(2709 S. K. m. 141) (5271 S. K. m. 34, 230)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hâkimler Kurulunun takdirine göre, suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Mahkumiyet hükmünün gerekçesi, hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve maddi olaya uygun açıklanmasıdır. Gerekçenin dosyadaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir biçimde geçerli, yasal ve yeterli olması gerekir. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi yasa koyucunun amacına uygun düşmez ve uygulamada keyfîliğe yol açar.
Mahkumiyet hükmünün gerekçesinde gösterilmesi gereken noktalar ise 5271 sayılı CMY.nın 230. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre sırayla;
a)İddia ve savunma, bunların dayandırıldığı ve mahkemece toplanan kanıtların neler olduğu,
b)Kanıtların tartışılması, değerlendirilmesi ve reddedilen veya kanıtlama yönünden üstün tutulan ve kabul edilen kanıtlar ve nedenleri,
c)Tüm bunların ışığında ulaşılan kanı; sanığın suç oluşturduğu kabul edilen eylemi, bunun yasal unsurları ve nitelendirmesi, uygulanacak kanun maddesi,
d)Cezayı ağırlatan ve hafifleten yasal ve değerlendirmeye bağlı nedenlerle cezayı kaldıran yasal nedenlerin bulunup bulunmadığı, bunlara ilişkin istemlerin kabul veya reddiyle temel cezanın belirlenmesine ilişkin nedenler,
e)Cezanın ertelenmesine, tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirinin uygulanmasına yönelik veya bu konulardaki istemlerin kabul veya reddine ilişkin dayanaklar gösterilecektir.
Keza, kanuni düzenlemenin hakim kararına yansıtılması aşamasında belirliliğin olması gerekir. Bu şekliyle esas konu kanunilik değil gerekçelendirmeyle ilgilidir. Kanun koyucunun kanunları anlaşılır açık ve belirli yapması kadar hakimin kararını denetime olanak tanıyacak açıklıkta yazması ve kanunu da bu şekilde uygulaması önemlidir. Hakimlerin somut cezanın tespit edilmesinde objektif davranmaları ve kanunda gösterilen esaslara uymaları cezanın belirlenmesindeki her bir işlem için gerekçe gösterme yükümlülüğü ile sağlanmaktadır. AİHS 6, Anayasa'nın 141 ve CMK 34. Maddelerine göre hakim her türlü kararında gerekçe göstermek zorundadır.
Cezanın belirlenmesinde temel ceza üzerinden arttırım ya da indirimi gerektiren bir durum varsa ve kesin oranlı bir rakam gösterilmemiş ise bu oranın belirlenmesi işleminde de gerekçe gösterilmelidir. Belirli oranlarda cezanın arttırılmasını veya indirilmesini gerektiren bir maddenin uygulanması sırasında gerekçe gösterilmesi zorunlu olup hakim cezanın belirlenmesi sırasında mahkemenin takdirine bırakılmış her durumda yaptığı uygulamanın gerekçesini göstermek mecburiyetindedir.
Bu bağlamda 5237 sayılı TCK'nun 35. maddesi uyarınca temel cezadan indirim yapılırken de suçun işleniş biçimi, suç yolunda katedilen mesafe, kastedilen suçun konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik nazara alınarak indirim oranının belirlenmesi gerektiği noktasında tereddüt bulunmamaktadır.
Yukarıda yapılan tüm bu açıklamalar bağlamında somut olaya gelindiğinde;
Sanığın, önceden tanıdığı müştekiden sık sık para istediği, müştekinin olay öncesinde birçok defa değişik miktarlarda olmak üzere toplam 1500 TL para verdiği, müştekinin anlatımına göre bu paraları ihtiyacı olduğu için verdiği, sanığın herhangi bir tehditte bulunmadığı ancak, sanığın olay tarihinde müştekiyi telefonla arayarak birçok kez mesaj göndererek öldürmekle tehdit ederek para talep ettiği ve telefonla 10.000 TL Para ver, para vermezsen senin dükkanına bomba atacağım, bana haraç vereceksin, şeklinde tehdit ettiği, müştekinin para vermediği, olay tarihinde müştekinin dükkanından çıkıp eve giderken sanığın yol üzerinde müştekiyi beklediği, müştekinin arabasıyla geçerken sanığın belindeki tabancayı gösterdiği, müştekinin otomobiliyle hızlanarak kaçarken sanığın ruhsatsız ve ele geçirilemeyen tabancası ile müştekinin bulunduğu otomobile doğru iki el tabanca ile ateş ettiği, kurşunlardan birinin ön sağ cama, diğerinin arka sağ yolcu camına isabet ederek camları kırdığı, bulunan mermi çekirdeğinin ekspertiz raporuna göre 9 mm Parabellium tipi kovan olduğunun tespit edilmesi şeklinde gerçekleşen olayda;
1-Sanığın müştekiye yönelik yağma suçunda, suçun işleniş şekli, icrai hareketlerin yapılıp bitirilmesi, müştekinin içinde bulunduğu aracın hedef alınarak ateş edilmesi neticesinde ön ve arka camın kırılması nedeniyle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ile suç yolunda katedilen mesafe de dikkate alınarak teşebbüs nedeniyle TCK 35/2 maddesi uyarınca asgari orana yakın bir indirim yapılması yerine yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeksizin teşebbüs nedeniyle azami oranda indirim yapılması,
2-Yağma suçunun hareket unsuru, cebir veya tehdit kullanılması ve bu cebir veya tehdit kullanılması sonucu malın alınması, malın teslimi veya malın alınmasına karşı koymamaya mağdurun mecbur kılınmasıdır.
Cebir mevcut veya gerçekleştirilmesi muhtemel direnci kırmak ya da engellemek amacıyla yapılan kişiye yönelik her türlü fiziki zorlamadır.
Yağma suçundaki cebir, bir kimseyi malı teslim etmeye veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak için yapılmalıdır. Cebrin bu şekilde, bu amaçla yapılması yağma suçunu başka suçlardan ayırıcı özelliktir.
Cebir (veya tehdidin) kullanılma amacı, failin kendisine veya bir başkasına yarar sağlamaktır. Mağdur malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya zorlamakta; cebir (veya tehditle) malın alınması arasında nedensellik bağı bulunmaktadır.
Tehdit ise mağdurun veya onun bir yakınının yaşamına, beden veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratılacağı yönündeki irade beyanıdır. Yasada sayılanlar dışındaki değerlere yönelik tehdit yağma suçunu oluşturmaz.
Yağma suçunda hırsızlık suçundan farklı olarak, kast aynı zamanda cebir ve şiddet veya tehdide yönelik olmalıdır.
Yağma suçunun maddi unsuru hareket kısmıdır. Kullanılan cebir ve tehdidin, kişiyi malı teslim etmeye veya alınmasına ses çıkartmamaya yöneltmeye elverişli olması gerekir. Tehdit, muhatabın üzerinde zorlama etkisinin hali hazırda bedensel tesir eden zorlama ile değil, gelecekte belirtilen manevi bir zorlama, korkutmayla oluşmasıdır. Ciddi tehdidin objektif olarak ciddi görünüm uyandırması ve tehdit edilen tarafından ciddiye alınması da gerekir. Yağma suçunda tehditin, şahıs veya malvarlığına ilişkin ve kişiyi büyük bir tehlikeye düşürecek ağırlıkta bulunması gerekir. İşte bu konumdaki tehdit, yağmanın elverişli zorlama aracı olmaktadır. Dolayısıyla hafif bir tehlikeyle tehdit, yani şahsen ve malen büyük bir tehlike oluşturmayan tehditler yağma cürümünün oluşması bakımından yeterli değildir. Tehlikenin büyük olup olmadığı, daha çok fiili bir mesele olup, tehdidin yönlendirilmiş olduğu şahıs, yer ve zaman da göz önüne alınarak her somut olayda nitelik incelemesi gerekmektedir.
Yukarıda yapılan tüm bu açıklamalar bağlamında somut olaya gelindiğinde;
Sanığın daha önceden tanıdığı, mesaj atarak tehdit etmek suretiyle para istediği mağdurdan olay günü otomobiliyle giderken silah gösterdiği, kaçmaya çalışan mağdura aracı içerisindeyken ateş etmesi olayında; silahla mağdurun aracına ateş edip zarar vermenin yağma suçunun cebir ve tehdit unsuru olması nedeniyle, neden ayrıca genel güvenliği tehlikeye sokma suçunu oluşturduğunun karar yerinde tartışılarak ne şekilde meydana geldiğinin delillerle ilişkilendirilerek açıklanmadan yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeksizin hüküm kurulması,
3-Adli sicil kaydında tekerrüre esas sabıkası bulunmayan sanık hakkında yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeksizin seçimlik ceza gerektiren mala zarar verme suçunda hapis cezasının tercih edilmiş olması,
4-Sanık müdafinin lehe hükümlerin uygulanması talebi de olduğu halde, yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeksizin 6136 sayılı yasaya muhalefet ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından hükmedilen kısa sureli hürriyeti bağlayıcı cezalarda TCK'nın 50.maddesindeki seçenek yaptırımlara çevrilme ile TCK'nın 51. maddesindeki ertelemeye ilişkin hükümlerin tatbik edilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş sanık müdafiinin istinaf itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle CMK'nın 289/1-g ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, CMK 307/4 maddesinin gözetilmesine,
Kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, bir örneğin de istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafiine tebliğine,
Dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine İADESİNE,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286. maddesi uyarınca KESİN olarak 07/04/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)