman zarfında finansal verilerindeki orantısız bir şekilde ani ve beklenenin üstünde ciro artışının davalının sunduğu 3 dekonttaki ödeme tahsilatı ile oluştuğunun kabul edilemeyeceğini, davalının müvekkili firmanın tahsilatını yaptığı kartların % 90 'ının fiktif işlemelere konu olduğu iddiasına karşılık, müvekkili firmanın ödeme noktası olarak yaklaşık 1,5 yıl gibi bir zaman geçtiğini, 1.5 yıllık süre içerisinde müvekkil firmanın tahsilatını yaptığı kartların % 90'ı davalının sunduğu 3 tane dekonttaki tahsilatlardan oluşuyorsa davacı müvekkilinin 1,5 yıl içerinde kaç tane tahsilat yapmış olabileceği denkleminin cevabının 3,33 olduğunu, ancak durumun böyle olmadığını, müvekkili şirketin ödeme noktası sözleşmesinin imzalandığı 05.07.2010 tarihinden sözleşmenin fesih tarihi olan 08.09.2011 tarihine kadar toplam 2.213 adet kredi kartının tahsilatını yaptığını, kredi kartlarından tahsil edilen toplam tutar 4.376.294,14-TL bu tahsilatlar nedeni ile bilirkişilerin çok ciddi rakamlar dediği müvekkilimizin toplam almış olduğu komisyonun ise 4.998,60-TL olduğunu, müvekkilinin aldığı 4.998,60-TL'nin faturalandırılarak % 18 KDV'si, banka tüzel kişilik olduğundan %20 stopaj kesilerek vergilerinin ödendiğini,Üyelikleri iptal edilen iş yerinde kullanılan kredi kartlarının izlemeye alınması ve bir sonraki ekstre borcunu ötelemek üzere yeni bir amaç dışı pos kullanım noktasına yönelebileceği düşüncesinden hareketle, bu kartlarla yüksek tutarlı işlem yapan işyerlerinin de yakından izlenmesi, yapılan detaylı inceleme amaç dışı kullanım durumu kesinleşen iş yerinin üyeliklerinin iptal edilmesi ve ... ye üye işyeri fesih bildiriminde bulunulması gerekirken davalı bankanın Bankalar birliği Denetleme Kurumunun belirttiği bu işlemlerin yapıldığına dair hiç bir belge sunamadığını,Amaç dışı POS kullanımı yaptığı tespit edilen üye işyerlerince işlem gerçekleştiren kredi kartı müşterilerinin banka iç denetim birimlerince ayrıca incelenmesi ve ulaşılan inceleme sonuçlarının kredi kartlarının tahsisi, kredi kartları limitlerinin belirlenmesi ve kredi kartı alacaklarının sınıflandırılmasına ilişkin ilgili banka politika ve süreçlerinde bu tür müşterileri farklı uygulamalara tabi tutacak şekilde dikkate alınması işlemlerinin banka tarafından yapıldığına dair dosyada hiç bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.Bankalar ile üye işyerleri arasında imzalanan üye işyerleri sözleşmelerinde POS Cihazlarının amaç dışı olarak 5237 sayı: Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) "Tefecilik" başlıklı 241 inci maddesi kapsamına giren işlemlerde kullanılamayacağına açık hüikümlere yer verilmesi," şeklinde kurallar gereği bankanın fiktif işlem yapıldığını iddia etmekle yetindiğini, ödemesi yapılan kredi kartlarının takip edildiğine, kapatıldığına , veya bu kredi kartlarının kullanıldığı örenğin ..., ..., ... isimli işyerlerinin Üye işyeri sözleşmelerinin feshedilip edilmediğine ilişkin belge sunulmadığını, yine müvekkili firmanın ödeme tahsilat işlemlerinin %90'ının fiktif olduğunu Rekabet Kurumuna bildiren davalı bankanın bu iddiasına dayanak belgenin huzurdaki davada bilirkişilerce incelenmeye çalışılan ancak tam olarak incelenemeyen üç dekonttan ibaret olduğunu, bankanın fiktif işlem ile ilgili olarak tek bir ispatı bile yokken bilirkişilerin " ispat var kabul ettik" şeklindeki tavırları ile düzenlenen rapor ve bu rapor esas alınarak verilen kararın hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu,Mahkeme gerekçesinde; " Davalı Banka, davacının, 05.07.2010 tarihli Ödeme Noktası Sözleşmesi hükümlerine aykırı hareket ederek; Ödeme Noktası olarak kullanılan POS Makinesi üzerinden fiktif işlemler yapmış olduğunu ileri sürmüştür. POS e Noktası sözleşmesinin m. 16/4 hükmü, üye işyeri sözleşmesinin, kredi kartı işyeri sözleşmesinin ayrılmaz parçası olduğunu ve bu sözleşmede boşluk bulunması halinde kredi kartı işyeri sözleşmesi hükümlerinin uygulama alanı bulacağını düzenlemekte olduğundan Ödeme İşyeri Sözleşmesinin “Sözleşmenin Süresi ve Fesih” başlıklı m. 15 hükmü değerlendirildiğinde bankanın hem sözleşme ihlalleri halinde hem ihlal olmaksızın sözleşmenin banka tarafından sona erdirilebileceği hususunun düzenlendiği görülmüş olup, m. 15.1/b uyarınca, “.......kendi ihtiyarında yapacağı değerlendirme sonucunda ödeme noktasının bu sözleşmeden kaynaklanan taahhütlerini yerine getirmesinin tehlikeye düştüğü sonucuna varması banka için haklı nedendir” veya m. 15.2. uyarınca, “......ödeme noktasının sözleşmede belirtilen yükümlülüklerden herhangi birine aykırı hareket etmesi ve bunlarla sınırlı kalmaksızın dilediği takdirde ödeme noktasına işbu sözleşme kapsamında tanınan yetkileri geçici bir süre askıya alabilir veya sona erdirebilir" şeklindeki düzenleme ile bankaya bir neden göstermeksizin dilediği takdirde ve sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin tehlikeye düştüğü konusunda bir karara varılması halinde sözleşmeyi sona erdirme yetkisi tanımlanmış olduğundan feshin haksız olarak değerlendirilemeyeceği kanaatiyle, davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Ayrıca feshin haksız olduğu kabul edilse dahi, talep edilen tazminata hükmedilebilmesi için zararın varlığının şart olduğundan, yapılan mali incelemede davacının malvarlığında bir zararın tespit edilemediği sonucuna ulaşılmıştır." şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulduğunu, gerekçeye esas alınan mali müşavir ve sözleşme hukuku bilirkişisi tarafından düzenlenen 07.06.2021 tarihli bilirkişi raporunun sözleşme hukuku yönünden incelenmesinde belirtildiği üzere bankacılık konusunda düzenlenen ve taraflarınca yukarıda izah edilen bilirkişi raporundaki davalı bankanın sözleşmeyi feshinde hem kuvvetli şüpheli işlemlerin mevcut olması ve hemde sözleşmenin her iki tarafa da vermiş olduğu serbest fesih yetkisine istinaden yapılmış olduğunun rapor edildiğini, bilirkişinin bu değerlendirmesinin daha baştan hatalı olduğunu, zira bankacı bilirkişilerin dosyanın tarafı gibi hazırladıkları raporda fiktif işlem ile ilgili olarak beyan edilen hatalı değerlendirmeleri nedeniyle sözleşme hukuku yönünden yapılan incelemenin de bu değerlendirme esas alınarak yapıldığı beyan ediliğinden değerlendirmenin baştan yanlış olduğunu, yerel mahkemenin 23.03.2021 ve 07.06.2021 tarihli hatalı bilirkişi raporlarını gerekçesine esas aldığını,Müvekkilinin fiktif işlem yaptığını iddia eden davalının bu iddiasını ispat yükü altında olduğunu, ne yazık ki davanın en başından beri yapılan bilirkişi incelemelerinde sanki fiktif işlem yapılmadığının ispat yükü davacı tarafa ait gibi rapor düzenlendiğini, oysaki aşağıda sunulacak Yargıtay kararlarında da açıkça anlaşılacağı üzere müvekkilinin fiktif işlem yaptığını iddia eden davalının bu iddiasının ispat yükü altında olduğunu, Rekabet Kurumuna verdiği savunmasında ve Mahkemeye verdiği davaya cevaplarında müvekkili firmanın işlemlerinin %90'ının fiktif olduğunu iddia eden davalının, müvekkilinin ödeme noktası olarak tahsilatını yaptığı 3 adet dekonttan başka bir delil sunamadığını, gerek daha önceki bilirkişi heyetinin gerekse 23.03.2021 tarihli bankacı bilirkişilerin davalı bankanın fiktif işlem iddiasını ispat edemediği/aydınlatamadığı şeklinde rapor düzenlediklerini, davalı banka fiktif işlem / fiktif işlem ile ilgili kuvvetli şüphenin varlığını ispat edemediğine göre bu takdirde haksız fesih ve haksız olarak ...'ye yaptığı bildirim nedeniyle müvekkilinin ticari itibarının sarsılması ve ticari olarak mahrum kaldığı olumlu zararlarının tazminine karar vermek gerekeceğinin, bu noktada sözleşme hukuk bilirkişisinin raporunda belirtildiği üzere borcun hiç ifa edilmemesinden doğan sorumluluğa özgü hükümlerin uygulama alanı bulacağını,Davalının sözleşmenin borçlu tarafı olarak sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini ve kusurlu davrandığını, davacının sözleşmenin alacaklı tarafı olarak borca aykırılığa dayanan taleplerini ileri sürerken kusurun varlığını ispat yükü altında olmadığını, kaldı ki borçlunun sorumluluktan kurtulması “kusursuzluğunu ispat etmiş sayılması” için, beklenmedik halin varlığını; üçüncü kişinin kusurunun varlığını yahut zarar görenin illiyet bağını kesecek kusurunun var olduğunu ispat etmesi gerektiğini, davalı, davacı müvekkili firmanın sözleşmeye aykırı davrandığı /fiktif işlem yaptığı iddiası ile sözleşmeyi feshetmiş olduğundan davalı tarafın müvekkil firmanın fiktif işlem yaptığını ispat etmesi gerektiğini, dosya kapsamında davalının bu iddiasını ispat edemediğinın açıkça orta olduğunu, ispat yüküne ilişkin, Yargıtay 15 Hukuk Dairesi'nin 2016/2766 esas, 2016/4364 karar sayılı ve 24/10/2016 tarihli, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2019/26 esas, 2020/291 karar sayılı, 12/03/2020 tarihli, Yargıtay 18 Hukuk Dairesi'nin 2015/9099 esas, 2016/8083 karar sayılı, 17/05/2016 tarihli kararlarına bakılabileceğini, Davalı Bankanın tek taraflı fesih hakkını fiktif işlem nedeni ile kullandığını beyan ettiğini ve fiktif işlem ispat edilememişse davalı bankanın tek taraflı feshinin haksız olduğu sonucunun ortaya çıkması gerektiğini, aksi halde sözleşmenin fesihle ilgili maddesinde belirtildiği üzere sözleşmenin hangi hükümlerine aykırı davranıldığı belirtilerek davacı firmaya yazılı olarak bildirimde bulunmak sureti ile sözleşmeyi feshedebileceğini, müvekkiline böyle bir bildirim yapılmadığından sözleşmenin yine usulüne uygun olarak feshedilmediğini, bu durumda sözleşme hükümlerine davalı bankanın uymadığı sonucunun çıkacağını ki, bu durumda da yine davalı bankanın haksız, usule ve sözleşmeye aykırı olarak fesih hakkını kötüye kullandığı sonucuna varılması gerektiğini, davalının sözleşme serbestisi kapsamında sözleşmeyi tek taraflı feshdebileceğini; ancak sözlemeyi feshederken müvekkiline verdiği zararları tazmin etmesi gerektiğini, banka sözleşme serbestisi kapsamında sözleşmeleri feshetmiş ola idi BKM'ye bildirimde bulunması gerekeceğini, davalı bankanın BKM'ye bildirimde bulunması üzerine müvekkilinin çalıştığı...bank, .. Bank, ... Bankası, ... Bank ,... Bankası , ... Bankası'nın müvekkilinin POS cihazını kapattığını, müvekkilinin çok büyük kazanç kaybına uğradığını, bankacı bilirkişilerin ve mahkemenin ısrarla görmezden geldikleri durumun bu olduğunu, Bankalararası Kart Merkezi'nde halen müvekkili aleyhine bildirim bulunduğunu, bu durumda müvekkilinin diğer bankalar ile çalışmasının engellendiğini, taksitle satış yapan ve beyaz eşya mağazası olan müvekkili şirketin işlerinin durduğunu ve müvekkili şirketin işyerini ve şirketi kapatmak zorunda kaldığını, davalının fiktif işlem iddiası ile sözleşmeyi feshettiğini ve bu iddiasını da ispat edemediğini, bilirkişiler davalının sözleşme serbestisi anlamında sözleşmeyi feshedebileceğini beyan ederken müvekkili şirket aleyhine hala BKM'de bildirimin bulunduğunu gözardı ettiklerini, dolayısı ile bilirkişinin sözleşmenin feshi konusundaki tespitinin kendi içinde çelişkili ve hatalı olduğundan kabul etmenin mümkün olmadığını, Sözlemeyi haksız olarak fesheden ve BKM'ye bildirimde bulunan davalı bankanın müvekkilinin ticari itibarının sarsılması ve ticari olarak mahrum kaldığı olumlu zararlarının TBK m.112 maddesinde düzenlenen borcun hiç ifa edilmemesinden doğan sorumluluğa özgü hükümlerin uygulanması suretiyle karşılanması gerektiğini, İleri sürerek; yukarıda izah edilen nedenlerle ve resen nazara alınacak hususlar gözönüne alınarak İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/811 esas , 2021/477 karar 12.07.2021 tarihli verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Dava; taraflar arasındaki üye işyeri sözleşmesi, ödeme noktası sözleşmesi, Bonus kredi kartı program sözleşmesi ve bayi sözleşmesinin haksız feshedildiği, üye işyeri ve ödeme noktası sözleşmesi kapsamında kullanılan davalı bankaya ait pos cihazının haksız olarak kapatıldığı iddialarına dayalı olup, davacının pos cihazı kapatma işleminin haksız olduğunun tespitine, davalının pos cihazının davacı kullanımına açılmasına ve davalı pos cihazının kullanılması için sözleşme yapılmasına, haksız fesih ve cihaz kapatma işleminden ötürü davacının uğradığı maddi ve manevi zararın tahsiline, davalının Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 58 maddesi uyarınca zararın üç katı oranında tazminata mahkum edilmesine karar verilmesi istemlerine ilişkindir.Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı yan; davalı bankanın 08/09/2011 tarihinde herhangi bir sebep göstermeksizin davacının pos cihazını kapattığını, cihazın açılması için yapılan başvuruların da sebepsiz reddedildiğini, bu konuda bilgi alınması amacıyla Bankalar Arası Kart Merkezi'ne(BKM) yapılan başvurunun, davalı bankadan bilgi alınması gerekçesi ile reddedildiğini, davalının BKM'ye yaptığı bildirim nedeniyle ... tarafından da 10/09/2011 tarihinde pos cihazının kapatıldığını, benzer sorunların daha sonra ...bank, ... Bankası ve ... ile de yaşandığını, davacının sözleşmeye aykırı herhangi bir işleminin olmadığını, bu durumun davalı bankanın Mersin Merkez Şubesi nezdindeki hesabının yine davalı bankanın ... Şubesi'ne aktarılmak istenmesine ilişkin başvurudan sonra gerçekleştiğini, davacının pos cihazlarının kapanması nedeniyle, piyasada önemli bir yer tutan davalı banka kredi kartlarının müşteriler tarafından davacı nezdinde kullanılamaması sonucu satış ve kalıcı müşteri kaybına uğradığını, bayi sözleşmesinin de feshedilmesi nedeniyle davacının ... bayisi olarak, ... firmasının sunduğu kampanya ve bonus kredi kartına taksit imkanlarından müşterilerini faydalandıramadığını, pos cihazının kapatıldığı tarihten önceki dönemde davalıya ait kredi kartları ile yapılan satışların, davacı şirketin pos cihazının kapatıldığı tarihten dava tarihine dek olan bilançoları ile karşılaştırılması halinde maddi kaybın ortaya çıkacağını, otuz yıldır ... bayiliği yapan davacının pos cihazlarının kapatılması nedeniyle itibar kaybederek manevi zarara da uğradığını, davacının pos cihazları başka bir yerden temin edilemeyeceğinden tekel durumundaki bankanın davacı ile sözleşme yapmak zorunda olduğunu, ayrıca piyasada hakim pozisyonda olan davacının haksız fesih eyleminin rekabet kurallarına aykırılık oluşturduğunu ve haksız rekabet de teşkil ettiğini, davalının cevap dilekçesinde belirttiği üç adet işlemin ödeme noktası sıfatıyla yapılan tahsilatlardan ibaret olduğunu, davalının kredi kartını kullanan hamillerin kredi kartı borcunun davalı adına davacı tarafından pos cihazı üzerinden tahsil edilerek davalı bankaya aktarıldığını, bu kişilere herhangi bir satış yapılmadığını, kart hamilinin kredi kartı borcunu ödedikten sonra dava dışı üçüncü kişilerden yaptığı alışverişlerin niteliğinin davacı tarafından bilinemeyeceğini, davalının fiktif işlem savunmasının dayanaksız olduğunu, ayrıca bu üç işlemin aracı sıfatıyla yapılan işlemler olmaları nedeniyle de fiktif işlem ve amaç dışı kullanım savunmasının yerinde olmadığını ileri sürmüştür.Davalı yan; taraflar arasında üye işyeri sözleşmesi, ödeme noktası sözleşmesi, ... kredi kartı program sözleşmesi ve bayi sözleşmesi bulunduğunu, sözleşmelerin davacı kullanımına tahsis edilen pos cihazının amaç dışı kullanımı nedeniyle haklı olarak feshedildiğini, banka tarafından davacının üye işyeri ve ödeme noktası sözleşmeleri kapsamında yaptığı işlemlerin rutin incelemleri esnasında, davacının tahsilatını gerçekleştirdiği kartların çoğunun borçlularının borçlarının fiktif işlem yapılarak ötelendiğinin, tahsilat yapılan kartların hamillerinin daha sonra farklı iş yerlerinden ödenen borç tutarında onus ve notonus satış işlemleri gerçekleştirdiklerinin, kart hamillerinin esas işyerleri ile kart hamillerine satış yapılan işyerlerinin faaliyetlerinin uyuşmadığının tespit edildiğini, bu tespitlere konu işlemlere örnek olarak üç adet işlem dekontunun dosyaya sunulduğunu, banka kayıtları üzerinde inceleme yapıldığında çok sayıda şüpheli işlemin tespit edilebileceğini, davacının eyleminin üye işyeri sözleşmesinin 12 maddesine aykırılık teşkil ettiğini, sözleşmelerin fesih başlıklı maddelerinde davalıya ihlallerin tespit edildiği anda başka bir ihbara gerek kalmaksızın sözleşmeyi derhal fesih yetkisi verildiğini, fesih sebebinin fiktif işlemlere aracılık edilmesi olduğunu, davacının hesabını başka şubeye aktarmak istemesi ile ilgisi bulunmadığını, davacının kendi kusuruna dayanarak tazminat talep edemeyeceğini, ayrıca davalı banka kartlarını kullanan hamillerinin satış karşılığı ödeme işlemlerini davalı bankanın pos cihazı üzerinden yapma zorunluluklarının bulunmadığını, davacının ortak pos sistemini kullanarak davalı bankanın kartını kullanan kart hamillerinden de tahsilat yapabileceğini, davacının dilekçesi ekinde sunduğu kredi kartı ile tahsil edilen işlem bedelleri listeleri incelendiğinde, davacının tüm banka kartlarından yaptığı tahsilatlara ilişkin işlem hacminin, davalı bankanın pos cihazının kapatılmasından sonraki dönemde iki kat arttığının görüleceğini, davacının maddi zarara uğradığı iddiasının yerinde olmadığını, manevi zarar iddiasının da yerinde olmadığını, diğer bankaların pos cihazlarını neden kapattıklarının benzer sebeplerle kapatıp kapatmadıklarının araştırılması gerektiğini, davalının sözleşmeye aykırılık nedeniyle yaptığı fesih işleminin hukuka uygun olduğunu, piyasasa hakim durumda olmayan davalı yönünden fesih işleminin rekabet kurallarına aykırı olduğundan veya haksız rekabet teşkil ettiğinden de bahsedilemeyeceğini, davacının cevaba cevap dilekçesinde belirtiğinin aksine ödeme noktası sözleşmesi kapsamında tahsilatına aracılık ettiği tutarların davacıya daha önce üye işyeri sözleşmesine istinadne tahsis edilen pos cihazı üzerinden yapılmasının zorunlu olduğunu, ödeme noktası sözleşmesinde, bu sözleşmenin üye iş yeri sözleşmesi ile bağlantılı olduğunun da kararlaştırıldığını, feshin davacı tarafından satılmadığı halde fiktif olarak satılmış gibi gösterilen mal bedellerinin tahsili iddiasına dayanmadığını, yalnızca davacının ödeme noktası sıfatıyla davacı adına tahsil edilen kredi kartı borçlarının hamillerinin bu borçlarını ödedikten sonra, başka işyerlerinden ödeme tutarı ile aynı tutarda ve fakat taksitli fiktif satın alma işlemleri yapmalarından ve davacının buna aracılık etmesinden kaynaklandığını, pos cihazının ödeme noktası sözleşmesine, dolayısıyla üye işyeri sözleşmesine aykırı ve amaç dışı kullanımı nedeniyle sözleşmelerin feshedildiğini ve pos cihazının kapatıldığını savunmuştur.Dava 02/11/2012 tarihinde Mersin 3 Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılmış olup, davalının yetki itirazı üzerine İstanbul 28 Asliye Ticaret Mahkemesi'ne tevzii edilmiş, bu mahkemenin kapatılması nedeniyle İstanbul 12 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/811 esasına kaydedilmiş olup, mahkemece taraf delilleri toplanmış, taraflar arasındaki sözleşmeler, davacıya pos cihazı tahsis etmiş dava dışı bankalara yazılan yazı cevapları, Rekabet Kurumu'na davacı tarafından yapılan başvuru dosyası celbedilmiş, davacı defterleri üzerinde talimat yolu ile mali bilirkişi incelemesi yaptırılmış, akabinde dosya üç bankacı ve bir hukukçu bilirkişiden oluşan heyete tevdii edilerek kök ve ek rapor alınmış, davacının koşulların oluşması halinde talep edebileceği zarar miktarının tespiti bakımından Mersin Önetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne yeniden talimat yazılarak mali müşavir/bağımsız denetçi/bankacı bir bilirkişiden rapor alınmış, akabinde ilk heyetten ikinci ek rapor alınmış, davacı tarafından sunulan talep arttırım dilekçesi ve yapılan harç ikmali sonrası dosya miktar itibariyle heyete tevdii edilmiş, akabinde davalı itirazlarının değerlendirilmesi için iki bankacı bilirkişiden oluşan heyetten ikinci rapor alınmış, bu rapora davacı tarafından yapılan itirazlar üzerine bir hukukçu bir mali müşavir bilirkişiden oluşan üçüncü heyetten yeni bir rapor alınmış, 23/03/2021 tarihli rapor ile 07/06/2021 tarihli raporlara göre, Türkiye Bankalar Birliği tarafından yayınlanan “POS Cihazları, Banka Kartları veya Kredi Kartlarının Amaç Dışı Kullanım Hallerinin Belirlenmesi ve Yaptırımlara İlişkin Mesleki Tanzim Kararları'nın yayın tarihinin 05/09/2013 olması nedeniyle, 08/09/2011 tarihli dava konusu işlem bakımından uygulanamayacağı, uyuşmazlığın sözleşmelere göre çözümleneceği, davalının davacıya gönderdiği yazılı bir fesih bildirimi bulunmasa da, cevap dilekçesi ekindeki ç adet işlem dekontunun fiktif işlem hususunda kuvvetli şüphe doğurabilecek emareleri içerdikleri, sözleşmenin her iki tarafa da vermiş olduğu serbest fesih yetkisi nazara alındığında, davalının fesih işleminin haksız olarak değerlendirilemeyeceği, aksi kabul edilse dahi davacının fesih nedeniyle bir zararının olduğunu kanıtlayamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.Davacı tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri; mahkemece dosya heyete tevdii edilmeden önce davalının rapora itirazları reddedilmesine ve davacıya talebini arttırması için süre verilmesine rağmen, dosya heyete tevdii edildikten sonra davalının daha önce reddedilen itirazlara rağmen yeni iki ayrı heyetten rapor alınmasının usule aykırı olduğu, davacının aşamalardaki beyanlarında ve Rekabet Kurumu'na yaptıkları başvuruya karşı verdiği cevapta davacının ödeme noktası sıfatıyla yaptığı tahsilatlardan %90'ının fiktif işlem şüphesi barındırdığını belirtmesine rağmen, cevap dilekçesi ekindeki üç adet dekonta konu işlem dışında hiçbir delil sunamadığı, bu dekontlara konu işlemlerin fiktif olduğuna dair de delil sunamadığı, davacının davalı adına yaptığı ikibin adetten fazla tahsilatın %90'ının fiktif olduğunu iddia eden davacının bu iddiasını ispat ile yükümlü olduğu, mahkemece daha önce dört kişilik heyetten alınan bilirkişi kök ve ek raporlarında davalının fiktif işlem savunmasını ispatlayamadığı belirtilmesine rağmen, dosya heyete tevdii edildikten sonra alınan ve banka kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapılmaksızın düzenlenen iki bankacı bilirkişinin verdiği, üç adet işlem dekontunun incelenmesinden ibaret ve tahmine dayalı bu işlemlerin fiktif işlem olabileceğine dair raporun hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğu, davacının bu üç adet dekonta konu işlemde yalnızca aracı olarak kart hamillerinin bankaya olan kart borçlarını ödeme noktası sözleşmesi uyarınca tahsil edip bankaya aktardığı, kart hamillerinin daha sonra dava dışı işyerlerinden yaptıkları işlemlerin mahiyetinin araştırılması yükümlülüğünün bulunmadığı, kaldı ki ödeme noktası sözleşmesine göre davacı adına tahsilat yapmasının zorunlu olduğu, kart hamillerinin pos cihazı üzerinden ödeme yapma taleplerinin reddetmesinin sözleşme ile yasaklandığı, hükme esas alınan ve bankacı bilirkişilerden oluşan ikinci heyet tarafından sonradan yürürlüğe giren Bankalar Birliği kararlarının somut olaya uygulanamayacağı belirtilmesine rağmen, işlem tarihinde yürürlükte olan Türkiye Bankalar Birliği, BDDK ve BKM karar ve uygulamalarına göre banka işleminin anılan mevzuata uygun olup olmadığının denetlenmediği, davalı cevap dilekçesinde açıkça sözleşmelerin fiktif işlem nedeniyle feshedildiğini belirtmesine rağmen, mahkeme ve bilirkişi heyeti tarafından bankanın tek taraflı fesih yetkisini kullanabileceğinin kabulü edilmesinin mümkün olmadığı, dosyaya mübrez Rekabet Kurumu dosyasında ... tarafından pos cihazının kapatılmasının nedeninin davalı bankanın fiktif işlem iddiası ile BKM'ye yaptığı başvuru ve olumsuz istihbarat olduğunun belli olduğu, davalı tarafından yapılan bu haksız bildirim nedeniyle davacının çalıştığı başka bankaların da pos cihazlarını kapattıklarını, bildirimin halen BKM nezdinde olduğu ve geri alınmadığı, ispat yükü üzerinde olan davalı, savunmalarını ispat edememesine ve davacı zararını karşılamak zorunda olmasına rağmen davanın reddinin hukuka aykırı olduğu yönündedir.6100 Sayılı HMK'nun 281/3 fıkrası uyarınca, mahkemece gerçeğin ortaya çıkarılması için gerekli görülmesi halinde, yeni görevlendirilecek bilirkişi aracılığıyla inceleme yapılmasına karar verilebileceği, dosya tek hakim tarafından yürütülmekte iken, davalı yanın yeniden rapor alınması taleplerinin reddedilmesi ve talep arttırım dilekçesi sunulması akabinde dosyanın heyete tevdii edildiği, mahkemece dosyanın 06/07/2020 tarihli celsede dosyanın iki bankacı, bir mali müşavir ve bir hukukçudan oluşan heyete tevdii ile taraflar arasındaki sözleşme ve sözleşme tarihi dikkate alınarak o tarihte geçerli olan mevzuat göz önünde bulundurularak davalı tarafın rapora yapmış olduğu itiraz ve itirazına ek örnek mahiyetinde sunduğu belgeler ile bankada bulunan diğer şüpheli işlem kayıtları ve tüm davaya konu olabilecek banka kayıtları yerinde incelenmek suretiyle iddia ve savunmayı ile önceki rapora itirazları da karşılayacak şekilde, detaylı, gerekçeli, denetime açık rapor sunulmasının istenilmesine karar verildiği, mahkemece önceki bilirkişi heyet raporlarının uyuşmazlığı çözmeye elverişli olduğu kanaati ile ve yalnızca davalı itirazlarını karşılamak üzere değil, tüm iddia ve savunmaların aydınlatılması amacıyla dört kişilik bir heyete tevdiine HMK'nun 281/3 fıkrasına uygun şekilde karar verilmiş olması karşısında, davalı yanın bu ara kararın usule aykırı olduğu yönündeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Taraflar arasındaki sözleşmeler ile pos cihazı kapama ve fesih tarihi olan 08/09/2011 tarihi itibariyle, Türkiye Bankalar Birliği tarafından yayınlanan “POS Cihazları, Banka Kartları veya Kredi Kartlarının Amaç Dışı Kullanım Hallerinin Belirlenmesi ve Yaptırımlara İlişkin Mesleki Tanzim Kararlarının yürürlükte olmadığı, istinaf dilekçesinde belirtilen ve davalının Rekabet Kurumu'na verdiği yazı ekindeki Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun 08/08/2012 tarihli "pos tefeciliği" konulu yazısı ve buna bağlı yönetmeliğin de işlem tarihi itibariyle yürürlükte olmadığı, bu nedenle sözleşmelerin haklı nedenle ve sözleşmeye uygun feshedilip edilmediğinin yine taraflar arasındaki sözleşme hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesinde de hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, aksi yöndeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Taraflar arasında 24/05/2004 tarihli üye iş yeri sözleşmesi bağıtlandığı, bu sözleşme ile davacıya ... bayii olarak işlettiği işyerinde yaptığı satışlar karşılığı satış bedellerinin tahsilinde kullanılmak üzere pos cihazı tahsis edildiği, sözleşmenin 12 maddesinde pos cihazının kullanılmasına aykırı kuralların düzenlendiği, buna göre postan gerçek veya geçerli bir kredi kartı geçirilmeksizin yapılan işlemlerin, davacı şirket personeli, ortakları veya üçüncü kişilerin ihmal veya suistimalinin bulunduğu işlemlerin, satış belgesi düzenlenmeden yapılan satışların, bankadan usulünce alınmamış davacı tarafından üretilen gerçek dışı onay kodu ile yapılan işlemlerin, kartlardaki manyetik şerit bilgilerinin optik okuycu veya yazar kasalardan geçirilerek saklanması ve bu bilgilerin başka kişi ya da kurumlara aktarılması suretiyle yapılan gerçek dışı veya usulsüz işlemlerin, dolandırıcılık sahtecilik eylemlerine zemin hazırlayan eylemlerin kural dışı olduğu ve bu eylemler nedeniyle bankaca yapılacak ödemelerden davacının sorumlu olduğunun kararlaştırıldığı anlaşılmıştır. Sözleşmesinin 16/2 fıkrasında; işbu sözleşme ile saptanan şartlardan bir veya birkaçına uyulmadığı halde; davacı üye işyerinin enaz 1 ay önceden, davalı bankanın ise süreye bağlı olmaksızın yazılı ihbarda bulunarak Sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebileceklerinin düzenlendiği anlaşılmıştır.Taraflar arasında 05/07/2010 tarihli ödeme noktası sözleşmesi bağıtlandığı, bu sözleşme ile davacıya, daha önce kendisine tahsis edilen pos cihazı üzerinden, davalının anlaşma imzaladığı kuruluş aboneleri, banka müşterileri veya üçüncü şahsıların davalı bankaya olan borçlarının(kredi kartı borcu, fatura borcu, sanal kontör tahsilatları) komisyon ücreti karşılığında davalı adına tahsil edilerek davalıya aktarılması yetkisi verildiği, sözleşmenin 5.5 maddesinde, davacının bu sözleşmeye konu işlemleri gerçekleştirirken daha önce imzaladığı üye işyeri sözleşmesindeki kredi kartı kabul kurallarına uymakla yükümlü olduğunun düzenlendiği, sözleşmenin 5.6 maddesinde, davacının bedeli kendisine ait olmayan sadece tahsiline aracılık ettiği işlemlerde, bu sözleşmeye veya kredi kartı sistemleri kurallarına aykırı davranışları nedeniyle kredi kartı sistemleri veya banka ve diğer mali kuruluşlar tarafından işlem bedelinin kart hamilinden tahsil edilememesi, bedelinin davalıya ödenmemesi, ödenmesinin ertelenmesi, ters ibraza konu olmasının yanısıra gerçekleştirilen işlemin şüpheli bir işlem oluşturması, sahte kopya kartla yapıldığının ilgili kart çıkaran kuruluş veya kredi kartı sistemlerince davalıya bildirilmesi veya davalı tarafından bu sonuca varılması durumunda, işlem bedelinin davacı hesabından re'sen takas veya mahsup yolu ile tahsil edileceğinin düzenlendiği, sözleşmenin 5.10 maddesinde, davacının kredi kartı hamillerinin ödemelerini, ürün/sanak kontör bedellerini tahsil işlemlerini kendi çalışma saatleri boyunca hiçbir şart ileri sürmeden kabul etmek zorunda olduğunun düzenlendiği, sözleşmenin 15.1-a bendi uyarınca, davacının bu sözleşmeyi veya ek sözleşmeleri veya kendisine gönderilen genelgeleri ihlal etmesi halinde davalının bir gün önceden yapacağı yazılı ihtar ile sözleşmeyi her zaman sona erdirebileceğinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin 15/2 maddesinde davacının sözleşmede kararlaştırılan yükümlülüklerden herhangi birine aykırı hareket etmesi halinde davalının bu sebeple ve bu sebeple sınırlı kalmaksızın ve bununla sınırlı kalmaksızın dilediği takdirde sözleşme ile davacıya taıdığı yetkileri askıya alabileceğinin veya sona erdirilebileceğini düzenlendiği, sözleşmenin 16.4 maddesinde tarafların bu sözleşmede düzenlenmeyen hususlarda üye işyeri sözleşmesi hükümlerinin geçerli olacağını kabul ettiklerinin düzenlendiği anlaşılmıştır. Davacıya pos cihazı tanzim eden dava dışı bankalara yazılan yazı cevaplarından, ... tarafından davacının posunun amaç dışı kulanım nedeniyle 2011 yılında kapatıldığı, ... tarafından BKM kara liste kaydı nedeni ile önce 27/09/2012 tarihinde kapatıldığı, akabinde bireysel pazarlama onayı ile yeni açılan mağazalar için pos açıldığı, 30/05/2014 tarihinde BKM fesih raporunda olumsuz kaydı olduğundan yine kapatıldığı, .. Bankası tarafından amaç dışı kullanım şüphesi ile 22/05/2014 tarihinde kapatıldığı, ...bank nezdinde olumsuz kaydı bulunmadığı, ...bank tarafından 11/12/2012 tarihli üye işyeri BKM olumsuz kaydı nedeniyle reddedildiği, ... Bankası tarafından 15/07/2014 tarihinde çalışmanın sonlandırıldığı anlaşılmıştır. Davalı banka tarafından, davacının üye iş yeri sözleşmesi kapsamında gerçekten satış yapılmadığı halde şüpheli işlemlerle satış yapılmış gibi davalı posu üzerinden kredi kartı ile para tahsil edildiği iddia edilmemektedir. Davalı iddiası, davacının davalı adına tahsilat yetkisine dayalı olarak ve ödeme noktası sıfatıyla kendisine tahsil edilen pos cihazı üzerinden kart hamillerinin yaptığı kredi kartı borcu ödemeleri akabinde, bu kart hamillerinin dava dışı işyerlerinden ödeme yaptıkları kredi kartı borcu tutarı kadar taksitli alım satım işlemleri yaptıkları, bu alım satım işlemlerinin gerçek olmadığı, kart hamillerinin fiktif alım satım işlemleriyle önce tamamen ödedikleri kredi kartı borçlarını daha sonra taksitlendirerek, davalı bankaya olan borçlarını, banka rızası dışında hem öteleyip hem vadeye yaydıkları, davacının da bu fiktif işlemlere aracılık ettiği, örnek olan sunulan üç adet işleme ilişkin dekont haricinde davacı tahsilatlarının büyük ölçüde bu şekilde fiktif işlem şüphesi taşıdıkları, davacının kredi kartı borcu tahsilatlarına ilişkin işlem hacmindeki artışın da bu şüpheyi doğruladığı yönündedir. Mahkemece talimat yolu ile alınan ilk bilirkişi raporunda, davacının ödeme noktası sıfatıyla davacı adına ödeme noktası sözleşmesinin yapıldığı tarihten sözleşmenin sona erdiği tarihe dek toplam 2155 adet tahsilat yaptığı, 2010 yılında yapılan tahsilatların 2.836.895,86-TL, 2011 yılında yapılan tahsilatların 2.864.413,54-TL olduğu, toplam 4.229.178,14-TL karşılığında davacıya toplam 4.861,72-TL komisyon ödendiği tespit edilmiştir. Davalı banka tarafından davacı şirket sözleşmelerinin feshedilmesine dayanak fiktif işlemlere örnek olarak gösterilen üç adet işlem dekontundan ilkinin kart hamili ...'in 01/08/2011 tarihinde davacıya ödeme noktası sıfatıyla 3.711,00-TL kredi kartı borcunu ödedikten sonra, aynı gün dava dışı ... isimli firmadan 3.700-TL'lik taksitli satış işlemi gerçekleştirdiğine dair dekont, ikincisinin kart hamili ...'in 01/08/2011 tarihinde 3.150,00-TL lik kredi kartı borcunu davacıya ödeme noktası sıfayıyla ödedikten sonra, aynı gün ... isimli firmadan 3.150,00-TL lik taksitli klima satışı işlemi gerçekleştirildiğine ilişkin dekont, üçüncüsünün kart hamili ...'ın 02/08/2011 tarihinde 18.000,00-TL kredi kartı borcunu davacıya ödeme noktası sıfatıyla ödedikten sonra, aynı gün ... firmasından 18.000,00-TL satış işlemi gerçekleştirildiğine ilişkin dekonttur. Davalı dava dışı bu iş yerlerinden yapılan satışların gerçek satışlar olmadığını, kart hamillerinin kredi kartı borçlarını ertelemeye yönelik yaptıkları fiktif işlemler olduklarını, davacının da bu fiktif işlemlere aracılık ettiğini iddia etmiştir. Davalının bu üç dekontun örnek mahiyetinde işlemlere ilişkin olduğu, davacı işlemlerinin büyük çoğunluğunun fiktif nitelikte olduğu ileri sürülmüş ise de, 2155 adet işlem ve toplam 4.4.229.178,14-TL tutarlı işlemler içerisinde bu üç işlem haricinde dosyaya şüpheli işlem delili sunulmamış, gerek ilk gerekse ikinci bilirkişi heyetindeki bankacı bilirkişilere inceleme sırasında belge ibraz edilmemiştir. Bu üç işlemin, kart hamilleri tarafından aynı gün hem borç ödenip, hem ödenen borç tutarında alım yapılması nedeniyle şüpheli olabilecekleri düşünülse dahi, davacının sadece bu üç işleme dayalı olarak kart hamillerinin fiktif işlemlerini bildiği veya bilmesi gerektiği, dolayısıyla kart hamillerinin ödeme noktasını aracı kılarak borçlarını fiktif satışlarla erteleme işlemlerine iştirak ettiği sonucuna ulaşılması mümkün değildir. Kaldı ki bu üç işleme konu satışların gerçek satış olmadığına dair bankaca herhangi bir delil de sunulmamıştır. Öte yandan taraflar arasındaki ödeme noktası sözleşmesinin yürürlükte olduğu 2010 ve 2011 yıllarında benzer oranlar da kredi kartı borç ödemesi tahsilatı yapıldığı ilk mali bilirkişi raporu ile tespit edilmiş olup, davacının işlem hacminin önceki yıla göre şüphe çekecek şekilde arttığı iddiası da ispatlanamamıştır. Şu halde davalının sözleşmeyi fesihte haklı olduğu yönündeki mahkeme kabulü isabetli olmayıp, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmüştür.Davacının sözleşmenin haksız feshi nedeniyle müspet zararının tazminini talep edebilmesi için, zararının varlığını ve miktarını ve bu zarar ile haksız fesih eylemi arasında illiyet bağı bulunduğunu ispatlaması zorunludur. Davacı yan dava dilekçesinde, ödeme noktası sözleşmesi dışında üye işyeri sözleşmesi kapsamında da kullanılan pos cihazının haksız kapatılması nedeniyle, davalının kartını kullanan müşterilerine satış ve/veya kampanyalı satış yapamadığını, bu nedenle satışlarının azaldığını kalıcı müşteri kaybı yaşadığını ileri sürmüştür. Mahkemece talimat yolu ile alınan ikinci mali bilirkişi raporunda 02/11/2012 dava tarihi, hatalı olarak 15/09/2014 olarak alınmış, davacının üye iş yeri sıfatıyla 2009 yılı Ocak ayından 08/09/2011 tarihine dek tüm bankaların kredi kartları üzerinden yaptığı toplam satışlar ile bu satışlar içerisinde davalı banka kartlarıyla yapılan satışlar tespit edilerek, davalı banka satışlarının toplam satışlar içindeki oranı yıllık ortalama %20,98 olarak bulunmuş, 08/09/2011 tarihinden 15/09/2014 tarihine dek davalı banka kartlarıyla yapılan satışlar olmadığından, diğer banka kartlarıyla yapılan toplam satışların tutarları bulunmuş, bu tutarlara davalı kartlarına sahip müşterilere tespit edilen ortalama orana göre satış yapılsa idi elde edilecek satış hasılatı eklenmiş, akabinde davacının net yıllık net karının % 10 olduğunun kabul edilmesi halinde 15/09/2014 dava tarihine dek kar kaybının 76.183,88-TL, %15 kabul edilmesi halinde ise 114.260,82-TL olduğu belirtilmiş, ayrıca aynı yöntemle rapor tarihine dek kar kaybı hesabı da yapılmış, dava tarihinden rapor tarihine dek %10 kar kaybının kabul edilmesi halinde zararın 127.506,90-TL, %15 kar kaybının kabul edilmesi halinde zararın 191.260,34-TL olduğu belirtilmiştir. Bu rapordan sonra ilk bilirkişi heyetinden alınan ikinci ek raporda talimat yolu ile alınan bu rapordaki hesaplama tekrar edilerek, %15 kar kaybı oranının esas alınması gerektiği belirtilmiştir. Davacı vekili tarafından 27/12/2019 tarihli talep arttırım dilekçesi ile maddi tazminat istemi bakımından netice-i talep ( 114.260,82-TL + 191.260,34-TL) 305.520,34-TL'ye çıkartılmıştır.Dava tarihi itibariyle henüz doğmamış muhtemel zararların davaya konu edilmesi mümkün olmadığından davacının dava tarihi ile rapor tarihi arasındaki kar kaybını talep etmesi mümkün değildir. Davacı ancak; 08/09/2011 tarihinden sonra davalı banka kartları ile hiç alışveriş yapılmamış olması nedeniye davalı kredi kartı müşterilerini kalıcı olarak kaybettiği iddiasını ispatladığından, bu müşterileri kaybetmese idi dava tarihine dek elde edeceği kar kaybını talep edebilir. Bilirkişi tarafından dava tarihi yanlış esas alınmış ise de, raporda ay ve yıl bazında tüm veriler mevcut olduğundan dairemizce basit nitelikteki hesaplama re'sen yapılmıştır. Davacının 08/09/2011 tarihinden 2012 yılı Ocak ayına dek, davalı kredi kartı müşterileri harcama yapsa idi, yalnızca bu harcamalardan elde edeceği satış hasılatının 69.115,95-TL olduğu raporda hesaplanmıştır. Dava tarihi 02/11/2012'dir. Davacının 2012 yılı ekim ayı sona kadar yaptığı satış tutarı 744.614,00-TL'dir. Davacının davalı kredi kartı müşterileri harcama yapsa idi elde edebileceği toplam satış tutarı (744.614,00-TL / 79,02 x100) 942.310,31-TL'dir. Buna göre yalnızca davalı kredi kartı müşterileri harcama yapsa idi elde edeceği satış tutarı (942.310,31-744.614,00) 196.696,31-TL'dir. Davacının yıllık %15 kar kaybına uğradığı kabulü ile mahrum kaldığı kar tutarı (196.696,31-TL + 69.115,95-TL) 265.812,25 x %15 hesabı ile 39.871,84-TL'dir. Davacının, davalı pos cihazının haksız kapatılması ve sözleşmeye aykırılık nedeniyle talep edebileceği maddi tazminat tutarı 39.871,84-TL olarak tespit edilmiştir. Davacı dava tarihinden önce temerrüde düşürülmediğinden bu tutara dava tarihinden itibaren faiz işletilebilecektir.Davalının bankacılık sektöründe hakim konumda olmadığı, davacının yaptığı başvuru üzerine Rekabet Kurumu tarafından da tespit edilmiş olup, haksız fesih eyleminin Rejabetin Korunması Hakkında Kanun'a aykırılık teşkil ettiği kabul edilemeyeceği gibi, haksız rekabet de teşkil etmeyecektir. Öte yandan sözleşmenin feshi tek taraflı ve bozucu yenlik doğuran bir hakkın kullanılması mahiyetinde olup, fesihle sözleşme fesih tarihinden itibaren ileriye doğru sona ermiştir. Mahkemece ancak feshin haksızlığı nedeniyle uğranılan zarara veya haksız feshin sözleşme ile kararlaştırılan diğer sonuçlarına hükmedilmesi mümkündür. Yoksa mahkemenin davanın bir tarafını diğer tarafı ile sözleşme yapmaya zorlayacak bir hüküm kurması, sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde mümkün değildir.Bu nedenle davacının davalının pos cihazının davacı kullanımına açılmasına ve davalı pos cihazının kullanılması için sözleşme yapılmasına karar verilmesine yönelik talepleri yerinde görülmemiştir.Dava ve uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK'nun 98/2 fıkrası uyarınca; haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanır. Bu yollama nedeniyle sözleşmeye aykırılık hallerinde 818 Sayılı BK'nun kişilik haklarının zedelenmesi halinde manevi tazminata ilişkin 49. maddesi kıyasen uygulanabilecektir. Ne varki sözleşmeye aykırılık nedeniyle manevi tazminat istenebilmesi için sözleşmeye aykırı davranışın kişilik haklarının zedelenmesine neden olması gerekmektedir. Zira anılan hükmün ilk fıkrası, kişilik haklarının zarar görmesi halinde hakimin manevi tazminat altında bir miktar paranın ödenmesine hükmedilebileceğini düzenlemektedir.Taraflar arasında imzalanan sözleşmeye aykırı davranılması nedeniyle tüzel kişi olan davacının ticari itibarının zedelendiğini ispat külfeti de davacı üzerindedir. Davacı tarafça bu iddia ispat edilemediğinden, davacının manevi tazminat istemi yerinde görülmemiştir.Sonuç itibariyle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak, davanın kısmen kabulü ile 39.871,84-TL maddi tazminatın, 02/11/2012 dava tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte(reeskont faiz oranını aşmamak kaydıyla) davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, manevi tazminat istemi ile diğer istemlerin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile; İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/07/2021 tarih ve 2014/811 Esas - 2021/477 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddelesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce yeniden hüküm kurulmak suretiyle; 2-Davanın KISMEN KABULÜ ile; 39.871,84-TL maddi tazminatın, 02/11/2012 dava tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte (reeskont faiz oranını aşmamak kaydıyla) davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazla istemin reddine, 3- Manevi tazminat istemi ile diğer istemlerin reddine,
İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN:4-Dairemiz karar tarihi itibariyle yürürlükte olan Harçlar Kanunu ve Tarifesi uyarınca alınması gereken 2.723,65-TL nispi karar ve ilam harcının davacı tarafından dava açılırken yatırılan 222,75-TL peşin harç ve 5.132,00-TL ıslah harç toplamı olan 5.354,75‬-TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 2.631,1‬0-TL' nin talep halinde davacıya iadesine, 5-Davacı tarafından yatırılan 2.723,65‬-TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,6-Davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında sarf edildiği anlaşılan 21,15-TL başvuru harcı, 370,00-TL tebligat/ posta gideri ile 6.350‬,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere; toplam 6.741,15‬‬-TL yargılama giderinin davanın kabul/ ret oranına göre 883,10-TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 7-Davalı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında sarf edildiği anlaşılan 150‬,00-TL tebligat/ posta gideri ile 3.000‬,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere; toplam 3.150,00‬-TL yargılama giderinin davanın kabul/ ret oranına göre 2.737,35-TL'sinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,8-Davacı yargılama sırasında kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden dairemiz karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T uyarınca kabul edilen miktar ve tarifenin 13/1 maddesi dikkate alınarak hesap edilen 30.000,00-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,9-Davalı yargılama sırasında kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden dairemiz karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T uyarınca dava şartı yokluğundan reddedilen tutar ile reddedilen işlemiş faiz tutarı üzerinden hesaplanan 42.503,76-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 10-Artan gider avansı bulunması halinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN:11-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,12-Davacı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 75,60-TL dosyanın istinafa gidiş dönüş gideri olmak üzere; toplam 296,3‬0-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 13-Artan gider avansı bulunması halinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine, 14-Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 24/10/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy