T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/686
KARAR NO: 2023/359
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 03.12.2023
NUMARASI: 2017/475 Esas - 2019/1132 Karar
DAVA: Tazminat
Taraflar arasındaki tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, taraflar vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davalının Beşiktaş ... Noteri tarafından hazırlanan, 24.05.2016 tarihli, ... yevmiye nolu “Azilname ve Fesih İhbarnamesi” yazısı ile müvekkili acente ve davalı yan arasında akdedilmiş olan Beyoğlu ... Noterliğinin 02.05.2011 tarih ve ... yevmiye numaralı hususi acentelik vekaletnamesinden azledilmiş olduğunu ve taraflar arasındaki tüm acentelik sözleşmeleri ve eklerinin feshedilmiş olduğunu hiçbir haklı neden sunmaksızın bildirdiğini, davalı tarafından yapılan fesih ihbarının taraflar arasında geçerli 02.02.2015 tarihli Acentelik Sözleşmesi 25. Maddesinde öngörülen şartlara haiz olmadığından haksız ve geçersiz olduğunu, hukuken geçerli bir fesih bildirimi yapılmaksızın davalı tarafından yapılmış olan ekran erişiminin engellenmesi işlemi açıkça hukuka aykırılık teşkil ettiğini ve davacıyı maddi zarara uğrattığını, hiçbir haklı sebebe dayanmayan bu fesih sebebiyle müvekkilinin kendi yarattığı müşteri portföyünün avantajlarından yararlanamadığını, bu sebeple yapılacak yargılama ile tespit edilecek miktarda denkleştirme tazminatı ile müvekkilinin, davalının acenteliğini yaptığı süre boyunca davalı şirketçe tek taraflı ve haklı bir sebebe dayanmadan, hukuka aykırı olarak düşürülen komisyon oranlarından doğan farkın davalı şirketten alınarak müvekkili acenteye ödenmesi gerektiğini, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca tacirler tek taraflı, sırf karşı tarafı zarara uğratmak maksadı İle yapılan eylem ve işlemlerden men edildiklerini, tacirlerin basiretli davranma yükümlülüğü bu durumun önemini açıkça ortaya koyduğunu, sözleşme TTK nun 122 ve ilgili hükümlerine aykırı fesih nedeniyle müvekkili tarafından işletmeye kazandırılmış müşterilerle yapılmış veya kısa bir süre içinde yapılacak olan işler dolayısıyla sözleşme ilişkisi devam etmiş olsaydı elde edeceği ücret isteme hakkını haiz olduğunu, müvekkili tarafından tespiti mümkün olmayan hak edişlerin tespit edilen bilirkişilerce hesaplanarak müvekkiline ödenmesinin gerektiğini, davalı şirketin zaman zaman acentelik komisyonlarını sözleşmeye ve hukuka aykırı olarak tek taraflı olarak düşürdüğünü, komisyon oranlarının düşümlerine muvafakatleri olmamasına rağmen davalının üstünlüğü sebebi ile müvekkilinin bu komisyon oranları ile çalışmaya devam etmek zorunda kaldığını, komisyon oranlarının düşürülmesinden kaynaklı bakiye komisyon alacağının da müvekkiline iadesinin gerektiğini, bu nedenlerle davanın kabulü ile müvekkilinin portföy hakkından doğan şimdilik 1.000-TL alacağının, sözleşme süresince haksız olarak düşürülen acente komisyon farkından doğan bakiye komisyon alacağının, dava tarihinden itibaren işlenecek ticari faizi ile davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; davacı acentenin tanzim etmiş olduğu sigorta poliçelerinde bir kısım aracın araç grubu bilgisini sisteme yanlış girmek sureti ile önemli ölçüde prim kaybına sebep olması ve müvekkili konumundaki sigorta şirketinin menfaatlerini koruma yükümlülüğü ile sözleşmeye aykırı tutumu nedeni ile acentelik sözleşmesinin sona erdirildiğini, davacı tarafça araç bilgilerinin tramer kayıtlarında mevcut daha önce kayıtlı bilgilerden alındığını bu sistemden gelen bilgilere göre poliçe tanzimi yapıldığını ileri sürmüş isede davacı acentenin poliçe düzenlediği araçları görmek ve ruhsatlarını kontrol etmekle mükellef olduğunu, davacı acentenin davalı şirketin vekili konumunda bulunduğunu, sözleşmenin 1. maddesinde Acentenin; Şirketin yönetmelik, genelge, uygulama esaslarına ve talimatlarına uyması gerektiğinin düzenlendiğini, 4.maddede; Türk Ticaret Kanunu'nun 108. maddesine atıfta bulunmak sureti ile "Acentenin eksik ve/veya hatalı işlemlerinden, yetki sınırlarını aşarak yaptığı sözleşmeden dolayı sorumlu olduğu ve Şirketin bu nedenle uğradığı zararları karşılamak ve Acenteni, şirketin hak ve menfaatlerine zarar vermeyecek şekilde hareket etmek zorunda olduğunu, davacı acente tüm bu yükümlülüklerine aykırı hareket ederek işlem yaptığını, ayrıca davalı şirket tarafından her yıl acentelere yönelik yayınlanan Uygulama Esasları'nın Oto Sigortaları bölümünde acentenin mutlak surette sigortalanması talep edilen aracı görmesi gerektiğinin belirtildiğini, davacı acentenin aracı görme yükümlülüğünü göz ardı edilse dahi araç ruhsatlarında araç sınıflarının belirli olduğunu, davacı tarafın sadece ruhsata bakarak dahi araç gurubu bilgisinin yanlış olduğunu görebileceğini ve çok yüksek miktarda prim kaybını engelleyebileceğini, acentenin basiretli hareket ve müvekkilinin haklarını koruma yükümlülüğü çerçevesinde hareket etmediğinin açık olarak ortada bulunduğunu, daha önce başka şirket acenteleri tarafından bilerek veya bilmeyerek hatalı girilmiş olan bilgilerin varlığı davacı acentenin de hatalı işlem yapmasına gerekçe teşkil edemeyeceğini, davacı tarafın araç bilgilerine müdahale edemediği iddiasının da bir dayanağı bulunmadığını,davacı tarafın manuel olarak bu bilgileri düzeltmesi gerektiği halde yapmadığını, acentenin ilgili poliçelerde tahakkuk eden prim ile özel amaçlı taşıt kategorisinde olan söz konusu araçların olması gereken primlerinin çok farklı olduğunu anlamamasının mümkün olmadığını, buna göre en iyi ihtimalle ağır kusuru ile davalı şirketin zararına sebebiyet verdiğini, bu nedenle sözleşmenin feshinin haklı nedene dayandığını, davacı tarafın tüm iddia ve taleplerinin dayanaksız kaldığını, bu nedenlerle haksız ve dayanaksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... Davalı ... kuruluşu tarafından davacı tarafa 20.04.2016 tarihli fesih ihbar ile: “Acentelik Sözleşmesine ve bağlılık yükümlülüğüne uymayan işlemleriniz tespit edilmiş olduğundan; aramızda akdedilmiş olunan 02.02.2015 tarihli Acentelik Sözleşmesi, Şirketimizce haklı fesih nedeni ile tek taraflı olarak işbu yazının tebligat tarihinden sonra fesih edileceğini bilgilerinize sunarız.” denilmek suretyle fesih ihbarının yapıldığı , Beşiktaş ... Noterliği’nin 24.05.2016 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarname ile ise "Beyoğlu ... Noterliği’nin 02.05.2011 ve ... yevmiye numarası ile tasdikli hususi acentelik vekaletnamesi ile tarafınıza verilen yetki ve vekillikten azledildiğinizi ve Acenteliğinizin şirketimizi temsil yetkisi kalmadığını ihtaren bildiririz "ifadeleri ile sözleşmenin feshedildiği görülmüştür. Davacı tarafından ise Eyüp ...Noterliği’nin 23.05.2016 tarih ... yevmiye numaralı cevabi ihtarı ile hiçbir geçerli ve haklı sebep bildirilmeden tarafınızca yapılmış olan hukuka ve sözleşmeye aykırı işlemin derhal iptal edilmesini ihtar edildiği görülmüştür. Taraflar arasında sigortalık ilişkisi 02.05.2011-24.05.2016 tarihleri arasında 5 yıl 1 ay (toplam 61 ay) süre ile devam ettiği anlaşılmıştır. Davacı tarafça ; Acentelik sözleşmesi kapsamında hak edilen komisyonlarının ödenmemesi, Acentelik sözleşmesinin feshedilmesinden kaynaklanan zararının karşılanması, Taraflar arasındaki acentelik sözleşmesinin davalı tarafından tek taraflı bir iradeyle ilgili yasaların hilafına fesih edilmesi nedeniyle Denkleştirme Tazminatı talep edilmektedir. TTK m. 122/1’de denkleştirme tazminatı şartları “(1) Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra; a) Müvekkil, acentenin bulduğu yeni müşteriler sayesinde, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da önemli menfaatler elde ediyorsa, b) Acente, sözleşme ilişkisinin sona ermesinin sonucu olarak, onun tarafından işletmeye kazandırılmış müşterilerle yapılmış veya kısa bir süre içinde yapılacak olan işler dolayısıyla sözleşme ilişkisi devam etmiş olsaydı elde edeceği ücret isteme hakkını kaybediyorsa ve c) Somut olayın özellik ve şartları değerlendirildiğinde, ödenmesi hakkaniyete uygun düşüyorsa, acente müvekkilden uygun bir tazminat isteyebilir.” şeklinde düzenlenmiş olup Eğer sigorta şirketinin haklı sebeple acentelik sözleşmesini feshettiği kabul edilirse, fesih ihbar süresine uyulmaması sebebiyle uğradığı zararın tazminini ( TTK m. 121/4 ) ile acentenin denkleştirme tazminatı ( TTK m. 122/3 ) isteyemeyecek, buna karşılık sigorta şirketinin acentelik sözleşmeni haklı sebep olmaksızın ve ihbar süresine uymaksızın feshettiğini kabul edilirse, bu takdirde acente hem fesih ihbar süresine uyulmaması sebebiyle uğradığı zararın tazmini ( TTK m. 121/4 ) hem de denkleştirme tazminatı ( TTK m. 122/1 ) talep edebilecektir. 02.02.2015 tarihli yenilenen sözleşmenin 13 numaralı “ACENTE KOMİSYONU” başlıklı maddesinde, Komisyon oranının takdirinin davalı ... şirketine ait olduğu, şirketin mevzuatta özel hükümleri bulunmayan sigorta branş ve ürünlerine ilişkin komisyon oranlarında dilediği zaman değişiklik yapmaya yetkili olduğu, davacı acentenin, yapılacak bu değişikliklere itiraz etmeyeceğini peşinen kabul ettiği, ayrıca ACENTE lik ilişkisi bittikten sonra ŞlRKET tarafından yapılan sözleşmelere ACENTE önceden aracılık etmiş ve/veya çaba harcamış olsa dahi fesihten sonra kurulan işlemler için ACENTE’nin tazminat talep etmeyeceğini peşinen kabul ettiği hükmü yer aldığı, Bu anlamda taraflar arasında sözleşme ile belirlenmiş komsiyon oranlarından bahsetmek mümkün olmadığı sözleşmenin 13. Maddesi uyarınca sözleşme ile saptanmış ve resmi olarak tasdilk edilmiş bir komisyon oranı bulunmadığı nazara alındığında uygulama kapsamında değişiklikler yapılmış olmasının, sözleşmeye uygun olduğu , Acentelik sözleşmesi kapsamında ödenmemiş hak edilen komisyon alacağı bulunmadığı anlaşılımıştır. Davalı tarafından sözleşmenin feshine gerekçe olarak davacının yeni sigortalanacak araçları fotoğraflamadığı göstermişi ise de Ancak bu konuda bütün acentelere gönderilen genel nitelikteki bilgilendirme ve Acentelik Sözleşmesinde yer alan ve davalının tek taraflı olarak koyduğu düzenlemeler dışında davacının sigortaladığı araçları görmeksizin sigortalarını yaptığına dair herhangi bir somut delil ortaya koyamadığı dolayısıyla davalının acentelik sözleşmesini fesih nedeni olarak belirttiği hususları ispat edemediği ve davalı ... şirketinin, " Süresiz ” olarak yapılan Acentelik sözleşmelerinde sözleşmenin feshi için tarafların üç ay önceden fesih ihbarında bulunmaları yönündeki fesih ihbar süresine uymaksızın feshettiği bu nedenle davalı ... şirketinin acentelik sözleşmesini 02.05.2011 tarihinden itibaren davacı acentenin acentelik sözleşmesinin haksız olarak Kanun’ da aranan fesih süresine uyulmaksızın feshedilmesi sebebiyle TTK nun 122/2 Maddesinde yer verilen düzenlemeler çerçevesinde portföy tazminatı, davacı acentenin son beş yıllık faaliyeti sonucu aldığı yıllık komisyon ortalamasına isabet eden 64.102,74 TL /12=5.34189x3ay= 16.025.68 TL ( 3 ay karşılığı) olabileceği uğradığı zarar karşılığı olarak davalı yandan (TTK m. 121/4) isteyebileceği anlaşılmıştır. Davacı tarafça Başlamış işlerin tamamlanamaması yüzünden uğradığı zarar tazmini talebi yönünden davacı acentenin bu konuda ilgili belgeler sunulmamış ne kadar zarara uğradığını ortaya koyamadığı hususu nazara alınarak bu konudaki talebi ispat edilememiş olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 16.025,68 TL denkleştirme tazminatının, 23.05.2017 dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Bu karara karşı, her iki taraf vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Davacı müvekkili ile davalı arasındaki acentelik sözleşmesi davalı ... Sigorta A.Ş. tarafından; Beşiktaş ... Noterliği tarafından düzenlenen 24.05.2016 tarihli, ... yevmiye numaralı azil ve fesih ihbarını bildirir ihtarnamesi ile fesih sürelerine uyulmaksızın, haklı sebep belirtilmeden feshedildiğini, yapılan bilirkişi incelemesinde davalının acentelik sözleşmesini haklı sebep olmadan, fesih süresine uymaksızın feshettiği tespit edildiğini, davalının aksi yöndeki iddialarını da ispatlayamadığını, Bilirkişice, müvekkilin son 5 yıllık faaliyeti sonucu aldığı yıllık komisyon ortalaması olarak raporun 9. Sayfasında 64.102,74-TL ve 3 aylık fesih süresine uyulmadığı için uğradığı zararın karşılığı olarak raporun 11. sayfasında 16.025,68-TL değer belirlendiğini, mahkemede yapılan bu bilirkişi hesabına göre portföy alacağı taleplerinin yukarıda belirtilen değerler toplamı olarak 80.128,42-TL olarak belirlendiğini, ancak mahkemece yalnızca 3 aylık fesih süresine uyulmadığı için müvekkilinin uğradığı zararın karşılığı olarak belirlenen 16.025,68-TL bedelin kabulüne karar vermekle, portföy tazminatı kapsamında 5 yıllık faaliyeti sonucu aldığı yıllık komisyon ortalaması olarak hesaplanan 64.102,74-TL'lik kısmı reddettiğini, TTK'nın 122/2 maddesine göre ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre, acentelik sözleşmesi davalı tarafından haksız olarak feshedildiği için, müvekkili faaliyetinin devamı sırasında son beş yılda hak ettiği komisyon veya diğer ödemelerin bir yıllık ortalamasını geçmeyecek şekilde tazminata hak ettiğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın tümden kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Mahkemece, eksik ve hatalı inceleme neticesinde müvekkili şirketin tazminata hükmedildiğini, iş bu kararın kabulünün mümkün olmadığını, davacı tarafın haksız fesih yapıldığına ilişkin iddialarının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, bu sebeple davanın kabul kararının kaldırılması gerektiğini, Davacı tarafın komisyon alacağına ilişkin talepleri hukuki dayanaktan yoksun olup reddi gerektiğini, taleplerin kabulüne karar verilmiş olmasının hukuka aykırlık teşkil ettiğini, denkleştirme tazminatı şartları gerçekleşmediği halde tazminata hükmedildiğini, Müvekkilinin şirkete portföy devri söz konusu olmadığı halde portföy tazminatına hükmedilmiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, kararın kaldırılması gerektiğini, gerekli inceleme yapılmaksızın tanzim edilen bilirkişi raporu esas alınarak hatalı hüküm kurulduğunu, Hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan portföy tazminatı hesabında; son 5 yıllık üretimden net prim tutarında ve 5 yıllık kazandığı komisyon miktarında poliçelerin branş bazında incelenmesi, bununla birlikte fesihten sonraki 1 yıllık sürede poliçe adeti, müşteri adedi, net prim, kazanılan komisyon ayrı ayrı incelenmesi hususlarının dikkate alınmadığını, Davacı tarafın, müvekkili şirkete kazandırmış olduğu müşterilerin poliçe vadelerinin bitiminde tekrar müvekkil şirket ile ilişkilerinin devam ettiğini ve poliçe tanzim edilerek menfaat temin ettiğine ilişkin iddialarını ispatlayamadığını, Davacı acentenin portföyünde bulunan hangi müşterilerden dolayı sigorta şirketinin sözleşmenin feshinden sonra önemli menfaat elde ettiğini dosya kapsamı itibariyle ve bilirkişi raporu ile tespit edilemediğinden ve yine müşteri portföyünün müvekkili şirkete devredildiğin ilişkin bilgi ve belge bulunmadığını, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, acentelik sözleşmesinin haksız feshine dayalı olarak portföy tazminatı ve haksız kesilen komisyon alacağının tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama soncunda yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulü ile, davacının 16.025,68 TL portföy tazminatı isteminin kabulüne, fazla taleplerin reddine karar verilmiş; bu karara karşı, her iki taraf vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. İlk derece mahkemesince kök rapor alınmış, davalı vekili itirazı yönünden itirazları karşılar şekilde ek rapor alınmamış, davalı vekilinin rapora 21.05.2019 tarihli dilekçesi ile gerekçeli ve teknik itirazlar yöneltildiği hâlde, bu itirazlar karşılanmadan hüküm verilmiştir. Somut olaydaki iddialar dikkate alındığında bilirkişi raporunun hüküm vermeye elverişli olmadığı anlaşılmaktadır. Özellikle davacının denkleştirme alacağının hesaplanması son derece yetersizdir. Bilirkişi kurulu denkleştirme alacağının davacının son beş yıllık gelir ortalamasını almak suretiyle belirlemiştir. Oysa denkleştirme alacağının üst sınırını oluşturan bu rakamın davacının talep edebileceği tazminat olarak kabul edilip hükmün bu rapor üzerinden kurulması usule aykırı olmuştur. Acentenin portföy tazminatı talep edebilmesi için dört koşulun gerçekleşmesi gerekir: 1-Acentelik sözleşmesinin denkleştirme talep edecek şekilde sona ermiş olması, 2-Acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra müvekkilin, acentenin çabasıyla oluşturulan yeni müşteri çevresinden önemli menfaatler elde etmeye devam etmesi, 3-Sözleşmenin sona ermiş olması nedeniyle acentenin, müvekkiline devrettiği yeni müşteri çevresinden gelir elde etme imkanını kaybetmiş olması, 4-Acenteye denkleştirme ödenmesinin hakkaniyete uygun (hakkaniyetin bir gereği) olması ( Özge AYAN, Acentenin Denkleştirme Talep Hakkı, Seçkin Yayınları, Ankara 2008, s. 146 vd; Arslan KAYA, Ticaret Kanunu Şerhi- Birinci Kitap Ticari İşletme- Yedinci Kısım-Acentelik, 2. Basım, İstanbul 2016, s.247 vd). Bu açıklamaya göre, mahkemece öncelikle bu dört koşulun gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilmelidir. Bundan sonra, koşulları varsa alacağın hesaplanmasına geçilmelidir.Denkleştirme alacağının hesaplanma şekli konusunda mevzuatta bir formül verilmemiştir. Bu durumda karşılaştırmalı hukuktan ve 6102 sayılı TTK'nın 122. maddesindeki düzenlemeden ve Yargıtay uygulamasından hareketle bir hesaplama yöntemi uygulanmalıdır.Denkleştirme talebinin temelinde, acentenin (olayımızda davacının) kendi çabasıyla oluşturduğu yeni müşteri çevresinin, sözleşme ilişkisi sona erdiğinde müvekkile devredilmiş olması ve bu yeni müşteri çevresinin ekonomik bir değerinin olması yatmaktadır. Bu nedenle, öncelikle oluşturulan yeni müşteri çevresinin tespiti yapılmalıdır. Acentenin göreve başladığı tarihte mevcut olan müşteri çevresi hariç, yeni oluşturulan müşteri çevresi belirlenmelidir.Bundan sonra hesaplama üç aşamada yapılır: Birinci aşamada, acentenin kendi çabasıyla kazandırdığı yeni müşteri çevresinden müvekkilin elde ettiği/ elde etmesi muhtemel menfaatler/gelirler hesaplanır. Daha sonra, acentenin yeni müşteri çevresiyle işlem yapamayacak olması nedeniyle uğradığı gelir kaybı hesaplanır. Bu kayıp, acentelik sözleşmesi devam etseydi, acentenin temel edimleri karşılığında elde edeceği ücret (provizyon) gelirleridir. Burada temel bir kural vardır: Müvekkilin menfaati, acentenin ücret kaybı kadardır. Bu nedenle, müvekkilin elde edeceği menfaatin, acentenin gelir kaybı kadar olduğu ilkesinden hareketle, öncelikle acentenin gelir kaybının hesaplanması uygun olacaktır. Bu hesaplama yapılırken, acentenin temel ediminin karşılığı olan ücretler esas alınmalı ve maliyetler düşüldükten sonraki net gelir esas alınmalıdır. Acenteye arızi olarak ödenen ücretler bu hesaplamada dikkate alınmamalıdır. Acentenin bir yıllık gelir kaybı bulunmalıdır.Gerek müvekkilin elde edeceği menfaat miktarının gerekse acentenin yoksun kaldığı toplam gelir miktarının hesaplanabilmesi için, yeni müşteri çevresinin müvekkille ne kadar süreyle ticari ilişkide bulunacağının, somut olayın özelliklerine göre tahmin edilmesi gerekir. Daha sonra, işin niteliğine ve acentelik ilişkisinin devam ettiği süredeki veriler dikkate alınarak, yıllık müşteri kayıp oranı belirlenir. Yeni müşterilerle müvekkilin tahmini ilişki süresi esas alınarak her yıl için belirlenen miktarlardan, müşteri kayıp oranında indirim yapılır. Her yıl için bulunan zararlar toplanır. Bulunan bu ham alacak üzerinden, acentenin denkleştirme alacağını peşin olarak alacağı düşünülerek, faiz indirimi yapılır ve birinci aşamadaki ham alacak bulunur. İkinci aşamada hakkaniyet denetimi yapılır. Somut olayın özelliklerine göre, hakkaniyet ilkesi gereğince alacak tutarında indirim veya artırım yapılabilir. Örneğin, müvekkilin markasının tanınmışlığı yeni müşteri çevresinin oluşumunda etkili olmuşsa, alacak miktarından uygun bir oranda indirim yapılmalıdır. Acente olağanüstü çaba göstermiş, önemli reklam ve tanıtım çalışmaları yapmışsa alacak miktarı hakkaniyet gereği artırılabilir. Hakkaniyet ölçüsü de uygulanarak, acentenin denkleştirme alacağı hesaplanmış olur. Üçüncü aşamada, hesaplanan denkleştirme alacağının, yasal üst sınırı aşıp aşmadığı denetlenir. Eğer üst sınırın altındaysa hesaplanan alacağa aynen hükmedilir; üst sınırı aşıyorsa, alacak tutarı üst sınıra indirilerek hüküm altına alınır. Denkleştirme talebinin üst sınırı, 6102 sayılı TTK’nın 122/2. maddesinde şöyle tanımlanmıştır: “Tazminat, acentenin son beş yıllık faaliyeti sonucu aldığı yıllık komisyon veya diğer ödemelerin ortalamasını aşamaz. Sözleşme ilişkisi daha kısa bir süre devam etmişse, faaliyetin devamı sırasındaki ortalama esas alınır”. Üst sınırın hesaplanmasında, ilk basamaktaki hesaplamadan farklı olarak, acentenin her türlü geliri hesaplamaya dahil edilmeli ve bürüt gelir esas alınmalıdır. Üst sınır acentenin alacak talebini sınırlayan bir düzenleme olduğundan, hesaplamanın bu şekilde yapılması hakkaniyete uygun olacaktır. Yukarıda açıklandığı üzere, hesaplama aşamalarla yapılmalı ve üst sınır denetimi en son yapılmalıdır. İlk derece mahkemesinin hükme esas aldığı raporda böyle bir hesaplama yapılmamış, sadece beş yıllık ortalama alınarak, bu tutarın aylık karşılığının sözleşmenin ihbar ile feshi için geçerli olan 3 aylık süre dikkate alınarak bulunan tutarın talep edilebilecek bir tazminat olduğu belirtilmiş ve sonuca gidilmiştir. Bu durumda ilk derece mahkemesinin denkleştirme alacağına ilişkin yaptığı inceleme hüküm vermeye elverişli değildir. Açıklanan bu gerekçelerle HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesince davanın çözümünde etkili olacak önemli deliller toplanmadan ve portföy tazminatı alacağına ilişkin yeterli değerlendirme ve araştırma yapılmadan karar verildiği anlaşıldığından, esasa dair istinaf nedenleri incelenmeksizin, ilk derece mahkemesinin istinafa konu hükmünün kaldırılarak, davanın yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.
KARAR:Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, 2-Yukarıdaki açıklamalar ışığında davanın yeniden görülmesi için dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-Taraflarca yatırılan istinaf peşin karar harçlarının, talep halinde, ilk derece mahkemesince iadesine,4-İİK'nın 36.maddesi uyarınca yatırılan teminatın, yatıran taraflara iadesine,5-Taraflarca yapılan kanun yolu giderlerinin, ilk derece mahkemesince, esas hükümle birlikte yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine dair;HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi. 02.03.2023
KANUN YOLU:HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca karar kesindir.