İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi 2022/655 Esas 2024/1667 Karar

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2022/655 Esas
KARAR NO:2024/1667 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI:2011/622 Esas - 2021/1054 Karar
TARİHİ:04/11/2021
DAVA:Tazminat
KARAR TARİHİ:24/10/2024
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında Distribütörlük Sözleşmesi imzalandığı, davacı müvekkil ile davalı şirket arasında 09.04.2010 tarihinde imzalanan distribütörlük sözleşmesi uyarınca davacı müvekkili şirketin Kayseri ve Boğazlıyan Şeker Fabrikalarında, 2010-2011, 2011-2012 ve 2012-2013 pazarlama yıllarında üretilecek, A kotası şekerin %75’i, B kotası şekerin Türkiye Şeker Kurulundan onay çıkması halinde tamamının ve C kotası şekerin tamamının, Distribütör sıfatı ile pazarlama ve satış işlemlerini üstlenmiş, davalı şirket ise 3 yıl boyunca sözleşme konusu şekeri davacı müvekkil şirkete temin edeceğini taahhüt ettiğini, işbu distribütörlük sözleşmesine konu şekerin satış şeklinin, satış fiyatının ve tarih aralıklarının; piyasadaki diğer şeker fabrikalarının uyguladığı şeker satış fiyatları ve fiyat politikaları dikkate alınarak ve piyasa şartları esas alınarak taraflarca müştereken belirleneceği de sözleşmenin 3. Maddesinde açıkça kararlaştırılmış olup, dayanağını 4634 sayılı Şeker Kanunu’nun 5. Maddesinden aldığını, “4634 sayılı Kanun Madde 5 -Şeker pancarı fiyatları her yıl, şeker fabrikası işleten gerçek ve tüzel kişiler ile ve/veya temsilcileri arasında varılan mutabakata göre belirlenir. Buna ilişkin usul ve esaslar, bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” sözleşme yürürlükte olduğu süreçte, davalı şirket sözleşmesel yükümlülüklerini eksik ifa etmek suretiyle sözleşmeye aykırı davrandığı, şöyleki; davalı şirket, 2010-2011 pazarlama yılında sözleşmenin 2. Maddesindeki taahhüdünün aksine, A kotası şekerin %75 yerine yaklaşık % 40’ını, B kotası şekerin tamamı yerine %40’ını temin ettiği, ayrıca sözleşmenin 3. Maddesinin f fıkrasında düzenlenen %2 distribütörlük primini de 14.700 ton bakımından hiç ödemediği, 2011-2012 pazarlama döneminde de sadece C kotası şekerin tamamını temin ettiği, A ve B kotası şekeri ise hiç temin etmediğini, davalı şirketin, Kayseri .... Noterliği’nin 15.07.2011 tarih .... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile müvekkil şirkete davaya konu distribütörlük sözleşmesini feshettiğini bildirmiş, ancak ihtarnamenin sözleşmenin feshini haklı kılabilecek hiçbir gerekçe ihtiva etmediğini, Borçlar Kanunu’nun 21. Maddesi uyarınca gabin talebi zaman aşımına uğradığı, zira sözleşme 09.04.2010 tarihinde imzalanmış olmasına rağmen, sözleşmenin fesih bildirimi 21.07.2011 tarihinde yapıldığı, dolayısıyla davalı, sözleşmenin akdedilmesinden itibaren hesaplanan 1 yıllık zaman aşımı süresini geçirdiğini, sözleşme; süresi, konusu, şartları birlikte değerlendirildiğinde feshi haklı kılacak hiçbir hukuka aykırılık taşımadığını, bu bağlamda davalı şirket, davacı müvekkil şirketin uğradığı müspet zararı tazminle yükümlü bulunduğunu, dava konusu uyuşmazlık açısından zarar kalemini, müvekkil şirketin sözleşme gereği ilk pazarlama yılındaki temin edemediği A kotası şekerin %75’i, B kotası şekerin %60’ı, ikinci pazarlama yılındaki A kotası şekerin %60’ı, ikinci pazarlama yılındaki A ve B kotası şekerin tamamı ile sözleşmenin haksız feshi nedeniyle gelecek 2012-2013 pazarlama döneminde temin edemeyeceği A, B, C kotası şekere ilişkin yoksun kaldığı karı oluşturduğunu, taraflar arasında imzalanan 09.04.2010 tarihli distribütörlük sözleşmesinin, davalı şirket tarafından haksız feshedilmesi ve sözleşmenin ifasının tam olarak yerine getirilmemesi sebebi ile müspet zarardan ayrı olarak davalı şirket, sözleşmenin 6.maddesinde düzenlenen 1.000.000 USD tutarındaki cezai şartı ödemekle yükümlü bulunduğunu, müspet zarar kapsamında ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla yaklaşık 15.000.000 TL tutmasını beklediği alacağın şimdilik 100.000 TL’nin ticari işlerde uygulanan en yüksek temerrüt faiz oranı üzerinden ve dava tarihinden işletilecek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tazminine, 09.04.2010 tarihli sözleşmenin 6. Maddesinde düzenlenen 1.000.000 USD cezai şartın ticari işlerde uygulanan yüksek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin de davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirket ortaklarından ve sözleşmenin imzalandığı tarihte Yönetim Kurulu Başkanı olan ... ve YK Başkan Yardımcısı olan ... hakkında Özel Yetkili Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi 2012/28 Esas ile müvekkil şirketi dolandırmak için kurulan örgüte üye olmak ve nitelikli dolandırıcılık yapmaktan dolayı dava açıldığı, bu nedenle bu dosya sonucunun bekletici mesele yapılmasını yasal olarak gerekli olup bekletici mesele yapılmasını talep ettiğini, müvekkili şirket ile .... AŞ arasında 09.04.2010 günlü distribütörlük sözleşmesi imzalandığı, mevcut sözleşmenin 2. Maddesi gereği müvekkil şirketin üreteceği A kotası şekerin %75, B kotası ve C kotası şekerin tamamı pazarlama ve satış işlemleri .... AŞ tarafından yapılacağı, sözleşmenin 3. Maddesi b fıkrası gereği müvekkil şirket hiçbir şekilde belirlenen oranlar üzerinde doğrudan ya da 3. kişiler aracılığı ile satış yapmayacağını taahhüt eder düzenlemesinin mevcut olduğunu, müvekkili şirket ve büyük hissedarı olan ...Kooparitifi’ne yönelik Ankara Özel Yetkili Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmada ... Koop. ve ... AŞ Yönetim Kurulu Başkanı ve yöneticilerinin bir kısmı tutuklanmış Kooperatif Yönetim ve Denetim Kurulunun görevlerine Tarım Bakanlığı tarafından Koop. Kanunu Madde 90 gereği tedbiren son verilmiş yerlerine geçici yönetim atantığını, ... AŞ Yönetim Kurulu üyelerinin tutuklanması ve istifaları sonucu şirkette 28.01.2011 günü yapılan Olağanüstü Genel Kurul ile Yönetim ve Denetim Kurulu seçildiği, devam eden süreçte ise ... Kooperatifine Ankara Özel Yetkili 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/116 D. İş ve 25.11.2011 günlü sayılı kararı ile Kayyım ataması yapılmış, müvekkil şirket ile i̇lgili gelişmeler davacı şirket yetkililerince de takip edildiğini, Yeni Yönetim Kurulu Ankara Özel Yetkili Cumhuriyet Başsavcılığı 2009/625 dosya ile devam eden soruşturma konusu olaylar ve yine Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Müfettişlerince yapılan tespitler konusunda şirketin mevcut sözleşmelerini incelemeye almış ve yapılan değerlendirme sonucu davacı ile yapılan sözleşme Kayseri .... Noterliğinin 15.07.2011 gün ve ... yevmiye ihtarı ile fesh edildiği, bunun ihtarlarında açıkça ifade edildiğini, davaya konu sözleşmenin maddeleri incelendiğinde sözleşmede sadece davacı lehine hükümlerin olduğu neredeyse müvekkil şirket lehine hiçbir düzenlemenin olmadığı, bu durumda müvekkil şirketin sözleşmeye bağlı kalması ve bu mevcut sözleşmenin uygulanmasının imkansız olduğunu, Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca yapılan inceleme sonucu verilen i̇nceleme raporuna göre davacı şirkete ve yan şirketlere birçok haksız ödeme yapıldığını, yine yapılan sözleşmelerde şirket yönetim kurulu üyelerinin şirketin aleyhine davrandığı ve sözleşme şartlarının kabul edilemez uygulanmaz olduğunun raporda belirtildiğini, fesih için 1 yıllık sürenin geçirildiği iddiasının doğru olmadığı, fesih ihtarında da açıklandığı üzere olayların belirlenmesi ve raporlar soruşturma dosyaları nedeniyle olayın ortaya çıktığı ve süresinde sözleşmenin fesih edildiğini, müvekkili şirketin C kotası şeker satışı için ihaleye çıkmış ve davacı şirket yapılan ihale sonucunda teklif vererek 53.000 ton şeker alımını sağladığını, anılan tarihli distribütörlük sözleşmesinin geçersiz olduğu davacı tarafça da kabul edildiği, davacı tarafından sözleşmenin yeni yönetim tarafından belirli süre uygulandığı iddiasının gerçek olmadığı, davacı şirketin halen müvekkil şirketin yapmış olduğu ihalelere katılmakta ve i̇hale sonucuna göre şeker almaya devam ettiğini, dava dilekçesinde davacı tarafça da kabul edildiği üzere şirketin ortakları arasında ... ve ... olduğunu, hatta ... ve ... şirketin davaya konu sözleşmesinin yapıldığı tarihte Yönetim Kurulu Başkanı ve Yardımcısı olduğu, ... AŞ’ne yönelik yapılan soruşturma sonucu Özel Yetkili Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinde 2012/28 Esas sayılı dava açıldığını, davaya dayanak iddianamede ise ... ve ...’ın TCK 220/2 ve TCK 158/1-e maddesi gereği cezalandırılmaları istendiğini, davaya konu sözleşmenin tarihi 09.04.2010 olup davacı şirketin ana sözleşmesinin noter onay tarihinin ise 08.04.2010 tarih olduğu, bu durum bile bu şirketin sadece mevcut iş için kurulduğunun amacının başka olduğunu gösterdiğini, davacının cezai şart ve yoksun kalınan kar ile ilgili taleplerinin hiçbir şekilde hukuki dayanağının olmadığı, davacı şirketin sebepsiz zenginleşme ve zenginleştirme amacını devam ettirmek istediğini, neticeten, Özel Yetkili Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi 2012/28 Esas ile devam eden davanın bekletici mesele yapılmasına, açılan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 04/11/2021 tarih ve 2011/622 Esas - 2021/1054 Karar sayılı kararında;"Dava; taraflar arasındaki 09.04.2010 tarihli Distribütörlük Sözleşmesinin haksız olarak feshedilmesi iddiasıyla davacının uğradığı kâr kaybı ve cezai şartın dava tarihinden itibaren en yüksek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilmesi istemine ilişkindir....Toplanan ve sunulan deliller, bilirkişi heyeti kök ve ek raporları, taraflarca sunulan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Taraflar arasındaki ihtilafın davalının sözleşmeyi fesihte haklı olup olmadığı, fesih nedeniyle davacının uğradığı bir zarar bulunup bulunmadığı, zarar varsa bunun miktarının tespiti ile davalıdan bunu talep edip edemeyeceği ve sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın talep edilip edilemeyeceği noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.Davacı, sözleşmenin davalı tarafça haksız feshedildiğini ileri sürerek müspet zararının tazminini ve sözleşmede kararlaştırılan cezai şartı talep etmektedir. Taraflar arasında 09.04.2010 tarihli dosyaya mübrez “Distribütörlük Sözleşmesi” ile ilgili maddeler bakımından yapılan incelemede;Sözleşmenin “Konusu” başlıklı 2. Maddesinde; İşbu sözleşmenin konusu Şirket ‘e ait Kayseri ve Boğazlıyan Şeker Fabrikalarında üretilecek A kotası şekerin %75 ‘ini (50 kg’lık torba kristal şeker) B kotası şekerin Türkiye Şeker Kurulundan onay çıkması şartıyla tamamını, C kotası şekerin tamamını pazarlama ve satış işlemlerinin münhasıran Distribütör aracılığı ile yapılacağı Sözleşmenin “Süresi ve Sona Ermesi” başlıklı 5. Maddesinde; İşbu sözleşmenin süresi imza tarihinden itibaren 3 yıldır. Taraflarca sözleşmenin sona erme tarihinden 1 ay evvel sözleşmenin sona ereceği yönünde herhangi bir bildirimde bulunulmadığı takdirde, işbu sözleşme aynı şartlarla 1 yıl süre ile uzatılmış sayılacağı,Sözleşmenin “Cezai Şart, Sözleşmenin Bütünlüğü ve Uygulama Esasları” başlıklı 6. Maddesinde; İşbu sözleşmenin feshi, fesihten doğan hakların ve özellikle cezai şartın talep edilmesine engel değildir. Bundan başka mevzuattan doğan diğer yaptırımlar da saklı kalmak kaydıyla taraflardan sözleşmeye aykırı hareket eden taraf, diğer tarafa 1.000.000 USD tutarında cezai şart ödeyeceği, hükme bağlanmıştır. Daha sonra ... A.Ş. 15.07.2011 tarihinde ... yevmiye no.lu ihbarnamesi ile .... A.Ş. ve.... A.Ş’ ye taraflar arasından yapılan distribütörlük sözleşmesini feshettiğini bildirmiştir.Davalı, Kayseri .... Noterliğinden keşide ettiği 15.07.2011 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle 09.04.2010 tarihli distribütörlük sözleşmesini feshettiğini bildirmiştir. Fesih sebebi olarak ise özellikle gabine dayanıldığından somut olayda gabinin şartlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.Öncelikle taraflar arasındaki uyuşmazlığın mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde çözüme kavuşturulması gerekmektedir. Zira taraflar arasındaki ihtilaf 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlük tarihi olan 01.07.2012 tarihinden önce doğmuştur. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Gabin” kenar başlıklı 21. maddesi aynen şu şekildedir:“Bir akitte ivazlar arasında açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde, eğer mutazarrırın müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise, mutazarrır bir sene zarfında akdi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir. Bu müddet, akdin inikadından itibaren cereyan eder.” Maddede düzenlenen gabinin (aşırı yararlanmanın) esası, bir sözleşmede bir tarafın edimi ile diğer tarafın edimi arasında açık bir oransızlık bulunmasıdır. Şayet böyle bir oransızlık bir tarafın zor durumda (müzayaka halinde) olmasını, düşüncesizliğini (hiffetini) veya deneyimsizliğini (tecrübesizliğini) diğer tarafın kötüye kullanması (istismar etmesi) sonucu ise gabin sözleşmenin geçerliliğini etkiler.Gabin nedeniyle sözleşmenin iptali yoluna gidebilmek için biri objektif diğeri subjektif olmak üzere başlıca iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Objektif şart edimler arasında açık bir nispetsizliğin (oransızlığın) bulunması, subjektif şart ise bu açık nispetsizliğin (oransızlığın) karşı tarafın (zarar görenin) zor durumda (müzayaka halinde) kalmasından, düşüncesizliğinden veya deneyimsizliğinden diğer tarafın yararlanması ile meydana getirilmiş olmasıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/13-636 E., 2018/1762 K., 22.11.2018 tarihli içtihadında gabinle ilgili aynen şu açıklamalarda bulunmuştur:“Borçlar hukukunda temel kural sözleşme özgürlüğüdür. Bu özgürlüğün sınırı kanun koyucu tarafından “Kanunun kat'i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlaka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir” içerik taşımamak şeklinde düzenlenmiştir [818 Sayılı Borçlar Kanunu (BK) m.19]. Tarafların karşılıklı edimleri tayin edebilme konusundaki özgürlüklerine getirilmiş olan sınırlamalardan biri 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda “aşırı yararlanma” olarak adlandırılan, yürürlük tarihi itibari ile somut olayda uygulanması gereken BK'daki anlatımı ile “gabin” hâlidir.Sözleşme koşullarının oluşturulması sırasında taraflardan birinin içinde bulunduğu olumsuz koşullardan yararlanılmış, bu olumsuz koşullar nedeniyle bir taraf haksız yararlar temin etmişse, buna rağmen sözleşmenin geçerli olduğunu iddia etmek adalet duygularını sarsabilir. Gabin de taraflardan birinin içinde bulunduğu olumsuz koşulların diğer tarafça sömürülmesini ve dolayısı ile aşırı yararlanmayı engelleyen bir hukuksal koruma yoludur.BK'nın “Bir akitte ivazlar arasında açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde, eğer mutazarrırın müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise, mutazarrır bir sene zarfında akdi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir.” şeklindeki 21. maddesi hükmüne göre gabinden söz edilebilmesi için edim ile karşılık edim arasındaki oransızlık, gabine maruz kalanda aranılan hiffet, müzayaka veya tecrübesizlik hâli ve bu hâllerinin birinden istifade edilerek sözleşmenin meydana getirilmesi koşullarının mevcut olması gerekir.Müzayaka kelime anlamı olarak “darda kalma, sıkıntı içinde bulunma” demektir. Başka bir anlatımla, mevcut ya da muhtemel iktisadî bir zarar veya sıkıntıyı karşılamak için ölçüsüz bir fedakârlıkta bulunma hâli olarak tanımlanabilecek bu durumdan bahsedilebilmesi için, kişinin içinde bulunduğu zor durumdan kurtulabilmesinin tek çaresi sözleşmede öngörülen orantısız, ağır koşulları kabul etmek olmalıdır. Gabinin mevcudiyeti için, bu hâlin yarattığı ortamda kabul edilmek durumunda kalınan sözleşmede tarafların edimleri arasında eş değerlilik bulunmaması, nispetsiz derecede aşağı olan karşılık eda için bir eda taahhüt edilmesi veya aksine, ahzolunacak bir eda için orantısız derecede yüksek bir karşılık değer konulması gerekmektedir.O halde, gabinden söz edilmesi, objektif unsur olan edimler arasındaki aşırı nispetsizlik yanında bir tarafın darda kalma, tecrübesizlik, düşüncesizlik (hafişik) hallerinin bulunması, diğer yanın ise yararlanmak, sömürmek kastını taşıması biçiminde iki subjektif unsurun dahi gerçekleşmesine bağlıdır. Gabinin varlığı zarar görene (sömürülene), sözleşme tarihinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirerek iptal davası açıp iddiasını her türlü delille kanıtlama ve verdiğini geri isteme hakkı verir. Hemen belirtmek gerekir ki gabin davasında öncelikle edimler arasında aşırı oransızlık üzerinde durulmalı, objektif unsur isbatlandığı takdirde mutazarrırının kişiliği, yaşı, sağlık durumu, toplumdaki yeri, ekonomik gücü psikolojik yapısı gibi maddi, manevi yönler yani subjektif unsur derinliğine araştırılıp incelenmelidir…”Alınan heyet raporlarında da belirtildiği üzere somut uyuşmazlık bu teorik bilgiler ve içtihatlar kapsamında değerlendirildiğinde aşağıdaki sonuçlara varılmıştır: a.Objektif Şart Olan Edimler Arası Açık Bir Nispetsizliğin Bulunup Bulunmadığı Açısından Yapılan Değerlendirme:Açık nispetsizlik haliyle ilgili olarak ... “Gabinin Unsurları ve Hukuki Sonuçları” isimli yayımlanmamış yüksek lisans tezinde aynen şu açıklamalarda bulunmuştur: “Açık oransızlık kavramından, herkesin gözüne çarpan, “şüphesiz, zahir, aşikar, bedihi” bir oransızlığı anlamak gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 6.11.1974 t. ve 973/1-976 E ,1146 K. s. kararında açık oransızlık kavramı şu sözlerle ifade edilmiştir: “Kanunumuzda belli bir miktar üzerinden nispet gösterilmemiş olmakla beraber, karşılıklı ivazlar arasındaki aşırı farkın tayinindeki ölçü, satılan mal için ödenen paranın normal olarak herkes tarafından kabul ve takdir edilen değerin (piyasa değerinin) çok altında olması ve açıkça göze çarpacak bir farklılık göstermesi, toplumdaki ekonomik değer ölçülerini aşan ve ticari ahlak kurallarına aykırı düşen fahiş (aşırı) bir nispetsizliğin mevcudiyeti halidir...” (Çiğdem Mine Aslan “Gabinin Unsurları ve Hukuki Sonuçları” Yüksek Lisans Tezi, 2003 s:56) “Yargıtay kararlarında ise herhalde uygulamada birlik ve kolaylık sağlamak amacıyla, kanunda yeri ve dayanağı olmadığı halde bazı oranlar tespit edildiği görülmektedir.Yüksek mahkeme ilk önce 1969 yılında verdiği bir kararda (Yar. 1. HD. 4.3.1969 t. ve 69/391 E,, 69/1133 K. s. Yayımlanmamış Karar; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/ Altop, s. 459 dn. 1c’den naklen.), oransızlığın en az % 50 oranında olmasını aramışken, 1976 yılında verdiği başka bir kararı ile oransızlık % 50 ise, BK. md. 21’in aradığı açık oransızlığın herhalde gerçekleşmiş sayılacağını, buna karşın oran % 25 veya daha aşağı ise gabinin kabul edilmeyeceğini ifade etmiştir (.Yar. 1. HD. 27.12.1976 t. ve 1976/10791 E., 1976/12571 K. s. Karar; YKD. 1977/5, s. 620.) (Çiğdem Mine Aslan “Gabinin Unsurları ve Hukuki Sonuçları” Yüksek Lisans Tezi, 2003 s:57, 58.)”Taraflar arasındaki sözleşmenin 3. maddesinin f bendinde distribütörün satış fiyatları üzerinden %2 prim alacağı düzenlenmiştir.Sözleşme ile belirlenen prim oranı % 2 olmasına rağmen, davalı şirketin 01.05.2010-27.03.2013 tarihleri arasında satış yaptığı firmalara verdiği prim oranları incelendiğinde;-01.05.2010 – 30.04.2011 tarihleri arasında toplam 13 firma ve diğer firmalara yaptığı satışlar üzerinden ortalama % 2.02,-01.05.2011 – 30.04.2012 tarihleri arasında toplam 14 firma ve diğer firmalara yaptığı satışlar üzerinden ortalama % 0.28,-01.05.2012 – 27.03.2013 tarihleri arasında toplam 10 firma ve diğer firmalara yaptığı satışlar üzerinden ortalama % 0.80, olmak üzere 3 yılda toplam % 3.10 oranında prim ödemesi yapıldığı görülmektedir.Yukarıda belirtildiği üzere 3 yıllık fiili piyasa uygulaması % 3.10 olmasına rağmen, sözleşmede belirlenen yıllık % 2 nin dikkate alınması durumunda davacı lehine 3 yılda sağlanacak prim oranı (% 2 x 3 yıl) % 6 olacak ve bu oran da piyasadaki fiili oranın 2 katı tutarında olacaktır. Sözleşmedeki satış fiyatı ve prim oranının belirlenmesinde piyasa şartlarının dikkate alınacağı hususu dikkate alındığında piyasada fiili olarak gerçekleşen prim oranının 2 katı oranında bir prim oranı belirlenmesinin, söz konusu prim oranının piyasa şartlarına göre belirlenmediği görüşünü ortaya çıkarmaktadır.Haklarında davalı şirketi zarara uğrattıkları gerekçesiyle kamu davası açılan davalı şirket yönetim kurulunun değişmesi sonrasında, yeni seçilen yönetim tarafından yapılan sözleşmelerde 01.05.2011 – 30.04.2012 tarihleri arasında toplam 14 firma ve diğer firmalara yaptığı satışlar üzerinden primin ortalama % 0.28; 01.05.2012 – 27.03.2013 tarihleri arasında toplam 10 firma ve diğer firmalara yaptığı satışlar üzerinden primin ortalama % 0.80 olarak kararlaştırıldığı dikkate alındığında, davaya konu sözleşmede kararlaştırılan %2 prim oranının, gabinin objektif şartı olan edimler arasında açık bir nispetsizlik teşkil etse de yukarıda ifade edildiği üzere edimler arasındaki açık nispetsizliğin bulunması gabinin uygulanması ve sözleşmenin iptali için tek başına yeterli değildir. Gabin sebebiyle sözleşmenin iptali için subjektif şartın da gerçekleşmesi gerekir. Edimler arasındaki açık nispetsizliğin (oransızlığın) karşı tarafın (zarar görenin) zor durumda (müzayaka halinde) kalmasından, düşüncesizliğinden veya deneyimsizliğinden diğer tarafın yararlanması ile meydana getirilmiş olması gerekmektedir.Somut olayda tarafların tacir oldukları ve basiretli davranmakla yükümlü oldukları dikkate alındığında, hiffetsizlikten ya da tecrübesizlikten ziyade müzayaka halinde bulunma (zor durumda kalma) söz konusu olabilecektir.Zira, gerçek kişilerin aksine tüzel kişilerin, hiffet halindenden bahsedilemeyeceği gibi, tecrübesiz olmalarından da bahsedilemez. Zira tüzel kişiliğin yapısı buna elverişli değildir. (Çiğdem Mine Aslan, Gabinin Unsurları ve Hukuki Sonuçları,Yüksek Lisans Tezi, 2003, s:65, s:78) Zor durumda kalmak demek, çaresizlik (umarsızlık) duygusuna kapılacak kadar güç durumda, sıkıntı içinde olmak demektir. Güç durum ekonomik sebeplerden olabileceği gibi, psikolojik de olabilir. İktisaden çok sıkışık durumda olduğu için çok değerli malını çok düşük bedelle satma halinde güç durumun sebebi ekonomik, çok ihtiyacı bulunan ilacı fahiş fiyatla satın alma halinde güç durumun sebebi psikolojiktir. (M.Kemal Oğuzman, M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1, 17. Bası, 2019, s:141) Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığının yaptıpı incelemeler sonucunda 17.08.2010 tarihinde 2010/2-1 sayılı raporuyla davalı ... A.Ş.’nin Yönetim Kurulu Başkan ve Üyeleri hakkında şirketi zarara uğrattıkları gerekçesiyle savcılığa suç duyurusu,Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Müfettişi ve Müfettiş Yardımcısı tarafından yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 27.08.2010 tarihli ve 2010/3-2 sayılı İnceleme Raporu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Vekili’nce 2009/625 soruşturma numarası ile Ankara Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığın’na tevdi edilmek üzere hazırlanan iddianame,Davalı ... A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı ..., davacı... Şirketinin Yönetim Kurulu Başkanı ... ve Başkan Yardımcısı ...’ın da bulunduğu toplam 154 kişi hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinde Cebir Ve Tehdit Yöntemlerini Uygulamak Suretiyle Haksız Ekonomik Çıkar Elde Etmek Amacıyla Suç Örgütü Kurmak, Yönetmek, Bu Örgütün Faaliyeti Çerçevesinde Nitelikli Tehdit Suçuna Azmettirme, Yargı Görevi Yapanı Etkileme, Rüşvet Verme, Kişiler Arasındaki Aleni Olmayan Konuşmalardan Elde Ettiği Bilgiden Yararlanma, Zincirleme Zimmet, Nitelikli Dolandırıcılık, Zincirleme Suçtan Kaynaklanan Malvarlığı Değerlerini Aklama suçlarından açılan dava,30.07.2011 tarihinde... A.Ş. Olağan Genel Kurul Toplantısında Ağır Ceza davasında yargılanan Yönetim Kurulu Üyelerinin ibra edilmemeleri,... A.Ş.’ye atanan kayyım heyetinin tespit ve değerlendirmelerinde, yüksek prim içeren Esat ve ...’a ait ... Firması ile şeker satış sözleşmelerinin uygulamadan kaldırılması yoluyla tasarruf yapıldığının belirtilmesi,Sözleşme metninde geçen %2 prim oranının şeker satış piyasasında oluşan prim oranından yüksek olduğunun ve sözleşme şartlarının davalı .... A.Ş. lehine aşırı yararlanma şartları içerisinde ve orantısız olarak değerlendirilmesi tespiti,Davacı şirket yönetim kurulu üyesi ...’ın ifadesinde prim ve iskontoların günün şartlarına göre belirlendiğini ve bütün şeker alıcıları ve fabrika içinde bu sistemin geçerli olduğu ikrarı hususları şirketin tüzel kişi şahsında meydana gelen olağanüstü olaylar olmayıp yetkilileri hakkında gerçekleşen olaylar olup gabinin subjektif koşulları oluştuğu anlamına gelmez Tüzel kişilerin, hiffet halindenden bahsedilemeyeceği gibi, tecrübesiz olmalarından da bahsedilemez. Zira tüzel kişiliğin yapısı buna elverişli olmadığı da dikkate alındığında subjektif unsurların gabin bakımından oluşmadığından davalının gabin yönündeki itirazları yerinde görülememiştir.Bir an için gabin şartları oluştuğu varsayılsa bile somut olayda gabinin okjektif ve subjektif şartlarının oluşması yeterli olmayıp, gabin nedeniyle sözleşmenin iptali için bu hakkın yasada öngörülen süre içerisinde de kullanılması gerekmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanunun 21. maddesine göre bu hak, sözleşmenin kurulmasından itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde kullanılmalıdır. Somut olayda taraflar arasındaki sözleşme 09.04.2010 tarihinde akdedilmiş, sözleşmenin feshine ilişkin ihtarname ise 1 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra 15.07.2011 tarihinde keşide edilmiştir. Şu halde kanunun öngördüğü bir yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği dolayısıyla iptal hakkının süresinde kullanılmadığı anlaşılmaktadır. Bu hususlar dikkate alındığında sözleşmenin ayakta ve geçerli olduğu gabin şartlarının oluşmadığı anlaşılmıştır.Cezai Şart Talebi Açısından Değerlendirme:Sözleşmenin geçerli olduğunun ve davalı tarafça haksız feshedildiğin analşıldığından davacının taraflar arasındaki sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen cezai şartı talep edip edemeyeceğini ve sözleşmede öngörülen cezai şartın nitelğini de tespit etmek gerekmektedir.Cezai şart ya borcun ifa edilmemesi veya kötü ifa edilmesi halinde ifa yerine istenilmek üzere kararlaştırılmış olabilir (BK.m.158/f.1) (ifa yerine istenebilecek cezai şart) ya da gerektiği gibi ifa edilmeyen borcun ifasına ilave olarak istenebilmek üzere kabul edilmiş (ifayla birlikte istenebilecek cezai şart) olabilir (BK.m.158/f.2). Somut olayda kararlaştırılan cezai şartın BK.m.158/1 hükmü çerçevesinde “ifa yerine istenebilecek cezai şart” mı olduğu yoksa BK.m.158/2 hükmü çerçevesinde “ifayla birlikte istenebilecek cezai şart” mı olduğunun tespiti gerekmektedir. Bu tespitin yapılabilmesi için sözleşmedeki cezai şarta ilişkin düzenlemenin içeriğine bakmak gerekir. Taraflar arasındaki sözleşmenin cezai şarta ilişikin 6. maddesinin 1. fıkrası aynen şu şekildedir:“İşbu sözleşmenin feshi, fesihten doğan hakların ve özellikle cezai şartın talep edilmesine engel değildir. Bundan başka mevzuattan doğan diğer yaptırımlar da saklı kalmak kaydıyla taraflardan sözleşmeye aykırı hareket eden taraf, diğer tarafa 1.000.000 USD tutarında cezai şart öder.Anılan hükümden tarafların sözleşmeyle kararlaştırdıkları cezai şartın BK.m.158/f.2 hükmü çerçevesinde ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla davacının sözleşmenin haksız feshi nedeniyle uğradığı zarara ek olarak ayrıca sözleşmede kararlaştırılan cezai şartı da isteyebileceği kanaatine varılmıştır. Ancak sözleşmenin objektif koşullarının davalı aleyhine dengesiz oluşu piyasa koşullarının çok üstünde bir sözleşme koşullarının düzenlendiği ve cezai şartın 2011 yılında konulduğu iş bu davanın 10 yıldır da devam ettiği düşünüldüğünde enflasyonist ortam paranın alım gücü ve yabancı paranın karar tarihi itibariyle de kur olarak çok fazla artış gösterdiği dikkate alındığında sözleşmeye konulan cezai şartın hakkaniyet uyarınca indirilmesi gerektiği kanaatine varılarak mahkememizce takdiren indirim yapılarak hükmedilmemesine karar vermek gerekmiştir. Salt davalının tüzel kişi oluşu gabin şartlarının bu bakımdan oluşması mümkün olmasa da sözleşmenin hakkaniyetli şekilde de bir şekilde edimler arasında dengesizlik yaratacak şekilde ifa edilmesinin sonuçlar bakımından taraflara zarar vereceği dikkate alınmış ve ceza mahkememsinde alınan raporla bu sözleşme öncesi bir çok şekilde bu şekilde benzer sözleşmeler nedeniyle şirketin zararlandırıldığı ancak dava konusu sözleşmenin ceza davasına konu olmasa da bu zincir içinde düzenlenen sözleşmelerden oluşu nedeniyle fiili durum da dikkate alınarak cezai şart bedelinde indirim yapılması gerekmiştir.Ceza Dosyasının iş bu Davaya Etkisi Açısından :İş bu davadaki ihtilafa konu sözleşmenin imzalandığı sırada görevde olan davacı şirket yöneticileri ... ve ... ile davalı şirket yöneticileri hakkında diğer bir kısım suçlarla birlikte suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve örgütün faaliyetleri çerçevesinde nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesi 04.06.2015 tarih, 2014/66 E., 2015/151 K. sayılı kararı ile sanıklar ... ve ...’ın örgüte üye olma ve örgütün faaliyetleri çerçevesinde nitelikli dolandırıcılık suçlarından ayrı ayrı beraatlerine karar verilmiştir. Temyiz incelemesini yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2017/5382 E., 2018/9559 K. 06.12.2018 tarihli bozma kararı verilmiştir. Anılan Yargıtay kararının davacının huzurdaki ihtilafa konu sözleşmenin imzalandığı sırada yöneticileri olan ... ve ...’la ilgili iddiaların geçtiği bölümü aynen şu şekildedir:“… tutarında fazladan prim ödemesi yapılarak fabrikanın zarara uğratıldığı ve her iki şirketin de başka fabrikalara şeker satarak sözleşmeye aykırı davrandıkları tespit edilmesine rağmen fabrika yönetimince ceza uygulanmadığı iddiasıyla ilgili olarak sanıklar hakkında yapılan yargılamada; söz konusu bayilerden prim oranlarının arttırılmasına dair bir talep gelip gelmediğinin, yönetim kurulunun prim artırım kararlarının dayanaklarının neler olduğunun, bilirkişi raporunda belirtildiği gibi, aynı tarihlerde kamu şeker fabrikeleri olan ... A.Ş.’nin %10 oranında indirim yapıp yapmadığının, ayrıca aynı tarihlerde Şeker Piyasası Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile piyasadaki diğer Şeker Fabrikalarının prim oranlarının ne olduğunun ilgili kurumlardan sorulup belirlenmesinden, bilirkişi raporundaki tespitler karşısında, adı geçen bayilerin sözleşmeye aykırı davranmaları durumunda Kayseri Şeker Fabrikası yönetiminin bu durumun tespitini ne şekilde gerçekleştireceği, bayilere yönelik bir denetim yapıp yapamayacağı, yapılması gereken cezai işlemi fabrika yönetiminin uygulayıp uygulayamayacağı gibi hususların araştırılıp gerektiğinde bilirkişi raporu ile saptanmasından sonra her bir sanığın suç kasıtları ayrı ayrı değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre tek eylemi bulunan sanıklar yönünden eylemlerinin sübutu halinde TCK’nın 158/1-h maddesinde tanımlanan nitelikli dolandırıcılık suçunun, birden fazla eylemi bulunan sanıklar bakımından ise bu eylemleri ile iddianamenin farklı bölümlerinde anlatılan ve aynı suçun konusunu oluşturan diğer eylemlerinin sğbutu halinde TCK’nın 158/1-h, 43/1 maddelerinde tanımlanan zincirleme biçimde nitelikli dolandırıcılık suçunun oluşup oluşmadığı karar yerinde tartışılarak bir sonuca varılması gerekriken, eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması…”Bozma kararı sonrasında ceza dosyasının son duruşma tarihi itibarıyla derdest olduğu anlaşılmaktadır.Bir haksız fiilin aynı zamanda suç teşkil etmesi sebebiyle ceza mahkemesinde açılan davada ceza mahkemesince verilen beraat kararının aynı fiil sebebiyle hukuk mahkemesinde görülen tazminat davasında hukuk mahkemesi hakimini bağlamayacağı 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 53. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir:“Hakim, kusur olup olmadığına yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair ahkamiyle bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinde verilen beraet karariyle de mukayyet değildir. Bundan başka ceza mahkemesi kararı, kusurun takdiri ve zararın miktarını tayin hususunda dahi hukuk hakimini takyit etmez.”Faili cezaya mahkum eden ceza mahkemesi kararının fiilin suç teşkil ettiği ve sanık tarafından işlendiği konularında tazminat davasına bakan hukuk hakimini bağlayacağı genellikle kabul edilmektedir. (M. Kemal Oğuzman, M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 2, Vedat Kitapçılık, 15. Bası, 2020, s: 84) Şu halde hukuk mahkemesince toplanan deliller ve dosya içeriğiyle gabinin koşullarının oluşup oluşmadığı hukuk mahkemesince tespit edilebileceği için, ceza dosyasında verilecek beraat ya da mahkumiyet kararının doğrudan somut davaya etkisinin olmayacağı açıktır. En fazla yöneticilerin sorumlulukları bakımından esas alınması gereken bir meseledir.... Gerçekten de, gabinin koşullarının oluşmadığı ya da koşulları oluşmasına rağmen 1 yıllık hak düşümü süresi içerisinde gabine dayalı sözleşmenin iptali hakkının süresi içerisinde kullanılmadığı, dolayısıyla hak düşürücü sürenin dolduğu kanaatine vararak sözleşmenin davalı tarafça feshinin haksız olduğu kanaatine varacak olur ise, ceza dosyasında verilecek bir mahkumiyet kararının, hukuk mahkemesinin bu kararına etkisi olmayacaktır .Örneğin tersi de geçerli olup, yine hukuk mahkemesi gabinin koşullarının oluştuğu ve 1 yıllık hak düşürücü sürenin dolduğunun ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil edeceği kanaatinden hareketle davalının sözleşmeyi iptal etmekte haklı olduğu kanaatine varırsa, ceza dosyasında verilecek beraat kararının da hukuk mahkemesinin bu kararına etkisi olmayacaktır iş bu davaya konu sözleşme de bekletici mesele yapılan dosyaya da konu edilmediği dikkate alındığında makul yargılama süresinin aşıldığı dikkate alınarak bekletici mesele yapılması yönündeki ara karardan rücu edilerek alınan raporların değerlendirilmesi sonucunda esas hakkında karar vermek gerektiğinden ceza mahkemesi kararının beklenmesinin sözleşmenin geçerliliğine etkisi olmayacağı sözleşmenin taraflarının şirketler oluşu dikkate alınarak rücu edilmiştir.Sözleşme kapsamında pirim alacağı bakımından; Önceki raporlarda da Bilirkişice de tespit edildiği üzere Davacı... A.Ş. ve ... Şti müvekkil şirketten yeni şartlarda şeker alımına devam ederek ticari ilişkisini devam ettirdiği için bir nevi fesih edilen ve geçersiz olan davaya konu sözleşmenin uygulanmamasını kabul etmişlerdir. Gerek bu raporda gerekse daha önceki raporlarda da ifade edildiği üzere ticari ilişkilerini sürdürmüşlerdir. İhale ilanı üzerine teklif vermişler ve yeni şartlarda şeker alımına devam etmişledir. Almış Oldukları şekerler karşılığı pirim tahsilatlarını da yapmışlardır. Bu sebeplerle o zamanda vuku bulan ve ceza davasına konu olan olaylar zinciriyle beraber değerlendirildiğinde davacı yan lehine aşırı yararlanma koşulları taşıyabileceği, sözleşmede belirlenen kotaların tamamlanmaması karşılığında davacı yanca fesih ve cezai şart hakkı bulunmasına rağmen davacının eksik de olsa alımlara devam ederek mevcut durumu zımmen kabul ettiği ve ilgili dönemde herhangi bir itirazda bulunmadığını, raporun ilgili kısmındaki değerlendirme ve tespitler hep birlikte değerlendirildiğinde hükme esas alınan son bilirkişi heyeti raporuna göre tespit dilen araflar arasında imzalanan distribütörlük sözleşmesi hukuken geçerli ve taraflarını bağlayıcı bir sözleşme özelliği taşıyacağından, prim tutarının hesabında tarafların kendi iradeleriyle imza altına almış oldukları sözleşmede kararlaştırılan %2 oranının dikkate alınmasının uygun olacağının heyetimizce değerlendirildiği, bu kapsamda; A Kotası şeker için 17.751.740,22 TL ve C Kotası şeker için 2.103.240,90 TL olmak üzere toplam 19.854.981,12 TL tutarında prim hesaplanmış ise de yukarıda anılan gerekçelerle piyasanın çok üstünde bulunan hakkaniyete aykırı bu sonuç rakam mahkememizde kabul görmemiş olup diğer bir ifadeyle prim hesabında oran olarak sözleşmede belirtilen % 2’nin değil de piyasada gerçekleşen fiili prim oranının dikkate alınması kanaatinin kabulü gerekmiş olup A Kotası şeker için 5.253.194,33 TL ve C Kotası şeker için 1.674.239,00 TL olmak üzere toplam 6.927,433,33 TL tutarında hesaplanan prim bedeli üzerinden bedele hükmetmek hakkaniyet uyarınca gerekmiştir. Davacının kar mahrumiyeti yönünden dilekçelerinde bu yönde alacak kalemi olamamasına rağmen bilirkişilerin bu yönde hesaplama yaptıkları görülmekle sözleşmenin feshi nedeniyle bu masrafları yapmaktan da kurtulduğu, yapacağı bu masraflar düşüldükten sonra kalan bedelin davacının karı, diğer bir ifadeyle uğradığı zararı olacağı ve ancak bu miktarı davalıdan talep edebileceği, davacının sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmek için davalıdan temin edeceği şekerlerin nakliye ve depolama giderleri ile bu ticari faaliyet için gerekli olan demirbaş ve personel istihdamı nedeniyle ortaya çıkacak olası kaçınılmaz giderlerlere ilişkin dava dosyasında herhangi bir hesaplama yapılması mümkün olmamakla birlikte, BKm.98/f.2-42. madde hükümleri çerçevesnde aynı sektördeki diğer işletmelerin bu tür faaliyetlerin katlanmış oldukları zorunlu maliyetler dikkate alınarak hesaplanan prim tutarı üzerinden belirli bir oranda maliyet hesabı yapılmasının ve davacının talep edebileceği prim tutarının belirnecek maliyet oranı kadar düşürülmesinin uygun olacağı, prim tutarı ve cezai şart dışında davacı tarafından talep edilebilecek başkaca bir zarar kaleminin olmadığı kanaatine varıldığı varıldığından anılan nedenlerle davacının fazlaya ilişkin alacak talebi yerinde görülmemiştir.Tüm bu nedenlerle; davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile; davalının dava tarihinden önce uslüne uygun şekilde temerrüde düşürülmediği de dikkate alınarak 6.927.433,33 TL pirim alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının cezai şart alacağı yönünden takdiren indirim yapılarak 500.000 USD cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Yasanın 4/a hükmü uyarınca yabancı para alacağına ilişkin devlet bankalarınca USD cinsi 1 yıl vadeli mevduat hesabına uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, cezai şartta takdiri indirim nedeniyle de davacı yararına yargılama v vekalet ücreti hesabında bu kısım dikkate alınmadan davalının yargılama giderlerinin hesaplanmasına davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."gerekçesi ile,'' DAVANIN KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ İLE;1-6.927.433,33 TL prim alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,2-Davacının cezai şart alacağı yönünden takdiren indirim yapılarak 500.000 USD cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Yasanın 4/a hükmü uyarınca yabancı para alacağına ilişkin devlet bankalarınca USD cinsi 1 yıl vadeli mevduat hesabına uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,3-Davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine,'' karar verilmiş ve karara karşı davacı ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiş olmakla birlikte, yerel mahkemece verilen taleplerinin bir kısmının reddine dair kararın haksız ve hatalı, eksik hesaplamaya dayalı olmakla, ayrıca davanın kabul edilen miktarı dikkate alınarak davacı müvekkili lehine tayin ve takdir olunan vekalet ücretinin de eksik olarak hüküm altına alınmış olup, işbu haksız kararın kaldırılarak davanın talep edilen tüm alacak miktarı yönünden kabulüne karar verilmesini ve kabul edilen tüm alacak miktarı dikkate alınarak vekalet ücreti hesaplamasının yapılmasını talep etme zorunluluğunun hasıl olduğunu, Taraflarınca, işbu dava dosyası ile davalı ile aralarına imzalanan 3 yıl süreli distribütörlük sözleşmesinin davalı tarafından haksız şekilde erken feshedilmesi sebebiyle doğmuş olan sözleşme ile kararlaştırılan cezai şart bedeli ile kar mahrumiyeti ve prim alacakları dava konusu edilmiş olmakla, yerel mahkemece kısmen kabul kısmen reddine karar verildiğini, Yerel mahkemece verilen kararda, müvekkili şirket ile arasındaki sözleşmesini fesheden karşı tarafın haksızlığının kanıtlandığını ve işbu dosyadaki taleplerinin haklılığı kanıtlanmış olmakla birlikte, hatalı şekilde cezai şart bedeli ve prim alacağından indirim yapılmasının ve kar mahrumiyeti taleplerinin reddinin taraflarınca kabul edilmesinin mümkün olmadğını, Yerel mahkemesince gerekçeli kararda davalının gabin iddialarıyla sözleşmeyi feshetmesinin haksız olduğu kabul edilmiş olup, bu hususa bir diyeceklerinin bulunmadığını, Ancak, alacak talepleri ile ilgili olarak, yerel mahkemece verilen kararda taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin dışına çıkarak, yazılı bir sözleşme yokmuşçasına takdiri rakamlar belirlenmesinin hatalı olduğunu,Hükümde cezai şart talebi çısından yapılan değerlendirmede; " Sözleşmenin haksız feshi nedeniyle uğradığı zarara ek olarak ayrıca Sözleşmede kararlaştırılan cezai şartı da isteyebileceği kanaatine varılmıştır." şeklinde belirtilmiş olmakla birlikte, yukarıda yazılı olduğu gibi gabin şartları oluşmadığı halde, edimler arasında dengesizlik olduğu, sözleşme ile kararlaştırılan cezai şartın piyasanın çok üzerinde olduğu ve davanın 10 yıldır devam etmesi sebebiyle hakkaniyet indirimi yapılarak sözleşme ile hüküm altına alınan 1.000.000 USD cezai şart miktarı yarı yarıya indirilerek 500.000 USD olarak kısmen kabul edildiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 6. maddesinde açıkça; sözleşmenin feshi, fesihten doğan hakların ve özellikle cezai şartın talep edilmesine engel olmadığı, bundan başka mevzuattan doğan diğer yaptırımlar da saklı kalmak kaydıyla taraflardan sözleşmeye aykırı davranan tarafın 1.000.000-USD tutarında cezai şart ödeyeceği hususunda anlaşılmış olması karşısında, işbu cezai şartın yarı yarıya indirilmesi sözleşmenin tüm yükünün müvekkili şirketin üzerine bırakılmasına neden olduğunu, işbu dosyadan alınan 21.05.2014 tarihli Bilirkişi Ek Raporunun SONUÇ kısmında; "Taraflar arasındaki 09.04.2010 tarihli 3 yıl geçerli olacak olan Sözleşmeyi davalı şirketin 15.07.2011 tarihinde feshetmesinin hukuki değerlendirmeler bir kenara bırakılırsa ticari ilişki yönünden haklı bir yanının bulunmadığı, taraflar arasındaki Sözleşmenin 6. Maddesine göre davacının 1.000.000 USD cezai şart talebinin haklı göründüğü" şeklindeki değerlendirmesi ve gerekçeli kararın tamamındaki müvekkili şirketin haklılığı göz önüne alındığında yarı yarıya indirim yapılması taraflarınca anlaşılamamış olup, hak ve nesafet kurallarıyla da bağdaşmadığını, işbu davanın 10 yıl sürmüş olmasının sorumlusu müvekkili şirket olmadığı gibi, müvekkili şirketin cezai şart bedelini 11 yıl, hatta davalı tarafın istinaf ve temyiz yollarına başvuracağı göz önüne alınarak çok daha uzun süreler sonunda tahsil edebilecek olması her hal ve koşulda müvekkili şirketin mağduriyetine yol açtığını ve hukuk sistemine duyduğu güvenin sarsılmasına neden olduğunu,Bunun yanında sözleşme ile kararlaştırılan prim alacaklarının ise ;"... hükme esas alınan son bilirkişi heyeti raporuna göre tespit dilen araflar arasında imzalanan distribütörlük sözleşmesi hukuken geçerli ve taraflarını bağlayıcı bir sözleşme özelliği taşıyacağından, prim tutarının hesabında tarafların kendi iradeleriyle imza altına almış oldukları sözleşmede kararlaştırılan %2 oranının dikkate alınmasının uygun olacağının heyetimizce değerlendirildiği, bu kapsamda; A Kotası şeker için 17.751.740,22 TL ve C Kotası şeker için 2.103.240,90 TL olmak üzere toplam 19.854.981,12 TL tutarında prim hesaplanmış ise de yukarıda anılan gerekçelerle piyasanın çok üstünde bulunan hakkaniyete aykırı bu sonuç rakam mahkememizde kabul görmemiş olup diğer bir ifadeyle prim hesabında oran olarak sözleşmede belirtilen % 2’nin değil de piyasada gerçekleşen fiili prim oranının dikkate alınması kanaatinin kabulü gerekmiş olup A Kotası şeker için 5.253.194,33 TL ve C Kotası şeker için 1.674.239,00 TL olmak üzere toplam 6.927,433,33 TL tutarında hesaplanan prim bedeli üzerinden bedele hükmetmek hakkaniyet uyarınca gerekmiştir." şeklinde hüküm altına alınmış olmakla birlikte, mahkemesince prim oranının taraflar arasında kararlaştırılan prim oranı yerine piyasada gerçekleşen prim oranının dikkate alınmasının hatalı olduğunu, sözleşmenin imzalandığı 2010 – 2011 yılının şeker piyasasındaki ekonomik koşullar dikkate alındığında prim uygulamasının sözleşmede yer alan %2 prim düzenlemesinin yerinde olup, müvekkili şirket ile arasındaki sözleşmede belirlenen prim oranının kabul edilmemesinin tamamen hatalı olduğunu, hükmün gerekçesinde; sözleşme feshinden sonra müvekkili şirketin davalı şirketten şeker alımına devam etmesi ve alınan şeker karşılığı prim tahsilatı yapılması, müvekkili şirketin eksik de olsa alımlarına devam ederek zımmi kabul ettiği yönünde değerlendirildiğini ve bu sebeple fiili piyasa koşullarının dikkate alınmasının gerektiği kanaati açıklandığını, hükümde değerlendirme konusu yapılan 2010-2011,2011-2012,2012-2013 yıllarına ilişkin davalının diğer firmalara verdiği prim oranlarının ortalamasının alınması ve buna göre müvekkili şirketin sözleşmede belirlenen oran dışında bir oranla prim alacağına hak kazandığına yönelik değerlendirmenin kabul edilemeyeceğini, davalı tarafın sözleşme yaptığı diğer firmaların alım taahhütleri, sözleşme süresi vb. koşul ve şartların primin belirlenmesinde önemli bir etken olduğu izahtan vareste olmakla, kısa zaman periyotlarındaki sezonluk/spot satışlardaki primlerle, taraflar arasındaki 3 yıllık ve büyük ölçekte alım taahhüdünü havi sözleşmenin karşılığı olarak belirlenen bir primi aynı kabul edilmesinin de doğru olmadığını, sözleşmenin kurulum ve ifa aşamasında sözleşmeler hukuku kuralları bakımından sözleşmenin feshini gerektirecek ve haklı kılacak hiçbir delil olmadığı; feshin davalı şirketin iç işleyişindeki çalkantıdan kaynaklandığının anlaşıldığını; davalı şirketin sözleşmeyi feshinden sonra diğer firmalara yapmış olduğu sözleşmelerin prim ödeme oranları üzerinden bu şekilde yorum ve sonuca varılmasının da hatalı olduğunu; işbu sözleşmelerin dava konusu sözleşmeye emsal olabilecek nitelikte olup, olmadığı, sözleşme sürelerinin ne kadar olduğu, şeker alım taahhüdünün hangi kotaları kapsadığı dikkate alınmadan göstermelik sözleşmelere istinaden müvekkili şirketin prim oranın yok sayılmasının kabul edilemeyeceğini, dosyada alınan tüm Bilirkişi Raporlarında ve Gerekçeli Kararda tarafların tacir oldukları ve basiretli davranmakla yükümlü oldukları dikkate alındığında, hiffetsizlikten ya da tecrübesizlikten ziyada müzayaka halinde bulunma söz konusu olabilecektir. Zira gerçek kişilerin aksine tüzel kişilerin hiffet halinden bahsedilemeyeceği gibi, tecrübesiz olmalarından da bahsedilemeyeceği, tüzel kişiliğin yapısı buna elverişli olmadığı tespit edilmiş olup, tacir tarafından imzalanan sözleşme maddelerinin yok sayılarak sözleşme hiç imzalanmamışçasına alacak kalemlerinin bu denli eksik hesaplanması hükmün kaldırılmasını talep etme zorunluluğunu doğurduğunu,Sözleşmedeki bu hüküm ve oran tarafların kabulüyle sözleşme serbestiyeti ve tasarruf ilkesi ilkesi çerçevesinde konulmuş olup, bu anlamda her türlü denetimin (yargısal dahil) dışındadır. 2010/2011 yılındaki fiilen gerçekleşen prim oranının %2,02 olduğunu; dolayısı ile 2010 yılında imzalanan sözleşmede yer alan % 2 prim düzenlemesi ile örtüşmekte olduğunu; dava konusu sözleşmenin döneminin ekonomik koşullarına uygun yapıldığı ortada olup, %2'lik prim oranının müvekkili şirketce sözleşmenin geçerli olacağını düşündüğü 3 sene boyunca uygulanacak olmasının beklenmesi ve ticari faaliyetlerini ve geleceğini buna göre planlamış olması karşısında sözleşmede belirlenen dışında bir oranda prim alacağına karar verilmesi ve işbu karar verilen prim ile sözleşmede kararlaştırılan arasında açık nispetsizlik olması ve 14 milyon-TL'ye yakın fark olmasının, müvekkil şirketin mağdur edilmesi sonucunu doğurduğunu,Mahkemece esas alınan 28/04/2021 tarihli bilirkişi raporundaki tespitlerin dayanağı ceza yargılaması olmakla, ceza yargılamasında verilen “beraat” kararı ve ceza yargılamasının işbu dosyayı etkilemeyeceği göz önüne alındığında 28/04/2021 tarihli dayanaksız ve eksik hesaplamaya dayanan bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağının ortada olduğunu, hüküm ile belirtilen ve %2 prim oranına göre yapılan hesaplamanın dahi hatalı ve eksik olmakla, işbu hesaplamada A KOTASI şeker miktarının 80.167 ton olduğu dikkate alınmadan ve B kotası şeker miktarı da hiç dikkate alınmayarak hesap yapıldığını, bununla birlikte, dosyadan alınan 21/05/2014 tarihli Bilirkişi Ek Raporunda; A ve C kotası üretimlerin ve sözleşmenin 3/f maddesine göre piyasa satış fiyatları üzerinden %2 prim hükmüne göre davacının sözleşmeye göre alamadığı prim tutarının toplam 2010-2011 pazarlama yılları 8.422.456,00-TL, 2011-2012 yılları 8.729.189,00-TL, 2012-2013 yılları 9.068.363,00-TL olmakla toplamda 26.200.008 TL prim tutarı hesaplanmış olup, hükme esas alınan Bilirkişi Raporunda her halükarda eksik hesaplama yapıldığını,Yerel mahkemesince hükme esas alınan Bilirkişi Rapornuda sözleşmede prime ilişkin açık hüküm bulunmakta iken ve sözleşme hak düşürücü süre içerisinde de feshedilmemesine rağmen ve fesih sebebi haksız olmasına rağmen, sözleşme yok sayılarak, davalı "nasıl ve hangi yükten kurtarılır" şeklinde bir yaklaşımla hüküm tesis edildiğini ve hesaplanan prim tutarı üzerinden davacı lehine maliyet hesabı yapılarak, maliyet oranı kadar düşürülmesini uygun olacağına karar verilmiş olmakla birlikte, bu görüşlerinin de herhangi bir hukuki dayanağı bulunmadığı gibi, müvekkili şirketin mağduriyetini katlamaktan başka bir sonucu bulunmamakta olduğunu, Her iki tarafında tacir olması sebebi ile TTK 18/2 hükmü gereği, tacirler, ticaretlerine ilişkin tüm faaliyetlerinde basiretli bir iş ademı gibi hareket etmek zorunda olduğunu; bu yükümlülüğün tacirin, hem hukuki hem de fiili durumu öngörme ve kanunun tanımladığı borçların yerine getirilmesi için önem taşımakta olduğunu; tacirin bu yükümlülüğü ihlal etmesi neticesinde doğacak neticelerden bizzat sorumlu olacağının açık bir gerçek olduğunu; Y.15.HD. 5575/1996 E. 6442/1996K sayılı kararında, "Basiretli bir işadamı gibi hareket etmesi gereken davacı şirketin, ihalenin yapılmasından ve şartnamenin imzalanmasından sonra piyasa şartlarının ağırlaşmasından bahisle akdi tek taraflı olarak feshetmesi, kusurlu bir davranıştır ve kendi kusurlu davranışı nedeniyle başkasına verdiği zarardan kural olarak sorumludur" şeklinde açık tespiti bulunduğunu; Y.11.HD. 2014/16555E. 2015/1207 K. Sayılı kararında "Sözleşmenin tarafları tacirdir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK 18/2 maddesine göre her taciri,n ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir işadamı gibi hareket etmesi gerekir." tespiti ile her tacirin sözleşme akdederken, sözleşme sırasında ve sözleşmenin sona erdirildiği aşamada ve hukuki ilişkinin her aşamasında basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü altında olduğunun belirtildiğini,Hükümde mahrum kalınan kar tutarına ilişkin ise; "Davacının kar mahrumiyeti yönünden dilekçelerinde bu yönde alacak kalemi olmamasına rağmen bilirkişilerin bu yönde hesaplama yaptıkları görülmekle sözleşmenin feshi nedeniyle bu masrafları yapmaktan da kurtulduğu, yapacağı bu masraflar düşüldükten sonra kalan bedelin davacının karı, diğer bir ifadeyle uğradığı zararı olacağı ve ancak bu miktarı davalıdan talep edebileceği, davacının sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmek için davalıdan temin edeceği şekerlerin nakliye ve depolama giderleri ile bu ticari faaliyet için gerekli olan demirbaş ve personel istihdamı nedeniyle ortaya çıkacak olası kaçınılmaz giderlerlere ilişkin dava dosyasında herhangi bir hesaplama yapılması mümkün olmadığı" yönünde hüküm kurulmuşsa da, dosyadan alınan önceki raporlarda mahrum kalınan kar hesabı yapılmışken, bu yönde bir talebimizin olmadığı ve hesap yapılamayacağı yönündeki değerlendirme tarafımızca anlaşılamamıştır. zira, tüm dilekçelerimizde, prim alacağı, ceza şart ve mahrum kalınan kar taleplerimiz yinelenmişken, bu yönde bir talebimiz olmadığına yönelik yerel mahkeme değerlendirmesi gerçeklerle örtüşmemektedir. Y.HGK. 12.05.2010 tarih ve 2010/14-244 E. 2010/260 K. Sayılı kararında müspet zarar hususunda "... müspet zararın, alacaklının gereği gibi ve vaktinde olan ifaya taalluk eden menfaatine tekabül edeceğini;Dosyadan alınan 27/02/2013 tarihli Bilirkişi raporunda kar mahrumiyeti hesabı yapılmadığına yönelik değerlendirmenin hatalı olmakla, 21/05/2014 tarihli Bilirkişi Ek Raporunda benzer ve emsal nitelikteki ortalama faaliyet karlılık oranları esas alınarak yapılan hesaplamada; 2010-2011 yılı 3.475.997,00-TL, 2011-2012-yılı 4.145.784 ,00-TL, 2012-2013 yılı 4.602.194-TL olmakla, toplamda 12.223.975 TL yoksun kalınan kar hesaplaması yapılmış olmakla, hüküm gerekçesinde bu hesaplamaya hiç yer verilmediğini; bu hususun başkanlıkça dikkate alınması gerektiğini,Tüm bunların yanında hükümde davacı taraf için hükmedilen vekalet ücretinin de eksik hesaplandığını, tüm itiraz ve beyanları geçerli olmakla birlikte, yerel mahkemesince gerekçeli kararın hüküm kısmında; 6.927.433,33 TL prim alacağı, 500.000 USD cezai şart alacağı'na hükmedilmişken, eksik hesaplama yapılarak davacı yararına tayin ve takdir olunan vekalet ücretinin 167.233,33 TL olarak hüküm altına alındığını, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13 üncü maddesine göre, 500.000 USD yabancı para alacaklarının karar tarihi itibarıyla efektif satış kuru üzerinden TL'ye çevrildiğinde hesaplanacak vekalet ücreti; 4.860.200 TL üzerinden ve kabul edilen 6.927.433,33 TL ile birlikte toplam 11.787.633,33 TL dikkate alınarak vekalet ücreti tayin edilmesi gerekirken, eksik hesaplama ile 167.233,33-Tl vekalet ücreti tayin edilmesinin hatalı olduğunu, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2019/6569 E., 2019/16794 K. Sayılı Kararının; "Tahsiline karar verilen yabancı para alacağının, karar tarihi itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden TL’ye çevrilerek hesaplanacak vekalet ücretine karar verilmesi gerekirken, davacı lehine eksik vekalet ücreti takdir edilmesi hatalı olup, bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir. Sonuç olarak; yabancı para alacağında vekalet ücreti hesaplanırken, karar tarihindeki ...Bankası Efektif Satış Kuru üzerinden yabancı paranın TL karşılığı bulunmalı ve bu miktar üzerinden vekalet ücreti hesaplanmalıdır." şeklinde olduğunu, Buna göre, yerel mahkemesince kurulan hüküm asıl alacak yönünden eksik hesaplama ve değerlendirmelere dayalı olup, vekalet ücreti de yine eksik hesaplandığından, yerel mahkeme kararının kaldırılarak, dava ile ileri sürdükleri tüm taleplerinin kabulü ile kabul edilen miktar bakımından vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, İleri sürerek, yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle ve resen tespit edilecek sair durumlar ışığında ilk derece mahkemesi kararının kısmen reddedilen talepler ve vekalet ücreti bakımından kaldırılmasına, davanın tüm talepleri yönünden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkeme gerekçeli kararında; olaya 818 sayılı BK nun uygulanmasın gerektiği, dosya kapsamına göre gabin için objektif şartın gerçekleştiği , ancak subjektif unsurun oluşmadığı, davalının gabin yönünden itirazlarının yerinde görülmediği, bir an için gabin şartlarının oluştuğu varsayılsa bile bu hakkın öngörülen 1 yıllık sürede kullanılmadığı, cezai-şart yönünden ise sözleşmenin içeriği gereği cezai-şartın istenebileceği ancak kurun değerlenmesi ve objektif unsurların ağır olması nedeni ve dosya kapsamına göre ceza davası içeriği de dikkate alınarak hakkaniyet indirimi yapılarak karar verildiği, ceza davasının beklenilmesi konusunda bu davaya konu sözleşmenin bekletici mesele yapılan ceza davasında konu edilmediği, yargılamada makul süreninde aşıldığı dikkate alınarak ceza davasının beklenilmesinden rücu edildiği açıklanarak, cezai şart ve prim alacağı yönünden kısmi kabul kararı verildiğini,Dava konusu 19/04/2010 tarihli sözleşme imza tarihinde davacı şirket Yönetim Kurulu Başkanı ... ve YK Başkan Yardımcısı ..., ile davalı şirket Yönetim Kurulu Üyeleri ve yetkilileri Hakkında müvekkili şirketi dolandırmak için kurulan şirkete üye olmak (TCK 220/2 ,TCK 158/1-e) ve nitelikli dolandırıcılık yapmaktan dolayı dava açılmış olup davanın Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesi 2019/303 esas dosyası ile derdest olduğunu, cevap dilekçeleri ile delil olarak sunulan ceza dosyası içeriği, raporlar belge ve bilgilerin sözleşmenin açıkça suç niteliği taşıdığını, haksız fiil niteliğinde olduğunu ve yok hükmünde olduğunu gösterdiğini; davaya konu sözleşmenin 818 sayılı BK 19 gereği maddesi gereği yok hükmünde olduğunu; mahkemece bu konuda ceza davasının sonucunun beklenmesi gerektiğini ve ceza davası içeriği bilgi ve belgeler değerlendirilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini; cevap dilekçesinde açıkça ileri sürülmesine rağmen gerekçeli kararda bu hususun hiç tartışılmadığını ve değerlendirilmediğini, davacı şirket ile davalı şirketin sözleşme tarihindeki yöneticilerinin diğer sözleşmeler için yaptıkları suç niteliğindeki eylemlerin bu sözleşme için de aynı sonucu doğuracağını; kararın bu nedenle yasaya aykırı olup kaldırılması gerektiğini,Mahkemece hükme esas alınan raporda ve tüm diğer heyet raporlarında gabinin koşullarının oluştuğunun tespit edildiğini, raporlarda gerekli irdelemelerin yapıldığını; en son bilirkişi raporunda, gabinin şartlarından; objektif şart edimler arası açık bir nispetsizlik şartının bu sözleşmede geçerli olduğu kanaatine varıldığını, subjektif unsur açısından ise 23/12/2015 tarihli bilirkişiler ... , .... ve Doç Dr. ... tarafından hazırlanan raporun 20. ve 21. sayfasındaki tespitlere heyetin de katılmakta olduğununun açıkça ifade dildiğini; 23/12/2015 günlü rapor ve 19/02/2018 günlü 2. ek raporda ise; dosya içeriği ekleri Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesi örnek dosyası incelemesi neticesinde dava konusu sözleşmenin davalı ... Fabrikası A.Ş. Tarafından 15/07/2011 tarihinde Kayseri .... Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle feshedildiğinin, davalı ... A.Ş.'nin 1955 tarihinde işletmeye açıldığının belirtildiğini ve ortaklık yapısının izah edildiğini, akabinde davacı ... A.Ş. (Eski ünvanı Sözleşmede adı geçen ... A.Ş. ) nin 08/04/2010 tarihinde Nevşehir Ticaret Sicil Memurluğunca Tescil edildiğinin ve bu tescilin 28/04/2010 tarihinde ilan edildiğinin, davacı şirketin 18/01/2011 tarihinde İstanbul Ticaret Sicil Memurluğunca şirketin ünvanını ve adresini değiştirdiğinin, Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın 2010/2-1 sayılı raporuyla .... A.Ş. Yönetim kurulu başkanı ve üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunulduğunun, Yine Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın 2010/3-2 sayılı İnceleme raporunda ... firmasına yapılan haksız ödemenin yasal faizi ile birlikte ilgili firmalardan tahsili için dava açılması gerektiğinin belirtildiğinin, suç duyurusu üzerine soruşturma başlatıldığının, soruşturma aşamasında ... A.Ş.'nın büyük hissedarı ... Kooperatifi'ne kayyım heyeti atandığının, soruşturma sonunda iddianame ile ... A.Ş. YK Başkanı ... ve ... YK Başkanı ... ve Başkan Yardımcısı ...'ın da aralarında bulunan kişiler ile ilgili dava açıldığının, 06/09/2011 tarihli şüpheli ifade tutanağında davacı şirket Yönetim Kurulu Üyesi ...'ın "... pazarlamanın çoğunluk hissesinin .... Fabrikasına ait olduğunu, şirkete %25 oranında ortak olduğunu, şeker satış politikasının şeker kampanya dönemi başladığında pirim ve iskontoların günün şartlarına göre belirlendiğini ve bütün şeker alıcıları ve fabrika içinde bu sistemin geçerli olduğunu beyan ettiğinin, davada her iki tarafın da nitelikli dolandırıcılık iddiası ile yargılanmaya başlaması Bakanlık Müfettişleri ve Kayyım heyetinin raporlarındaki olumsuz beyanlarının yapılan sözleşmenin şartlarının taraflara yüklediği sorumluluk ve faydaların her iki taraf için de eşdeğer oranda bir menfaate hizmet edip etmediğinin o zaman zarfında cereyan eden koşullar çerçevesinde değerlendirilmesini elzem kıldığının belirtildiğini, devamla .... Fabrikalarının 01/05/2010- 27/03/2013 arasındaki satış yaptığı firmalara verdiği prim oranları karşılaştırılarak sonuçta 3 yılda toplam ortalama %3.10 pirim ödemesi yapıldığının ve o oranın fiili olarak uygulanan piyasa pirim oranları olduğunun, buna karşın davacı ile davalı arasında sözleşmenin devam etmiş olması durumunda sözleşmede belirlenen yıllık %2 oranı üzerinden davacı lehine 3 yılda sağlanacak pirim oranının (%2*3yıl) %6 olacağının, bu oran fiili piyasa uygulamasının 2 katı olacağından satış piyasası oranından yüksek olduğunun, davacı şirket yönetim kurulu üyesi ...'ın ifadesinde prim ve iskontoların günün şartlarına göre belirlendiğine ve bütün şeker alıcıları ve fabrika içinde bu sistemin geçerli olduğuna yönelik ikrarı üzerine sözleşmede ifade edilen %2 pirim oranının şeker satış piyasasında oluşan pirim oranından yüksek olduğunun anlaşılmakta olduğunun tespit edildiğini, yine sözleşmede tarafların yükümlülükleri bölümünde davalının yükümlülüklerinin sıralandığının ve davalıya sorumluluklar yüklenirken davacı distribütöre davalı şirket tarafından sözleşme ile kararlaştırılan bedeli ödemeyi kabul edeceği yükümlülüğünün yüklendiğinin; sözleşmenin distribütörün yükümlülükleri kısmındaki "Şirketin erken ödeme taleplerinde aylık %2 valör uygulanacağı ifadesisinin ise esasında yine davalının yükümlülüğü olduğunun; diğer iki yükümlülük olarak belirlenen konuların da satış fiyatının müştereken satış şeklinin ise münhasıran belirleneceğini ifade eden, yükümlülükten ziyade işleyişin açıklanması ile ilgili olduğunun, sözleşmenin feshi sırasında sözleşme şartlarının, hem yükümlülük kısımları hem de %2 pirim oranı o zaman ki olağanüstü koşullar ve şeker piyasasında gerçekleşen fiili pirim oranları ile beraber analiz edildiğinde ... A.Ş. lehine aşırı yararlanma şartları içerisinde ve orantısız olarak değerlendirilebileceğinin tespit edildiğini, buna göre, Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın 2010/2-1 sayılı raporuyla ... A.Ş. YK başkanı ve üyeleri hakkında suç duyurusunun bulunması, Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın 2010/3-2 sayılı raporu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2009/625 soruşturma numarası ile Ankara Ağır Ceza Mahkemesine sunulan iddianame,. ... A.Ş. YK Başkanı .... ve .... Başkanı ... ve Başkan Yardımcısı ... da aralarında bulunan kişiler ile ilgili, dolandırıcılık , haksız ekonomik çıkar elde etmek vb suçlardan açılan dava, 30/07/2011 tarihinde ... A.Ş. olağan genel kurulunda Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanan Yönetim Kurulu Üyelerinin İbra edilmemeleri, ...A.Ş ye atanan kayyım heyetinin tespit ve değerlendirmeleri, yüksek prim içeren ... ve ...a ait ... Firması ile şeker satış sözleşmelerinin uygulamadan kaldırılması yoluyla tasarruf yapıldığının bildirilmesi, sözleşmede ifade edilen %2 pirim oranının şeker satış piyasasında oluşan pirim oranından yüksek olması, ...A.Ş. lehine aşırı yararlanma şartları içerisinde orantısız olarak değerlendirme tespiti, davacı şirket yönetim kurulu üyesi ... ın ifadesinde prim ve iskontoların günün şartlarına göre belirlendiğini ve bütün şeker alıcıları ve fabrika içinde bu sistemin geçerli olduğu yönündeki ikrarı birlikte değerlendirildiğinde,... A.Ş. tarafından 15/07/2011 tarihinde Kayseri .... Noterliğinin ...iye numaralı ihtarnamesiyle fesih edilen sözleşmenin davacının aşırı yararlanmasına bağlı olması ve yukarıda arz edilen hususlar çerçevesinde feshinin geçerli olabileceğinin belirtildiğini,Bilirkişi raporlarında ifade edildiği üzere davaya konu sözleşmenin normal şartlarda ticari anlamda kabul edilebilecek bir sözleşme olmadığının çok açık olduğunu; bu durumun bilirkişilerce de tartışıldığını ve müvekkili şirket lehine görüş ifade edildiğini; hiçbir şekilde satış sorunu olmayan bir ürün olan şeker için piyasa koşullarının çok üzerinde prim ödenecek şekilde sözleşme imzalanmasının ancak müvekkili şirkete zarar verme amacı taşınması halinde mümkün olacağını; feshin haklı nedenlerle yapıldığını; bu konuda bilirkişice gerekli görüşün açıklandığını ve her iki heyetin raporlarında da bu görüşün değişmediğini; buna rağmen mahkemenin fesih ve gabin ile ilgili kararının yasaya aykırı olup kararın kaldırılması gerektiğini,
Mahkemenin gerekçeli kararında; "Bir an için gabin şartları oluştuğu varsayılsa bile somut olayda gabinin okjektif ve subjektif şartlarının oluşması yeterli olmayıp, gabin nedeniyle sözleşmenin iptali için bu hakkın yasada öngörülen süre içerisinde de kullanılması gerekmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanunun 21. maddesine göre bu hak, sözleşmenin kurulmasından itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde kullanılmalıdır. Somut olayda taraflar arasındaki sözleşme 09.04.2010 tarihinde akdedilmiş, sözleşmenin feshine ilişkin ihtarname ise 1 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra 15.07.2011 tarihinde keşide edilmiştir. Şu halde kanunun öngördüğü bir yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği dolayısıyla iptal hakkının süresinde kullanılmadığı anlaşılmaktadır.'' denildiğini ancak 28/04/2021 günlü bilirkişi heyeti raporunda da açıklandığı üzere, zamanaşımı definin ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılmasını teşkil etmesi halinde bunun TMK m2 açısından dikkate alınmayabileceğinin, bununla ilgili Yargıtay 11. HD kararı olduğunun açıklandığını; yukarıda açıklanan nedenler ve dosya kapsamına göre davacının itirazı hakkın kötüye kullanılması olup, bunun da yasaca korunmayacağının açık olduğunu, dilekçelerinde de açıkladıkları üzere fesih için sürenin geçirilmesi durumunun da olmadığını; savcılık soruşturmasında olayların dava açılması ile ortaya çıktığını ve süresinde sözleşmenin feshedildiğini; kararın bu nedenlerle de kaldırılması gerektiğini,Bilirkişice de tespit edildiği ve mahkemeninde kabulünde olduğu üzere Davacı Şirket ..A.Ş. ve ... Şti'nin müvekkili şirketten yeni şartlarda şeker alımına devam ederek ticari ilişkilerini devam ettirmeleri nedeniyle bir nevi feshedilen ve geçersiz olan davaya konu sözleşmenin uygulanmamasını kabul ettiklerini; gerek bu raporda gerekse daha önceki raporlarda da ifade edildiği üzere ticari ilişkilerini sürdürdüklerini; ihale ilanı üzerine teklif verdiklerini ve yeni şartlarda şeker alımına devam ettiklerini; almış oldukları şekerler karşılığı pirim tahsilatlarını da yaptıklarını; davacının dava dilekçesinde bu hususun kabullerinde olduğunu; bu nedenle davacının MK 2 gereği iyi niyetli olmadığı açık olup yasaca korunmayacağının da ortada olduğunu; hükme esas alınan raporda bilirkişi heyeti tarafından ifade edildiği ve daha önceki heyet kök ve her iki ek raporunda da değiştirilmeyen görüşü üzere de (Sözleşmenin davacının aşırı yararlanmasına bağlı olması ve ceza davasına konu olan ve dosya kapsamına göre açıklanan hususlar , sözleşmede belirlenen kotaların tamamlanmaması karşılığında davacı yanca fesih ve cezai şart hakkı bulunmasına rağmen davacının eksik de olsa alımlara devam ederek mevcut durumu zımmen kabul ettiği ve ilgili dönemde herhangi bir itiraz da bulunmadığı ve diğer nedenlerle ) feshin haklı olduğu, davacının iyi niyetli olmadığı dikkate alınarak davanın reddi gerekirken kısmen kabulünün yasaya aykırı olup kararın bu nedenlerle kaldırılması gerektiğini, Cezai şart talebi yönünden; davaya konu sözleşmenin 6. Maddesi sözleşmeye aykırı hareket eden taraf için düzenlenmiş bir madde olduğunu; Cezai Şart Yönünden davacının talepte bulunamayacağının çok açık olduğunu; önceki heyet bilirkişileri tarafından da ifade edildiği üzere hem kar kaybı hem cezai şart talep edilmesinin mümkün olmadığını; önceki Bilirkişi heyetinin bu konuda kök rapora cezai şartın istenemeyeceği görüşünü bildirdiğini ve ek raporda da bu hususu tekrar ettiğini; 23/12/2015 günlü Raporu ve 19/02/2018 günlü 2. ek Raporun hukuki değerlendirme kısmında bu konunun yeniden ifade edildiğini; feshin haklı olduğunun da çok açık olduğunu; mahkemenin kabul kararının yasaya aykırı olduğunu, Cezai -şart yönünden tazminat verilecekse bunun üzerinde yapılan indirim miktarı - (günümüz koşullarında doların aşırı değerlenmesi dikkate alındığında ve dosya kapsamına göre) düşük tutulduğunu ve kabul edilen miktarın fazla belirlendiğini; sonuç olarak feshin haklı olması ve yukarıda açıklanan tüm nedenler ile cezai şart alacağı yönünden davanın kabulünün yasaya aykırı olup kararın kaldırılması gerektiğini; kararın bu yönleri ile de yasaya aykırı olup kaldırılması gerektiğini,Kar kaybı ve pirim alacağı talepleri yönünden; hükme esas alınan raporda Bilirkişi tarafından daha önceki itirazlarında bahsettikleri üzere makul süre belirlendiğini ancak bu sürenin 1 yıl olarak belirlendiğini; mahkemece de bu sürenin esas alındığını; sürenin fazla olarak belirlendiğini; aynı nitelikteki bir işi hangi sürede bulacağı veya bulması gerektiği makul 1 yıl uzun tutulduğunu; kararın bu nedenle kaldırılması gerektiğini,Miktarı yönünden; Davacı vekili dava dilekçesinde ancak sözleşmede belirlenen şekerin bir kısmının temin edildiğini, bunun da bir kısmının davacı şirket bir kısmının da davacı şirket ile organik bağı olan ... toptan ... Şti tarafından alındığını açıkladığını ve çizelge olarak gösterdiğini, Davacı dilekçesinde ifade edildiği üzere 2010-2011 pazarlama yılı için prim alındığını kabul etmekte olduğunu; dilekçenin 2. sayfasında çok açık kabulü olduğunu, önceki heyet raporunda da dosyaya mübrez kayıt ve belgeler üzerinde yapılan değerlendirme neticesinde yukarda detayları verilen hesaplamaların yapıldığı davacı yanın dava dilekçesindeki tablodaki 14.700 ton A kotası şeker haricindeki A kotası şeker priminin alınmış notunun bunun haricindeki prim alacağının alındığının ikrarı kabul edilmesi halinde davacı yanın talep edebileceği prim tutarı aşağıdaki gibi hesaplanmıştır denildiğini, sonuç olarak davacı vekilinin dava dilekçesindeki tablodaki 14.700 ton A kotası şeker haricindeki A kotası şeker priminin alınmış notunun bunun haricindeki prim alacağını aldığının ikrar kabul edilmesi halinde davacının kar kaybı isteyebileceği süre olarak 1 yıl süre değerlendirmesi kapsamında A Kotası için 441.000,00 TL C Kotası İçin 1.573.200,00 TL toplam 2.014.200,00 TL olduğunun hesap edildiğini, sözleşmede belirtilen 1.000.000 USD ceza tutarının dava tarihi itibari ile TL karşılığı 1.844.500,00 TL olduğunun, mahkemece feshin haksız olduğu yönünde karar verilecek olması halinde makul sürenin 1 yıl olarak hesaplanması gerektiğinin; bu durumda davacının dilekçesindeki kabulü dikkate alınarak pirim ve kar kaybının toplam 3.099.295,53 TL olarak hesap edildiğinin belirtildiğini, önceki heyetin ek raporundaki yeni Hesabında 1 Yıl süreye göre A Kotası için 441.000,00-TL C Kotası için 1.573.200,00-TL (Kök Raporda Belirlenen ) Toplam 2.014.200,00-TL olduğunun, davacının kar kaybının 1.085.095,53 TL olduğunun toplam prim ve kar kaybının 3.099.295,53-TL olduğunun açıklandığını, Hükme esas alınan İtiraza konu 28/04/2021 günlü raporda ise, sözleşmede belirlenen %2 nin dikkate alınması halinde A kotası Şeker için 17.751.740,22-TL ve C Kotası Şeker için 2.103.240,90-TL olmak üzere toplam 19.854.981,12-TL tutarında pirim hesaplandığının, %2 değilde piyasada belirlenen oranın uygulanması halinde A kotası Şeker için 5.253.194,33-TL ve C Kotası Şeker için 1.674.239,00-TL olmak üzere toplam 6.927.433,33-TL tutarında prim hesaplandığının belirtildiğini, 27/07/2013 günlü İlk rapora taraflarınca 19/04/2013 günlü dilekçeeleri ile itiraz edildiğini ve müvekkili şirketin 18/04/2013 günlü yazısı ve eki 4 sayfalık çizelge ve tabloların eklendiğini; itirazların da ... A.Ş. ve ... Ltd'ye yapılan satış miktarlarının bildirildiğini; yine eki çizelge ve tablolarda bu şirketlere dönemsel olarak ödenen rakamların ve primler bildirildiğini; devamla dosyaya bununla ilgili fatura suretlerinin 20/04/2013 günlü dilekçeleri ekinde gönderildiğini; itirazlar üzerine dosyanın ek rapora gönderildiğini ve 21/04/2014 havale tarihli ek raporun dosyaya sunulduğunu; rapora taraflarınca hukuki nitelikteki itirazları yanında "20/04/2013 günlü dilekçemiz ekinde sunmuş olduğumuz belgeler ve kayıtlar bilirkişice incelenmemiş ve tartışılmamıştır. Bilirkişinin Ana raporun 5. Sayfasında belirlendiği üzere ilgili dönemlere göre A kotası şeker satışları ile belirlediği rakamlar ile şirket kayıtları arasında uygunluk yoktur. Bu konudaki itirazımız tartışılmamıştır. Bilirkişice itirazlarımız değerlendirilse ve kayıtlar sağlıklı incelense böyle bir sonuç ortaya çıkmayacaktı.’’ şeklinde itirazda bulunulduğunu; bu nedenle davacının kar kaybı prim zararı isteminde bulunma hakkı konusunda uğranılan zararın hesabında eksik inceleme yapıldığını; sunmuş oldukları çizelgelerde ve belgelerde görüleceği üzere davacı ... A.Ş. ve büyük hissedarı olan ...Ltd ye; davaya konu dönemler için yapılan prim ödemelerinin hesaplamalara dahil edilmediğini; bu konuda gerek sunmuş oldukları belge ve bilgiler gerekse müvekkili şirket kayıtları üzerinde gerekli inceleme yapılmış olsa idi yapılan pirim ödemeleri ve diğer tüm ödemelerin çok açık tespit edilebileceğini; bu konuda ... A.Ş. ile birlikte ... Şti nin defterlerinin de incelenmesi gerektiğini, daha önceki tüm raporlara bu yönde itirazda bulunulduğunu ancak sunmuş oldukları belgeler ve müvekkili şirket kayıtları incelendiğinde görüleceği üzere davacının primleri fazlası ile aldığının çok açık ortaya çıkacağını; bu konuda gerek müvekkili şirket kayıtları üzerinde gerek davacı şirket gerekse dava dilekçesinde organik bağı kabul edilen ve olan ... Şti defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılabileceğini; bunun yapılmadığını; kararın tüm bu nedenlerle de kaldırılması gerektiğini, Kar kaybı ve pirim alacakları tazminatı miktarı yönünden kabul etmemekle birlikte bir an için; davacının dilekçesindeki kabulü dikkate alınarak prim ve kar kaybının önceki bilirkişi raporlarında belirlenen toplam 3.099.295,53-TL olarak kabulü yerine 28/04/2021 günlü raporda belirlenen 6.927.433,33 -TL olarak kabulünün yasaya ve dosya kapsamına uygun olmadığını; mahkemece kararda bunun sebebinin açıklanmadığını ve gerekçelendirilmediğini,Yargıtay'ın bir çok kararında cezai şart hükmü varsa ve bu talep ediliyorsa talep edenin cezai şart dışında başka istemde bulunamayacağı yönünde karar verildiğini( Cezai şart talebi kabul edilmemekle birlikte) mahkemece her iki tazminat yönünden kabul kararı verilmesinin yasaya aykırı olup kararın kaldırılması gerektiğini, Sonuç olarak feshin haklı olması ve davacının zararının olmaması ve yukarıda açıklanan tüm nedenler ile prim alacağı yönünden davanın kabulünün yasaya aykırı olup kararın kaldırılması gerektiğini, Daha önceki heyet raporlarında ve hükme esas alınan raporda rakamlar ve görüşler arası farklılıklar olup itirazlar doğrultusunda EK Rapor yada yeni bir rapor alınması gerektiğini; bu yönde yeniden rapor alınması taleplerinin reddedilmesinin yasa ve usule aykırı olduğunu; yine dosyada tanık deliline dayanılmış olunmasına rağmen tanık dinlenilmemesinin yasaya aykırı olduğunu; kararın bu nedenlerle de kaldırılması gerektiğini, Bekletici mesele yönünden, sözleşmenin tarafı olan her iki şirketin Yönetim Kurulu Üyeleri'nin Yargıtay Bozması sonucu yargılamalarının Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesi 2019/303 Esas dosyası ile devam etmekte olduğunu; davaya konu sözleşmeye dayalı ağır cezada yargılamanın olmamasının, diğer sözleşmeler gibi dava tarihi itibari ile zararın oluşmamış olmasından olduğunu; ancak iş bu karar ile hüküm altına alınan miktarların ödenmesi halinde zararın da oluşmuş olacağını; ceza davası içeriği belge ve bilgiler birlikte değerlendirildiğinde davaya konu sözleşmenin haksız fiil niteliğinde olduğunun ve yok hükmünde olduğunun çok açık olduğunu; Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesi 2019/303 Esas dosyası ile devam eden davanın sonucunun beklenilmesi kararından rücu edilmesinin ve ceza davası sonucunun beklenilmemesinin HMK 165 gereği açıkça usul ve yasaya aykırı olup kararın bu nedenle de kaldırılması gerektiğini, Vekalet ücreti yönünden kararın hatalı olduğunu, davacı vekilinin 15/09/2014 tarihli dilekçesi ile, davasını 38.443.983-TL toplam zarar (mahrum kalınan kâr ve prim tutarları) ve 1.000.000 USD cezai şart tutarı üzerinden kabulüne karar verilmesini talep ederek bedel artırım talebinde bulunduğunu, eksik harcı tamamladığını, vekalet ücreti belirlenirken AAÜT madde 13 Gereği müvekkili davalı lehine 167.233,33-TL Vekalet ücretine karar verildiğini; mevcut tarifenin 24 Kasım 2020 günü yayınlandığını; mahkeme karar tarihindeki (04/11/2021 günü) yürürlükte olan tarifenin uygulanmasının yasal zorunluluk olduğunu; ıslah dilekçesi esas alındığında red edilen miktarın 32.444.099,67-TL olup; 32.344.099,67-TL red edilen miktar için toplam 412.066,00-TL vekalet ücretine karar verilmesi gerektiğini; davanın alacak davası olup vekalet ücretinin AAÜT 13/1 madde gereği hesaplanması gerektiğini; açılanan nedenler ile kararın vekalet ücreti yönünden de yasaya usule aykırı olup kaldırılması gerektiğini,Faiz başlangıç tarihi ve oranı yönünden de kararın hatalı olduğunu, kararda da çok açık dava tarihinden önce temerrüt olmadığı için denildiği halde işleyecek faizin başlangıç tarihinin dava ve ıslah tarihi yerine dava tarihinden olarak belirlenmesinin ve 15/09/2014 günlü ıslah dilekçesinde faiz talebi olamadığı halde işleyecek faiz belirlenmesinin, yine oranların dava dilekçesinde talep edilenden ve yasal olmayan orandan yüksek belirlenmesinin usule yasaya aykırı olup, kararın bu nedenle de kaldırılması gerektiğini, Harç yönünden; alınması gereken harç miktarı 536.576,00-TL olması gerekirken mahkemece 536.973,52 -TL olarak hesaplanmasının yasaya aykırı olup kararın bu nedenle de kaldırılması gerektiğini, (Kabul Edilen Miktar :6.927.433,33 TL 500.000,00 USD 927.550,00 TL (Dava Tarihi itibari ile karşılığı ) Toplam :7.854.983,33 TL) İleri sürerek istinaf sonuna kadar icranın geri bırakılması kararı verilmesine, gerek arz edilen gerekse resen tespit edilecek nedenlerle yasaya aykırı Yerel Mahkeme kararının kaldırılmak suretiyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Dava, taraflar arasındaki 09/04/2010 tarihli distribütörlük sözleşmesinin haksız feshedildiği iddiasına dayalı olup, haksız fesih nedeniyle oluşan kar kaybı ve cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir.Davacı yan dava dilekçesi ve aşamalardaki beyan dilekçelerinde özetle; taraflar arasında 09/04/2010 tarihli sözleşme imzalandığını, bu sözleşme ile davalının Kayseri ve Boğazlıyan fabirkalarında 2010-2011, 2011-2012 ve 2012-2013 pazarlama yıllarında üretilecek, A kotası şekerin %75’ini, B kotası şekerin Türkiye Şeker Kurulundan onay çıkması halinde tamamını ve C kotası şekerin tamamını davacıya temin etmeyi, davacının da bu şekerin satış ve pazarlanması işini üstlendiğini, sözleşme ile distribütör sıfatı ile pazarlama ve satış işlemlerini üstlenmiş, davalı şirket ise 3 yıl boyunca sözleşme konusu şekeri davacı müvekkil şirkete temin edeceğini taahhüt ettiğini, sözleşme ile davacıya ayrıca satış fiyatları üzerinden %2 distribütörlük primi ödenmesinin kararlaştırıldığını, davalının 2010-2011 dönemi için kararlaştırılan A kotası şekeri eksik teslim ettiğini, diğer kotaları ise hiç temin etmediğini, yine bu döneme ilişkin eksik prim ödeme yaptığını, buna rağmen davalının sözleşmeyi 15/07/2011 tarihinde haksız olarak feshettiğini, sözleşmenin feshini gerektirir hiçbir haklı sebebin bulunmadığını, davalının gabin iddiası bakımından bir yıllık zamanaşımı süresinin de dolduğunu, gabin koşullarının da mevcut olmadığını, ihtarnamede belirtilen ceza soruşturmasının dava konusu sözleşme ile ilgisi bulunmadığını, haksız fesih nedeniyle davacının müspet zararının tahsili gerektiğini, davacının ilk pazarlama yılında temin edemediği A kotası şekerin %75'i B kotası şekerin %60'ı, ikinci pazarlama yılındaki A ve B kotası şekerin tamamı ile sözleşmenin haksız feshi nedeni ile 2012-2013 pazarlama yılında temin edemediği A,B,C kotası şekere ilişkin yoksun kaldığı karın müspet zararı oluşturduğunu, davalının ayrıca sözleşmeye aykırılık ve haksız fesih nedeniyle 1.000.000,00-USD cezai şart ödemekle yükümlü olduğunu ileri sürerek, şimdilik 100.000,00-TL müspet zararın ve 1.000.000,00-USD cezai şartın tahsilini talep etmiş, 15/09/2014 tarihli dilekçe maddi tazminat talebini 100.000,00-TL'den 38.443.983,00-TL'ye yükselterek tamamlama harcını yatırmıştır.Davalı yan cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyan dilekçelerinde özetle; taraflar arasında imzalanan 09/04/2010 tarihli sözleşme tarihi itibariyle davacı şirket ortağı ve yetkililerinin ... ve ... olduğunu, sözleşme tarihinden sonra davalı ... A.Ş. ve şirketin %95 oranında hissedarı olan ... Kooperatifi yönetim kurulu başkanı ve üyelerinin bir kısmının tutuklandıklarını, Tarım Bakanlığı tarafından Kooperatif yönetim ve denetim kurulunun görevlerine tedbiren son verdildiğini, akabinde Ankara Özel Yetkili Cumhuriyet Başsavcılığı talebi üzerine, Ankara Özel Yetkili 12 Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2012/116 değişik iş sayılı dosyası üzerinden 25/11/2012 tarihinde Kooperatife kayyım ataması yapıldığını, yeni yönetim tarafından davacı şirket ile yapılan sözleşme de dahil olmak üzere tüm sözleşmelerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen soruşturma kapsamındaki olaylar ve Sanayi ve Ticaret Bankalığı Teftiş Kurulu tarafından düzenlenen rapor da nazara alınarak inceleme altına alındığı, bu inceleme sonucu dava konusu sözleşmenin, içerdiği hükümler itibariyle uygulanamaz olması nedeniyle 15/07/2011 tarihli ihtarname ile feshedildiğini, davalı şirket yetkilileri, büyük ortak Kooperatif yetkilileri ve davacı şirket yetkililerinin, davacı şirket ve davacı şirketin bağlı olduğu ... A.Ş.'ye karşı suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, kurulan örgüte üye olmak ve nitelikli dolandırıcılık suçundan Özel Yetkili Ankara 11 Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2012/28 esas sayılı dosyasında yargılandıklarını, dava konusu sözleşmenin tarihinin 09/04/2010 olduğunu, davacı şirketin kuruluş tarihinin ise 08/04/2010 olduğunu, şirketin sadece mevcut iş için kurulduğunun açık olduğunu, ceza yargılaması sonucunun bekletici mesele yapılması gerektiğini, feshin haklı olduğunu savunarak davanın reddi talep edilmiştir.Mahkemece taraf delilleri toplanmış, sözleşme taraf şirketlerin sicil kayıtları, davacı ... A.Ş( Eski Ünvan .... A.Ş.), davalı şirket ve davacı şirkette %45 pay sahibi olup o dönem ortak ve yöneticileri ... ve ... olan ... Şirketi'nin sicil kayıtları, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı teftiş raporu, Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2014/66 esas sayılı dosyası(Özel Yetkili Mahkemeler'in kapatılması öncesinde Ankara 11 Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2012/28 esas sayılı dosyası) getirtilmiş, davalı şirket ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi kuruluna talimat yolu ile inceleme yaptırılarak kök ve ek rapor alınmış, akabinde davacı şirketin ticari defter ve kayıtları ile dosya üzerinde bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak birleştirici kök ve birinci ek raporu alınmış, 04/05/2017 tarihli celsede davada ileri sürülen iddialar kapsamında Kayseri 3.Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/66 Esas sayılı dosyasının HMK.165 maddesi uyarınca bekletici mesele yapılmasına karar verilmiş ve bu bekletici mesele yapılan dosyanın sonucuna göre ihtimalli rapor tanzimi için ikinci ek rapor alınmış, bu sırada davacı şirket yetkilileri hakkında verilen beraat kararının Yargıtay 5 Ceza Dairesi'nin 16/12/2018 tarihli kararı ile bozulduğunun, mahkemece bozmaya uyulduğunun dosyanın 2019/303 esasına kaydedildiğinin anlaşılması üzerine ceza dosyası bekletici mesele yapılmaya devam olunmuş, tarafların son ek rapora itirazları üzerine yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak üçüncü kurul raporu alınmış, 04/11/2021 tarihli celsede, bekletici mesele yapılan Kayseri 3 Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2019/303 esas sayılı dosyasındaki yapılan yargılamanın niteliği, söz konusu yargılamanın doğrudan bu davadaki sözleşmeyle ilgili olmadığı,yöneticilerin eylem ve işlemleriyle ilgili olduğu dikkate alınarak bekletici mesele yapılmasına yer olmadığına ve önceki ara karar rücu edilmesine karar verilmiş, akabinde tahkikat bitirilmiş; dava konusu sözleşme bakımından gabin koşullarının oluşmadığı, sözleşmenin haksız feshedildiği, davacının müspet zararının sözleşmenin süresinden önce sona erdirilmesi nedeniyle elde edemediği prim alacağından oluştuğu, başkaca kar mahrumiyeti talep edilemeyeceği, tüm sözleşme dönemi için talep edebileceği prim alacağının 6.927.433,33-TL olduğu, sözleşme haksız feshedildiğinden ifaya ekli cezai şart niteliğindeki 1.000.000,00-USD'nin talep edilebileceği, ancak hakkaniyet ereği alacaktan takdiren yarı oranında indirim yapılması gerektiği gerekçeleri ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, taraf vekillerince karar istinaf edilmiştir. Davacı tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri; feshin haksız olduğunu kabul eden mahkemenin cezai şart bedelinden haksız olarak indirim yaptığı ceza şarttan indirim gerekçesinin hukuka aykırı olduğu, yine prim alacağı bakımından taraflar arasında kararlaştırılan prim oranı yerine piyasada gerçekleşen prim oranının dikkate alınmasının hatalı olduğu, dava konusu sözleşmenin döneminin ekonomik koşullara uygun yapıldığı, %2'lik prim oranının sözleşmenin süreceği düşünülen üç yıl boyunca uygulanacağı hususundaki güvenceye dayanan davalının ticari faaliyetleri buna göre planladığı, sözleşmede belirlenen dışındaki oran üzerinden hesaplanan ve hüküm altına alınan prim alacağı ile sözleşmede kararlaştırılan prim oranı üzerinden hesaplanan tutar arasında on dört milyon TL'ye yakın fark bulunduğu, kaldı ki hesaplanan ve hükmedilen prim alacağının bile eksik olduğu, mahkemece mahrum kalınan ve önceki bilirkişi heyet raporlarında hesaplanan kar mahrumiyeti talebinin reddini hatalı olduğu, hükümde davacı taraf için hükmedilen vekalet ücretinin, karar tarihindeki kur esas alınmadığı için eksik hesaplandığı yönündedir. Davalı tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri, mahkemece herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin ve fesih sebebi sadece gabin koşullarına dayandırılmış gibi ceza davasının bekletici mesele yapılmasından rücu edilmesinin hukuka aykırı olduğu, cevap dilekçeleri ile delil olarak sunulan ceza dosyası içeriği raporlar belge ve bilgilerin sözleşmenin açıkça suç niteliği taşıdığını, haksız fiil niteliğinde olduğunu ve yok hükmünde olduğunu gösterdiği, davaya konu sözleşmenin 818 sayılı BK'nun 19 maddesi gereği maddesi gereği de yok hükmünde olduğu, mahkemece ceza davasının sonucunun beklenmesi gerektiği, mahkeme kabulüne göre de, hükme esas alına rapor ile diğer bilirkişi heyet raporlarında gabinin tüm şartlarının oluştuğu belirtilmesine rağmen, mahkemece subjektif unsur eksikiği nedeniyle koşulların oluşmadığının kabulünün ve yine sözleşme tarihinden itibaren bir yıllık sürenin geçmiş olduğu kabulünün hatalı olduğu, akdi düşünülse dahi bunu ileri sürmenin hakkın kötüye kullanılması olduğu, hiçbir şekilde satış sorunu olmayan bir ürün olan şeker için piyasa koşullarının çok üzerinde prim ödenecek şekilde sözleşme imzalanmasının ancak davacı şirkete zarar verme amacı taşınması halinde mümkün olacağı, sözleşmenin haklı nedenlerle feshedildiği, haklı feshin kabulü halinde dahi davacı şirket ile bu şirkette %45 pay sahibi olan... Şirketi'nin fesihten sonra davacının açtığı yeni ihalelere katılarak ürün almış olmalarının, sözleşmenin sona erdiğini kabul anlamına gelip gelmeyeceğinin, ayrıca sözleşmedeki ifaya ekli cezai şart bakımından ihtirazi kayıt ileri sürmedikleri ve bu alacaktan feragat etmiş sayılacakları anlamına gelip gelmediğinin değerlendirilmediği, yine cezai şarttan yapılan indirimin herhangi bir araştırmaya dayanmadığı ve tamamen takdiren yapıldığı, yapılan indirimin az olduğu, haklı feshin kabulü halinde dahi, davacının müspet zararı olarak kabul edilen davacının mahrum kaldığı kabul edilen prim tutarının sözleşme devam etse idi sona ereceği tarihe dek olan tüm dönemler için hüküm altına alınmasının hatalı olduğu, ancak yeni bir sözleşme yapmak için makul süreye tekabül eden prim tutarına hükmedilebileceği, kaldı ki bu dönemler için gerek davacıya gerek büyük hissedarı ... Şirketi'ne yapılan prim ödemelerinin hesaplanıp mahsup edilmediği, mahkemece davalı lehine reddedilen kısım üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, davacı lehine hükmedilen vekalet ücreti ile aynı vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğu, davacının dava dilekçesinde talep ettiği maddi tazminat tutarından fazla kabul edilen tutar için ıslah tarihinin faiz başlangıç tarihi olarak esas alınmamasını hukuka aykırı olduğu, mahkemece alınması gereken karar harcının da fazla hesaplandığı yönündedir. Taraflar arasındaki 09/04/2010 tarihli sözleşmenin ikinci maddesinde, davalıya ait ... Fabrikalarında üretilecek A kotası şekerin %75'inin (50 kg'lık torba kristal şeker) B kotası şekerin, Türkiye Şeker Kurulundan onay çıkması şartıyla tamamının, C kotası şekerin tamamını pazarlama ve satış işlemlerinin üç yıl süre ile münhasıran davacı aracılığı ile yapılacağı, üçüncü maddesinde; davalının sözleşme süresi boyunca sözleşmede belirtilen miktardaki şekeri davacının siparişi üzerine, süresinde ve her türlü ayıptan ari olarak davacıya sağlamakla yükümlü olduğu, aksi durumda davacının uğrayacağı zararları tazminle yükümlü olduğu, davalının sözleşme ile davacıya tanıdığı satış ve pazarlama yetkisinin sözleşmede kararlaştırılan oran üzerinden inhisarı nitelikte olduğu, davalının sözleşme konusu aynı şartlarla yurt içinde gerek davacıdan başka bir kişi aracılığı ile gerekse doğrudan doğruya satış yapmayacağı, aksi halde davacını sözleşmeyi haklı nedenle feshedebileceği, davalının, davacının yıllık satış hedefi ve kotasına ilişkin olarak yaklaşık; aylık ürünlerini mücbir sebepler saklı kalmak kaydıyla karşılama yükümlülüğü altında olduğu, aksi takdirde davacının uğrayacağı tüm zarar ve ziyandan sorumlu olduğu, davalının davacıya sözleşme konusu uygulama ile ilgili olarak bilgi verme yükümü altında olduğu, bilgi verme yükümünün kapsamına, teslimdeki gecikmelerin, yakın gelecekteki teslim zorluklarının, üretimin sınırlanmasının, durdurulmasının, cins, fiyat değişikliklerinin, paketleme ve önemli reklam malzemelerindeki değişiklikler gibi sürümü etkileyebilecek her durumun bildirilmesinin de dahil olduğu, bu yüküme aykırılığın davacıya fesih hakkı verdiği, sözleşme konusu her türlü şekerin satış şekli, satış fiyatı ve tarih aralıklarının, piyasadaki diğer şeker fabrikalarının uyguladığı şeker satış şartları ve fiyat politikaları dikkate alınarak ve piyasa şartları esas alınarak müştereken belirleneceği, davacıya sözleşme ile belirlenen bedel yani piyasa satış fiyatları üzerinden ayrıca %2 distribütörlük primi verileceği, davacının bu oranda hizmet faturası düzenleyerek davacıdan talep edeceği; dördüncü maddesinde, davacının, davalı tarafından sözleşme ile öngörülen miktardaki şekerin standartlara aykırı olmayacak şekilde ve eksiksiz tesliminin gerçekleştirilmesi karşılığında sözleşme ile kararlaştırılan bedeli ödemeyi kabul edeceği, ürünün satış fiyatı, piyasa şartları, ... A.Ş. ile özel şeker fabrikalarının (Konya, Adapazarı, Amasya, Keskinkılıç) uyguladığı şeker fiyatları ve nakliye maliyeti dikkate alınarak müştereken belirleneceği, davalının erken ödeme taleplerinde aylık %2 valör uygulanacağı, ürünün serbest piyasadaki satış şeklinin davacı tarafından münhasıran belirleneceği; beşinci maddesinde, sözleşmenin süresinin imza tarihinden itibaren 3 yıl olduğu, taraflarca sözleşmenin sona erme tarihinden 1 ay evvel sözleşmenin sona ereceği yönünde herhangi bir bildirimde bulunulmadığı takdirde, sözleşmenin aynı şartlarla 1 yıl süre ile uzatılmış sayılacağı; altıncı maddesinde, sözleşmenin feshinin, fesihten doğan hakların ve özellikle cezai şartın talep edilmesine engel olmadığı, bundan başka mevzuattan doğan diğer yaptırımlar da saklı kalmak kaydıyla taraflardan sözleşmeye aykırı hareket eden tarafın, diğer tarafa 1.000.000,00-USD tutarında cezai şart ödeyeceği kararlaştırılmıştır.Davalı tarafından davacı şirkete gönderilen 15/07/2011 tarihli fesih ihtarnamesinde; davalı şirket yönetimi olarak göreve geldikleri ilk günden beri bugüne kadar Kayseri Şeker Fabrikasının içinde bulunduğu zor şartları ve sıkıntıları gidermeye, mali istikrarı sağlamaya, şirket aleyhine girişilen tüm faaliyetleri askıya almaya ve sonlandırmaya çalıştıkları, bununla birtikte de hali hazırdaki gerek hizmet aldıkları gerekse de hizmet sundukları her kişi ve kişilerle kurum ve kuruluşlarla aralarındaki mevcut durumlarını gözden geçirdikleri, sözleşmeleri ve protokolleri inceledikleri, hak ve hukuka aykırılıkları tespit etmeye çalıştıkları, bu minvalde olmak üzere; taraflar arasında imzalanan 09/04/2010 tarihli distribütörlük sözleşmesinin ikinci gereği davalının üreteceği A kotası şekerin %75, B kotası ve C kotası şekerin tamamının pazarlama ve satış işlemlerinin davacı tarafça yapılmasının kararlaştırıldığı, sözleşmenin 3/b fıkrasında davalının hiçbir şekilde belirlenen oranlar üzerinde doğrudan ya da üçüncü kişiler aracılığı ile satış yapamayacağını taahhüt ettiği, yine sözleşmenin diğer maddeleri ve tamamı incelendiğinde sözleşmede sadece davacı şirket lehine ve davacı şirketi koruyan hükümlerin olduğu, neredeyse şirketleri lehine hiçbir düzenlemenin olmadığı, aksine kül halinde sözleşmenin şirketleri aleyhine düzenlendiğinin görüldüğü, bu durumda şirketlerinin sözleşmeye bağlı kalması ve mevcut sözleşmenin uygulanmasının imkansız olduğu, faaliyet alanlarında kıyasıya rekabetin yaşandığı göz önüne alındığında mevcut sözleşmenin rekabet şansının davalı aleyhine işlemesine hizmet ettiğinin ortada olduğu, borçlar kanunu madde 19 ve diğer ilgili maddeleri gereği sözleşme konusunun serbestçe kararlaştırılabileceği, ancak bu serbestlik ve özgürlüğün sonsuz ve sınırsız olmadığını, sözleşme ile yüklenen karşılıklı edimler arasında açık bir nispetsizlik(oransızlık) bulunduğu, BK madde 21 gereği yapılan sözleşmenin gabin şartlarını da taşıdığı, davacı şirketle illiyet bağı olan şirketlerle geçmiş yıllarda yapılan benzer bayilik sözleşmeleri karşılaştırıldığında iş bu distribütörlük sözleşmesinin tüm sınırları kaldıran ve şirketlerini tam anlamıyla teslim alan bir sözleşme olduğu, davacı şirketin 08.04.2010 tarihinde tescil edilmek suretiyle kurulduğu ve 09/04/2010 tarihinde ilgili sözleşmenin akdedildiği, davacı ortakları arasında geçmiş yılların bayi şirketinin bulunduğunun ise zaten resmi kayıtlarla sabit olduğunu, yine geçmiş dönem yapılan bayilik sözleşmelerinde davalı aleyhine ihlal edildiği tespit edildiği halde ne zararın tazmini ne de kararlaştırılan cezai şart için davalı yöneticileri ve davacı hakkında herhangi bir yasal işlem başlatılmadığı, bu hususla ilgili yasalardan kaynaklanan tüm haklarının ayrıca saklı tutulduğu, Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca yapılan inceleme sonucu verilen inceleme raporuna göre davacı şirketin en büyük hissedar ve diğer diğer ortaklarının da hisselerinin bulunduğu bu anlamda da davacı şirket ile illiyet bağı olduğu bildirilen şirketlere birçok haksız ödeme yapıldığının belirlendiği, yine yapılan sözleşmelerde şirket yönetim kurulu üyelerinin şirketleri aleyhine tutum ve davranışlar sergiledikleri ve sözleşme şartlarının kabul edilemez ve uygulanamaz olduğunu raporlarında belirttikleri, ilgili raporda yine davacı şirketin ortak ve yetkililerinin ...A.Ş.'nin iştirak şirketlerine de ortak yapıldıklarına, çeşitli görevlere getirildiklerine, kendilerine yapılan ödemelere ve şirketlerini uğratmış oldukları zararlara işaret edildiği ve bu girift ilişkilerin ortaya konduğu, bu rapor sonucunda Ankara Özel Yetkili Cumhuriyet Başsavcılığı 2009/625 soruşturma dosyası ile tahkikat başlatıldığı, davalıın eski yönetim kurulu üyeleri ve bağlantılı kişilerin davalıyı zarara uğratmak için faaliyetlerde bulundukları gerekçesiyle ile tutuklandıkları, iş bu açıklamalar karşısında taraflar arasında imzalanan distribütörlük sözleşmesinin hangi şartlarda imzalandığının açık olduğu, mevcut davacı yönetimlerinin ise bariz ve açık bir şekilde ortada olan, hukuk ve teamüller ile dürüstlük ve iyi niyet kurallarına aykırı düzenlenen aynı zamanda şirketlerinin tamamen ipotek altına alındığı bu sözleşmeyi devam ettirmelerinin mümkün olmadığı, neticeten; bu şartlarda mevcut sözleşmenin devamının hukuka, ahlaka ve adaba uygun olmayacağı kanunca korunmayacağı nedeni ile davacı şirket ile akdedilmiş bulunan 09/04/2010 tarihli distribütörlük sözleşmesinin sözleşmeden kaynaklanan her türlü ad ve nam altında bulunan tüm alacak hakları, tazminat ,faiz v.s. alacakları ile adli ve idari birimlerde bulunan bulunacakları şikayet hakları saklı kalmak suretiyle feshedildiği davacı yana ihtar edilmiştir. Özel Yetkili Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2009/625 soruşturma, 2012/11 esas ve 2012/8 iddianame numaralı iddianamesi ile, davalı şirket ve davalı şirketin %95 payına sahip kooperatif yöneticileri ile davacı şirketin sözleşme tarihindeki ortak ve yetkileri olan ... ile ... aleyhine, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, bu örgüte Örgüte Üye Olmak ve Bu Örgütün Faaliyeti Çerçevesinde kamu kurum ve kuruluşları aleyhine nitelikli Dolandırıcılık suçlarını işledikleri isnadı ile kamu davası açıldığı, iddianamenin davacı şirket yetkilileri ile ilgili bölümünün, ".... AŞ Şirketlerine Sözleşme Dışı Fazla Prim Ödenmesi: Sanayi Bakanlığı müfettişlerinin yaptıkları inceleme sonucunda ... A.Ş ile merkezi Nevşehir' de bulunan şüpheliler ... ve ...' a ait ...ve merkezi Gaziantep' te bulunan suç örgütü üyesi ...' a ait ... İthalat isimli toptan şeker satışı yapan bayiler arasında 2006-2010 yıllarında beş defa sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmeye göre bu iki bayinin başka bir şeker fabrikası veya şeker satıcısından şeker alıp satamayacakları ve başka bir satıcı ile sözleşme imzalayamayacakları kararlaştırılmış, bunun aksine davranmaları durumunda 1.000.000 ABD Doları tazminat ödeneceği kabul edilmiştir. Ancak her iki şirketin de sözleşmeye aykırı davrandıkları ve başka fabrikalara şekerleri sattıkları tespit edilmesine rağmen fabrika yönetimince ceza uygulanmamıştır.Bu tespitin dışında bu iki şirketle yaptığı sözleşmedeki iskonto oranını aşarak 11/09/2006-31/08/2010 tarihleri arasında ... şirketine 16.227.351,15 TL ... şirketine 5.759.569,39 TL olmak üzere toplamda 22.036.920,54 TL tutarında fazladan pirim ödemesi yapıldığı tespit edilmiştir. (Müf. Rap. Ek 93) Sözleşmelerde bu iki şirketin sattığı şekerin bedelinin %1,5 i kadar şeker satış pirimi veya hizmet bedeli alacağı kararlaştırılmasına rağmen her iki şirkete de %2,5 ile %5 arasında değişen oranlarda pirim ödendiği ve yukarıda belirtilen rakamlarda zarar oluşmasına neden olunduğu görülmüştür.Bu bölümde anlatılan eyleme ilişkin iletişim tespit tutanaklarından birkaç örne aşağıdadır.- 20/04/2010 günü saat 15:21:15 sıralarında ...' ın ... ile yapmış olduğu görüşmede özetle;... " Kaç lire para var şee bi beş tirilyon gönder" ... " Şimdi yoldayım ya yarın arayım reis" .... " Haber ver ama ona göre para ayarlıyorum" ... " Tamam yarın arayım yarın" şeklinde görüştükleri anlışlımıştır. (Tape Nu: ... ) -22/04/2010 günü saat 09:51:03 sıralarında ...' ın ... ile yapmış olduğu görüşmede özetle;... "Reis 700 benim vardı 300' de bi yerden borç aldım 1 milyon gönderdim" ... " teşekkür ederim reisim sağol varol kardeşim" şeklinde görüştükleri (Tape Nu: ...)- 22/04/2010 günü saat 16:40:01 sıralarında ...' ın ... ile yapmış olduğu görüşmede özetle;... "ona göre sen müşteri hazırlıyacan müşteri bize para çekecek biz şekerimizi verecez" Ali "iyi tamam yoo Irak pazarı öyle dönmez üstad onu söyleyim sana" ... " nasıl döner" .. " hee ben şimdi sizden aldığımda Irak' ta benim depo var ııı paraya iki aya içinde döner yani ben onu söyleyim" şeklinde görüştükleri anlaşılmıştır. (Tape Nu :..)
DEĞERLENDİRME:... A.Ş ile ...ve ... şirketlerinin sahipleri ..., ... ve ...' a sözleşmeyi aşacak şekilde şeker satış pirimi adı altında ödenen bu paraların bir kısmının yönetim kurulu başkanı ve suç örgütü yöneticisi ...' a tekrar verildiği, Bu şekilde şüpheli ...' ın zimmetine geçirdiği para ile malvarlığını akladığı kanaatine varıldığı için; söz konusu kararı alan dönemin yönetim kurulu üyeleri başta ... olmak üzere, ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... nin ,suç örgütü kurucusu ve yöneticisi ... ailesi tarafından haksız mal edinmelerine neden oldukları, yani başkasının menfaatine zimmet suçunu zincirleme olarak devam ettikleri Aynı dönemde şirketin denetleme kurulunda görev alan şüpheliler ..., ..., ..., ... ve ...' ın TCK 251 maddesinde tanımlandığı üzere " Denetim görevini ihmal ederek zimmet suçunun işlenmesine imkan sağlamaları " nedeniyle TCK 251/2 maddesindeki suçu işlemeye devam ettikleri, ... firmasının sahipleri ... ve ... ile ... firmasının sahibi ...' ın ise; TCK 158/1-e maddesinde düzenlenen "Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına nitelikli dolandırıcılık" suçunu işledikleri kabul edilmiştir. " şeklinde olduğu görülmüştür. Bu iddianame kapsamında yapılan yargılama neticesinde, ... ve ... hakkında verilen beraat kararlarına karşı temyiz yoluna başvurulmuş, Yargıtay 5 Ceza Dairesi'nin 2017/5382 esas, 2018/9559 karar sayılı ilamı ile; "İddianamenin C/3 no'lu bölümünde anlatılan eylemlerle ilgili olarak sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve .. haklarında nitelikli dolandırıcılık, zimmet, zimmete yardım ve zimmete neden olma suçlarından verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Tebliğnamede iddianamenin C/3 no'lu bölümünde anlatılan eylemlerle ilgili olarak sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında verilen beraat hükümlerinin CMK'nın 170/4. maddesine aykırılık nedeniyle bozulması istenilmiş ise de; adı geçen sanıklardan ... hakkında iddianamede anlatım bulunduğu, diğer sanıklar hakkında ise somut eylemleri bulunmasa da TCK'nın 220/5. maddesine göre bu eylemlerden sorumlu tutulup kamu davası açıldığı gözetildiğinde söz konusu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.... A.Ş. ile bayilik sözleşmesi bulunan ... ve... şirketlerine sözleşmedeki iskonto oranları aşılarak toplamda 22.036.920,54 TL tutarında fazladan prim ödemesi yapılarak fabrikanın zarara uğratıldığı ve her iki şirketin de başka fabrikalara şeker satarak sözleşmeye aykırı davrandıkları tespit edilmesine rağmen fabrika yönetimince ceza uygulanmadığı iddiasıyla ilgili olarak sanıklar hakkında yapılan yargılamada; söz konusu bayilerden prim oranlarının artırılmasına dair bir talep gelip gelmediğinin, yönetim kurulunun prim artırım kararlarının dayanaklarının neler olduğunun, bilirkişi raporunda belirtildiği gibi, aynı tarihlerde kamu şeker fabrikaları olan ... A.Ş'nin %10 oranında indirim yapıp yapmadığının, ayrıca aynı tarihlerde Şeker Piyasası Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile piyasadaki diğer Şeker Fabrikalarının prim oranlarının ne olduğunun ilgili kurumlardan sorulup belirlenmesinden, bilirkişi raporundaki tespitler karşısında, adı geçen bayilerin sözleşmeye aykırı davranmaları durumunda Kayseri Şeker Fabrikası yönetiminin bu durumun tespitini ne şekilde gerçekleştireceği, bayilere yönelik bir denetim yapıp yapamayacağı, yapılması gereken cezai işlemi fabrika yönetiminin uygulayıp uygulayamayacağı gibi hususların araştırılıp gerektiğinde bilirkişi raporu ile saptanmasından sonra her bir sanığın suç kasıtları ayrı ayrı değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre tek eylemi bulunan sanıklar yönünden eylemlerinin sübutu halinde TCK'nın 158/1-h maddesinde tanımlanan nitelikli dolandırıcılık suçunun, birden fazla eylemi bulunan sanıklar bakımından ise bu eylemleri ile iddianamenin farklı bölümlerinde anlatılan ve aynı suçun konusunu oluşturan diğer eylemlerinin sübutu halinde TCK'nın 158/1-h, 43/1. maddelerinde tanımlanan zincirleme biçimde nitelikli dolandırıcılık suçunun oluşup oluşmadığı karar yerinde tartışılarak bir sonuca varılması gerekirken, eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde beraat hükümleri kurulması," gerekçesi ile beraat kararlarının bozulduğu, mahkemece bozmaya uyulduğu ve yargılamanın Kayseri 3 Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2019/303 esas sayılı dosyasında devam ettiği anlaşılmıştır.Mahkemece davacının sözleşmeyi 818 Sayılı Borçlar Kanunun 21 maddesi kapsamında gabine dayalı olarak iptal ettiği, ancak gabin koşulları oluşmadığından feshin haksız olduğu, bekletici mesele yapılan ceza dosyasının dava konusu sözleşme ile ilgili bulunmadığı belirtilerek ceza davasının bekletici mesele yapılmasına ilişkin ara karardan rücu edilmiş ise de, davalı yanın fesih ihtarnamesinin kapsamı, cevap dilekçesindeki savunmalar ve dilekçe ekinde Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Teftiş Kurulu rapor birlikte değerlendirildiğinde, davacının yalnızca edimler arası aşırı nispetsizlik sebebine dayalı olarak iptal hakkının kullandığını iddia etmediği, davacı şirket ortağı ve yetkilisi olan ... ve ...'ın, aynı şekilde ortağı ve yetkilisi oldukları ....Şirketi ile davalı arasında yapılan önceki bayilik sözleşmeleri üzerinden de davalı şirket yetkilileri ile ortak hareket ederek davalıyı zarara uğrattıkları, nitekim bu nedenle bu kişiler hakkında suç örgütü kurmak ve örgüte üye olmak, örgüt üzerinden nitelikli dolandırıcılık suçları nedeniyle devam eden davalı şirketin de katılanı olduğu ceza yargılaması bulunduğu, bu soruşturma devam ederken, ... şirketi yerine 08/04/2010 tarihinde davacı şirketin kurulduğu ve... Şirketi'nin ... ve ... ile birlikte davacı şirketin kurucu ortağı olduğu, dava konusu sözleşmenin anılan soruşturmanın devam ettiği ve fakat henüz iddianame tanzim edilmediği dönemde yapıldığı, sözleşmenin sadece davacı lehine hükümler içermesinin de bu koşulların bir sonucu olduğu, davacı şirkete ve kooperatife kayyım atanması akabinde yapılan denetim ve tespitler ile Bakanlık teftiş kurulu raporuna göre sözleşmeye bu koşullar altında devam etmenin mümkün olmadığı, davacı şirket yetkililerinin davalı şirkete karşı suç teşkil eden eylemlerle şirketi zarara uğrattıkları şüphesi karşısında, sözleşmenin ileriye doğru haklı nedenle feshedildiğinin iddia edildiği, buna göre davacı şirket yetkililerinin kendilerine isnad olunan davalı şirkete karşı nitelikli dolandırıcılık eylemlerinin sabit görülmesi halinde sözleşme ilişkilerinde, sözleşme taraflarının birbirlerini zarara uğratmamaları gerektiğine yönelik özen yükümü çerçevesinde, sözleşmeyi bu şekilde devam ettirmesini beklemenin davalı şirketten dürüstlük kuralı çerçevesinde beklenip beklenemeyeceğinin, buna göre feshin haklı olup olmadığının tartışılıp değerlendirilmesinin zorunlu olduğu, mahkemece eksik gerekçe ile ceza davasının bekletici mesele yapılmasından vazgeçilmesinin isabetsiz olduğu, davalı yanın bu yöndeki istinaf sebebinin yerinde olduğu anlaşılmıştır. Kabule göre; 6102 sayılı TTK'nun 22. maddesi uyarınca tacir sıfatını haiz borçlu, fahiş olduğu iddiasıyla cezai şarttan indirim yapılmasını mahkemeden isteyemez ise de bir borçlunun, iktisadî ve ticarî faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her cezaî şartın, ahlâk ve adaba aykırı olacağı, kararlaştırılan cezai şart miktarının ekonomik yönden borçlunun mahvına sebep olabilecek tarzda yüksek olduğunun saptanması halinde bu durum ahlâk ve adaba aykırı olduğundan mahkemece cezai şarttan uygun bir indirim yapılabileceği, bu şekilde bir indirime gidilebilmesi için borçlunun ekonomik durumunun, ticari defterlerinin, bilançosunun konusunda uzman bir bilirkişiye incelettirilerek ayrıntılı ve mahkeme ve kanun yolu denetimine elverişli rapor alınması ve bu inceleme çerçevesinde indirime gerek bulunduğunun saptanması halinde somut olayın özelliği de gözetilerek bir indirime gidilmesi gerektiği, taraflar arasındaki sözleşmenin ifaya ekli cezai şart mahiyetinde olduğu, feshin haksızlığı nedeniyle cezai şart alacağının doğduğu kabul edilmiş ise de, davalı ticari defter ve kayıtları ile bilançoları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmaksızın, takdiren tenkis yapılmasının isabetsiz olduğu, yapılacak inceleme ile cezai şarttan hiç indirim yapılmaması veya daha yüksek düzeyde indirim yapılması gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi gerektiği, taraf vekillerinin hükmedilen ceza miktarına yönelik istinaf sebeplerinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.Kabule göre; davacının cezai şart yanında müspet zararının tazminini talep ettiği, müspet zararının, dava konusu sözleşmenin süresinden önce ve haksız feshedilmesi nedeniyle davalıdan temin edemeyip satamadığı için sözleşme süresinin sonuna dek uğradığını iddia ettiği kar kaybı ile, yine sözleşme devam etse idi sözleşme süresinin sonuna kadar alabileceği ancak mahrum kaldığı primlerden oluştuğunu ileri sürdüğü, şu halde istenen prim tutarının bir alacak olarak değil, sözleşme devam etse idi alınabilecek primlerin alınamamasından kaynaklanan zarar kalemi olduğu, buna göre mahkemece davacının benzer bir sözleşmeyi yeniden yapabileceği makul süre belirlenerek yalnızca bu dönem için talep edilebilecek mahrum kalınan prim tutarı tespit edilmek gerekirken, doğmuş bir alacak kalemi gibi sözleşme süresinin sonuna dek alınabilecek prim tutarlarına hükmedilmesinin isabetsiz olduğu, davalı yanın bu yöndeki istinaf sebebinin haklı olduğu anlaşılmıştır. Yine kabule göre; taraflar arasındaki sözleşmede, davacının davalıdan temin ettiği şekerlerin satış ve pazarlamasını üstlenen distribütör olduğu, diğer ifade ile davalıdan satın aldığı ürünleri kendi adına ve hesabına kar elde etmek amacı ile üçüncü kişilere satma yetkisi bulunduğu, sözleşmede ayrıca satış fiyatları üzerinden davacıya %2 oranında prim ödeneceğinin kararlaştırıldığı, dolayısıyla sözleşmenin haksız sona erdirildiğini kabul eden mahkemece davacının benzer bir sözleşmeyi yeniden yapabileceği makul süre belirlenerek yalnızca bu dönem için kar mahrumiyeti talep edip edemeyeceği değerlendirilmek gerekirken, müspet zarar kalemlerinden biri kabul edilip diğeri reddedilerek kendi içerisinde çelişkili hüküm tesis edilmesinin isabetsiz olduğu, davacı yanın bu yöndeki istinaf sebebinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.Sonuç itibariyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının yukarıda izah edilen sebeplerle kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, taraf vekillerinin diğer istinaf sebeplerinin bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına, dosyanın kaldırma kararı doğrultusunda mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Tarafların istinaf başvurusunun KABULÜ ile; Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04/11/2021 tarih ve 2011/622 Esas - 2021/1054 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE,2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf talep edenler tarafından yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde taraflara iadesine, 4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Dairemizce verilen kararın mahiyeti gereği İİK'nın 36/5 maddesi uyarınca icranın geri bırakılması için yatırılan teminatın talep halinde teminatı yatıran ilgili tarafa iadesine,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 24/10/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy