(AİHS. m. 6) (2709 S. K. m. 141) (5271 S. K. m. 34, 171, 172, 173, 174, 230, 286, 289)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Mahkumiyet hükmünün gerekçesi, hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve maddi olaya uygun açıklanmasıdır. Gerekçenin dosyadaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir biçimde geçerli, yasal ve yeterli olması gerekir. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi yasa koyucunun amacına uygun düşmez ve uygulamada keyfiliğe yol açar.
Mahkumiyet hükmünün gerekçesinde gösterilmesi gereken noktalar ise 5271 sayılı CMY.nın 230. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre sırayla;
a) İddia ve savunma, bunların dayandırıldığı ve mahkemece toplanan kanıtların neler olduğu,
b) Kanıtların tartışılması, değerlendirilmesi ve reddedilen veya kanıtlama yönünden üstün tutulan ve kabul edilen kanıtlar ve nedenleri,
c) Tüm bunların ışığında ulaşılan kanı; sanığın suç oluşturduğu kabul edilen eylemi, bunun yasal unsurları ve nitelendirmesi, uygulanacak kanun maddesi,
d) Cezayı ağırlatan ve hafifleten yasal ve değerlendirmeye bağlı nedenlerle cezayı kaldıran yasal nedenlerin bulunup bulunmadığı, bunlara ilişkin istemlerin kabul veya reddiyle temel cezanın belirlenmesine ilişkin nedenler,
e) Cezanın ertelenmesine, tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirinin uygulanmasına yönelik veya bu konulardaki istemlerin kabul veya reddine ilişkin dayanaklar gösterilecektir.
Keza, kanuni düzenlemenin hakim kararına yansıtılması aşamasında belirliliğin olması gerekir. Bu şekliyle esas konu kanunilik değil gerekçelendirmeyle ilgilidir. Kanun koyucunun kanunları anlaşılır açık ve belirli yapması kadar hakimin kararını denetime olanak tanıyacak açıklıkta yazması ve kanunu da bu şekilde uygulaması önemlidir. Hakimlerin somut cezanın tespit edilmesinde objektif davranmaları ve kanunda gösterilen esaslara uymaları cezanın belirlenmesindeki her bir işlem için gerekçe gösterme yükümlülüğü ile sağlanmaktadır. AİHS 6, Anayasa'nın 141 ve CMK 34. Maddelerine göre hakim her türlü kararında gerekçe göstermek zorundadır.
Cezanın belirlenmesinde temel ceza üzerinden arttırım ya da indirimi gerektiren bir durum varsa ve kesin oranlı bir rakam gösterilmemiş ise bu oranın belirlenmesi işleminde de gerekçe gösterilmelidir. Belirli oranlarda cezanın arttırılmasını veya indirilmesini gerektiren bir maddenin uygulanması sırasında gerekçe gösterilmesi zorunlu olup hakim cezanın belirlenmesi sırasında mahkemenin takdirine bırakılmış her durumda yaptığı uygulamanın gerekçesini göstermek mecburiyetindedir.
İstinaf konusu hükmün bu açıdan değerlendirilmesinde; "Dosya kapsamına göre sanığın aleyhindeki delil mağdurun tüm aşamalarda çelişmeyen tutarlı beyanlarıdır. Mağdurun sanığa iftira atmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı, gece meydana gelen olayda çevrede tanığın bulunmamasının olağan olduğu dikkate alındığında sanığın soruşturma ve yargılama aşamalarındaki çelişkili ifadeleri, katılanın en başından itibaren tutarlı beyanları, dosyaya sunulan fotoğraf ile sanığın mağduru tanımadığı yönündeki savunmasının aksinin ispatlanması karşısında, sanığın çelişkili ifadelerinin suçtan kendini kurtarmaya yönelik olduğu, mağdurun beyanlarına itibar edilebileceği yönünde mahkememizde vicdani kanaat oluştuğu anlaşılmakla silahtan sayılan bıçak ile gece vakti yağma suçundan sanığın cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir" şeklinde gerekçe ile sanığın cezalandırılmasına karar verildiği görülmüşse de; katılanın ifadelerinin aşamalarda çelişkili olduğu, bu hususun kovuşturma aşamasında ifade alımı sırasında mahkemece de görüldüğü ve çelişki nedeniyle sorularak çelişkinin giderilmeye çalışıldığı, 06/12/2016 tarihli celsede katılana sorulduğunda soruşturma aşamasında olaydan hemen sonra alınan ifadesi ve kovuşturma aşamasındaki ifadesinden farklı şekilde beyanda bulunduğu, dosyaya sunulan fotoğraftaki kişiden en sağdaki kişi olarak sanığı teşhis ettiği belirtilmiş ve bu hükme gerekçe olarak gösterilmişse de, mahkemece bu fotoğraftaki kişinin sanık olduğuna dair bir tespit ve değerlendirmenin yapılmadığı, aşamalarda dosyaya sunulan fotokopi fotoğraftaki sağdaki kişinin sanık olduğuna dair bir tespit ve teşhisin de olmadığı, olaydan sonra müştekinin olay yerinin nerede olduğuna dair yer göstermede dahi bulunamaması, kamera görüntüsü ve tanık bulunmaması gibi hususlar dikkate alınarak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, bu kararın müştekiye 30/04/2014 tarihinde tebliğ edildiği, bu karara suresinde yapılmış bir itiraz olmadığı, olayın üzerinden 15 ayı aşkın bir süre geçtikten sonra müştekinin sanığı görüp ihbarı sonucu yakalandığı ve hakkında dava açıldığı görülmüşse de; müştekinin kovuşturma aşamasında alınan 17/11/2015 tarihli ifadesinde; olayın üzerinden bir yıla aşkın süre geçtiğinde yanında arkadaşı E. A.'da olduğu halde sanığı gördüğünü, kendisine bıçak çekip kaçtığını beyan ettiği, bu olaydan 1,5 ay sonra E.. isimli arkadaşının kendisini arayarak bu kişinin orada olduğunu haber verdiğini, polise giderek sanığı yakalattıklarını söylediği, müştekinin olaydan hemen sonra 05/03/2014 tarihinde alınan ifadesinde de, "E..'in" arkasından sert cisimle dokunduğunu, arka cebinden telefonu aldığını, bu sırada ikisinde korkarak sokakta ters istikamete kaçtıklarını söylediği, korkan kişinin müştekinin yanında bulunan 3. bir kişi veya sanık olup olmadığının açıklattırılmadığı gibi, bu kişinin 2015 Temmuz ayında sanığı Üsküdar'da gören kişi olup olmadığının da açıklığa kavuşturulmadığı, sanığın olay gecesi kaçıp gittikten sonra geri gelip esnafa sanığı sorduğunu beyan ettiği, ancak olayı gören bir tanıktan aşmalarda bahsetmediği, bunun sorulup varsa tespit edilerek dinlenilip kararda tartışılmadığı, sanığın suçlamaları kabul etmediği olayda, müştekinin yağmalandığını iddia ettiği cep telefonun İMEİ numarasını verdiği görülmekle; bu telefonun suç tarihi sonrasındaki iletişim tespit tutanaklarının getirtilerek olay sonrasında kim ya da kimler tarafından kullanıldığı tespit edilerek, özellikle sanık tarafından kullanılıp kullanılmadığının araştırılarak karar yerinde tartışılmadığı, sanığın lehine olabilecek deliller de toplanarak tartışılmak suretiyle hangi delile hangi gerekçeyle üstünlük tanındığının karar yerinde gösterilmeden, katılanın aşamalarda çelişkili olan beyanlarına "aşamalarda değişmeyen istikrarlı ve tutarlı beyan" olarak kabul edilmek suretiyle CMK 230 maddesine aykırı yasal ve yeterli gösterilmeksizin karar verildiği,
2-Cumhuriyet Savcısı soruşturma evresi sonunda kamu davasının açılmasına ya da kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin iki karardan birini verir.
Kovuşturmaya yer olmadığına kararları kesin hüküm niteliğinde değillerdir.
Kovuşturmama kararına karşı;
a) Suçtan zarar gören, kovuşturmasızlık kararının kendisine bildirilmesinden başlayarak 15 gün içinde bu karara itiraz eder ve itirazı inceleyen makam itiraz dilekçesinde kamu davasını haklı gösterecek olaylar ve deliller görür ise kamu davasının açılmasına karar verir. Cumhuriyet Savcısı bu halde kamu davası açar.
Hakimin Cumhuriyet Savcısının yerine geçerek dava açması dahi söz konusu olamaz.(Kovuşturmaya yer olmadığına dair Cumhuriyet Savcısının kararına itiraz CMK'nın 173. maddesinde düzenlenmiştir.)
b) Cumhuriyet Savcısı, şüpheli ve/veya şüphelilere karşı yeni delillerin çıkması durumunda da yeniden değerlendirme yaparak daha önce kovuşturmasızlık verdiği konuda dava açabilir. (CMK. 172/2)
Ancak; kovuşturmama kararı sanık veya/sanıklar için bir baskı aracı da olamaz, o halde gelişi güzel bu karar kaldırılıp dava açılamaz.
Ayrıca sanık ve/veya sanıkların, haklarında her aşamada suçları oluşturan hangi eylemlerden usulüne uygun bir yargılama yapıldığını bilme hakkına sahip olduğu da önemsenmelidir.
CMK'nın 171. maddesinde Cumhuriyet Savcısının kamu davasını açıp açmayabileceği hususuna yer verilmiştir. Yani her durumda dava açma yetkisi Cumhuriyet Savcısında bulunmaktadır.
CMK'nın 174. maddesine göre, “soruşturma, kovuşturma ve hüküm, yalnız iddianamede beyan olunan suç ve zan altına alınan şahıslara yöneliktir. Hükmün konusu, duruşma sonucuna göre iddianamede gösterilen fiilden ibarettir.
İddianamede anlatılan olay hükmün konusudur. Dava konusu yapılmayan bir eylem nedeniyle yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması yasaya aykırıdır.
Somut olayımıza gelince;
Başlatılan soruşturma neticesinde; İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 21/03/2014 tarih ve 2014/40914 soruşturma nolu Kovuştumaya Yer Olmadığına Dair Karar ile müştekinin şikayet konusu ettiği eylemle ilgili olarak şüpheli "E. K." hakkında yağma suçundan takipsizlik kararı verilmiş, bu karar müştekiye 30/04/2014 tarihinde usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen itiraz edilmemiş, iddianamede takipsizlik kararının CMK'nın 172-173. maddelerine göre ortadan kaldırıldığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmediği gibi bu yönde hukuki bir sürecin başladığı da açıklanmamıştır.
Usulüne uygun olarak tanzim edilen iddianame ile açılan kamu davası, bir suç için yargılamanın başlayabilmesini sağlayan dava şartıdır.
Somut olayda yukarıda belirtilen daha önceden verilen takipsizlik kararı Cumhuriyet Başsavcılığınca 5271 sayılı Yasa'nın 172/2. maddesi uyarınca yeni delillerin ortaya çıkması halinde ve/veya olağan üstü kanun yolu ile kaldırılmadıkça aynı konuda adı geçen sanık hakkında kamu davası açılmasının mümkün olmadığı dikkate alınmadan ve/veya bu usuli hataların giderilip giderilmediği ise duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptanmadan yargılamaya devamla sanık hakkında yağma suçundan hüküm kurulması,
Yasaya aykırı, sanık müdafinin istinaf itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle CMK'nın 289/1-g ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA,
Kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, bir örneğin de istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafiine tebliğine,
Dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine İADESİNE,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286. maddesi uyarınca KESİN olarak 16/03/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)