T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1788
KARAR NO: 2022/168
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 25/03/2019
NUMARASI: 2016/885 Esas - 2019/262 Karar
DAVA: Ticari Şirket (Ortaklıktan Çıkma Veya Çıkarılmaya İlişkin)
Taraflar arasındaki ticari şirket davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davalı tarafın 31.05.2002 tarihinde kurulan ... Ltd. Şti.'nin 10.000,00 TL sermaye ve 2 ortakla kurulmuş olan şirketin %1 hisseye sahip kurucu ortağı olduğunu, davalı tarafın şirketin kurulduğu tarihten bu güne dek üzerine düşen edimlerini yerine getirmediğini, bunun üzerine Beyoğlu ... Noterliği 12.08.2011 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarı gönderildiğini, ihtara da herhangi bir cevap verilmediğini, davalı tarafın şirketin hiç bir kademesinde bir çalışması ve gayreti olmadığından şirketin geleceğinin tehlikeye girdiğini, açıklanan nedenlerle; ... Ltd. Şti.'nin %1 pay sahibi olan ...'in edimlerini yerine getirmemiş olması nedeniyle şirket ortaklığından çıkarılmasına, davalıya ait %1 payın şirkete devrine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalıya usulüne uygun tebligatın yapıldığı ancak cevap verilmediği görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Bir ortağın haklı sebeple şirketten çıkarılması için genel kurul tarafından karar alınması gerektiği ve alınması gerekli kararın da genel kurulda temsil edilen oyların en az 2/3'sinin (hisse yönünden) ve bunun yanında oy hakkı bulunan paydaş sayısının salt çoğunluğunun bir arada bulunmasını içerir bir karar gerekmesine rağmen Mahkememizde görülmekte olan bu davada daha önce her ne kadar bu yönde karar getirilmesi için tamamlanabilir dava şartı olarak davacı tarafa süre verilmiş ise de; bundan vazgeçilmiştir. Zira şirketin iki ortalık bir limited şirketi olduğu, hisse oranı yönünden 2/3 oranında bir çoğunluk sağlanabilecek olmasına rağmen paydaş sayısı yönünden salt çoğunluk, yani en az 3 ortak ve 3 kişiden 2 ortağın ortaklıktan çıkarılması yönünde karar alınması gerektiği, oysa davalının çıkartılması talep edilen şirketin iki ortaklı olduğu, buna göre de en az iki ortak tarafından çıkarma yönünden karar alma imkanının bulunmadığı anlaşılmıştır. Yasada bir ayrım olmamasına rağmen, yasanın iki ortaklı limited şirketleri için bu manada haklı nedenle şirket ortaklığından çıkarılması maddesinin işletilemeyeceği bir an için düşünülecek olsa bile Mahkememize bu yönde bir kanaat oluşmamıştır. Yasa koyucu boş işlerle uğraşmaz, boş yere yasa yapmaz, yasa koyucunun iki ortaklı şirket yönünden bir ayrım öngörmemesinin yasal bir boşluk olduğuna kanaat getirilmiş ve buna göre de yasanın 640.maddesinde limited şirketler için ön görülen haklı nedenle ortaklıktan çıkarma için bahsi geçen pay ve paydaş sayısı çoğunluğu iki ortaklı şirketler için imkansız olduğundan bu kuralın iki ortaklı şirketler yönünden uygulanmaması gerektiğine, aksi halin yasal bir haklı sebep varlığı halinde şirkete ortaklıktan çıkarma hakkı kanunen verilmiş olmasına rağmen fiilen imkansız bırakılmasına yol açacağı ve bu maddenin kullanılamayacak olması nedeniyle tek seçenek olarak ancak iki ortaklı limited şirketinin haklı sebep bulunmasına rağmen ortağın çıkarılamamış olmasından dolayı fesih ve tasfiyesine yol açacağı, halbuki kanun koyucunun ve ticari hayatın asıl gayesinin şirketleri ayakta tutma amacında olduğu, bunun da sadece şirket menfaati için değil şirketin çalışanları, ülkeye sağladığı ekonomik katkı, sosyal güvenlik sistemine sağladığı katkı ve istihdam sağlaması nedeniyle bir kamu menfaati de gözetildiği ve bunun Mahkememize de dikkate alınması gerektiği hususlarından dolayı iki ortaklı limited şirketi için ortağın ortaklıktan çıkarılması için gerekli olan genel kurulda 2/3 pay ve ortak sayısının salt çoğunluğuna ilişkin paydaş çoğunluğu kuralının işletilmemesi gerektiği..." gerekçesiyle, kabulü ile İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün ... sicil numarasında kayıtlı ... Ltd. Şti.'nin %1'lik payına sahip ... T.C no'lu ...'in şirket ortaklığından haklı sebeple çıkartılmasına, karar kesinleştiğinde Ticaret Sicil'de tescil ve ilanına karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; 2002 yılında kurulan şirket sağlık, estetik ve güzellik merkezi olup 2 ortakla kurulduğunu, davalı müvekkilinin, iki ortakla kurulmuş olan şirketin %1 hissesine sahip kurucu ortağı olduğunu, her iki ortak da kurucu ortak olup tıp doktoru olduklarını, kurulan şirketin sağlık şirketi olması dolayısı ile her iki ortağının tıp doktoru olması kanuni zorunluluk içerdiğini, müvekkilinin tıp doktoru olup şirketin kurulması için gerekli olan yasal koşulların yerine getirilmesini sağlayarak şirketin varlığının ana nedeni olduğunu, şirket kurulduktan sonra da davalının, uzunca bir süre sağlık merkezinde fiili olarak çalıştığını, hasta tedavi ettiğini, davalının gerek tıp diploması ve gerekse fiili çalışmaları gayreti ile şirkete ciddi anlamda katkı sağlamasına rağmen şirketin sürekli zarar durumunda gösterilmesi nedeni ile şirket zarar durumunda olmayıp kar elde ettiğini, hatta şirketten elde edilen gelirle yurt dışında klinik açıldığını, dolayısıyla gerek şirketin kurulması gerekse devamında fiili çalışması ile şirkete para kazandırmasına rağmen 17 yıllık dönemde şirket ortağı olan müvekkiline hiç bir ödeme yapılmadığını, müvekkilin şirket ortaklığından çıkarılmak istenmesi artık sağlık alanın da faaliyet gösteren şirketlerde tek ortağının tıp doktoru olmasının yeterli olması olduğunu, müvekkilinin ortaklığına artık ihtiyaç kalmadığını, müvekkilinin uzunca bir zaman diplomasının kullanılması ve fiili çalışmasının-emeğinin karşılığını alamadığını, Mahkeme kararında uzunca bir zaman müvekkiline ulaşılamadığı, davalının cevap vermediği, şirketin amacına ulaşmasına katkıda bulunmadığı ve engel olduğunun kabulü gerektiği şeklinde karar verildiğini, ancak müvekkilinin bu davanın yürütülmesi için İstanbul Barosu avukatlarından ...'e vekalet verdiğini ve davanın yürütülmesinde kendisi tarafından yerine getirildiğini zannetmekte iken kendisine mahkeme kararı ulaştığını, ayrıca mahkeme kararında yer aldığı üzere müvekkilinin şirket işlerine engel olduğu ibaresi ispata muhtaç olduğunu, zira şirket gayesini zaten fazlasıyla yerine getirilmesinde katkı sağladığını, ancak şirket amacına hangi eylemi ile engel olduğu yönünde somut bir veri delil dosyada yer almadığını, bu bakımdan davalı ortağın şirket ortaklığından çıkarılması için aranan haklı sebebin varlığından söz etmenin mümkün olmadığını, TTK 'da aranan yasal koşulların varlığından söz etmek mümkün olamayacağını, tamamen soyut beyan ve iddialarla hüküm kurulduğunu, Bilirkişi raporunda TTK.m 640/3 kapsamında aranan davalının ortaklıktan çıkarılması yönünde bir genel kurul kararı sunması halinde şirketten çıkarılmasına hükmedileceği hususlarının rapor edildi ise de ortaklıktan çıkarılma yönünde soyut beyanlar dışında haklı bir neden ve genel kurul kararı olmadan davanın kabulüne karar verilmesinin kanuna aykırılık teşkil ettiğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, davalının davacı Şirketin ortaklığından 6102 sayılı Yasa'nın 640/3'üncü maddesi hükmü uyarınca haklı nedenle çıkarılması istemine ilişkin olup, mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Dava, davalının davacı Şirketin ortaklığından 6102 sayılı Yasa'nın 640/3'üncü maddesi hükmü uyarınca haklı nedenle çıkarılması istemine ilişkin olup, somut olayda davacı şirketin iki ortağı bulunduğu, davalının davacı şirketin % 0,17 dava dışı ortağın ise % 99,83 oranında paydaşı olduğu, davacı Şirket ana sözleşmesinde ortağın haklı nedenle şirketten çıkarılmasına ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı dosya kapsamı ile sabittir.
TTK'nın 621/h Yasa'nın 640'ncı maddesinde bir ortağın şirketten çıkartılması konusu özel olarak hüküm altına alınmış olup, anılan hükme göre şirket anasözleşmesine konulacak bir hükümle bir ortağın genel kurul kararı ile şirketten çıkarılmaya ilişkin sebepler konulabilir. Aynı hükmün 3'ncü fıkrasında da anasözleşmede çıkarmaya ilişkin hüküm bulunmasa dahi şirketin istemi üzerine ortağın mahkeme kararı ile haklı sebeplere dayanılarak şirketten çıkarılması mümkün hale getirilmiştir. Ancak, ortaklardan birinin haklı sebeple ve mahkeme kararı ile şirketten çıkarılabilmesi için şirketin, genel kurulunda ortak hakkında haklı sebeple çıkarılması davası açılması için mahkemeye başvuru kararını genel kurulda temsil edilen oyların en az üçte ikisinin ve oy hakkı bulunan sermayenin tamamının salt çoğunluğu ile alınması şarttır.(TTK'nın madde 621/1-h) Bu bağlamda anılan yasal düzenlemeler çerçevesinde ana sözleşmede çıkarmaya ilişkin hüküm olmasa bile işbu davanın açılabilmesi için davalı hakkında çıkarma davası açılması yönünde bir karar alınmasının dava şartı olduğunun kabulü gerekir. Somut olayda Limited şirketlerde bir ortağın haklı nedenlerle şirket ortaklığından çıkarılması için, 6102 sayılı TTK'nın 640/3, 621/1-h maddeleri gereğince, ağırlıklı nisap ile alınmış bir genel kurul kararının varlığının dava şartı olarak öngörülmüş olması nedeniyle, iki ortaklı limited şirketler bakımından bu şartın tahakkukunun mümkün bulunmamasından ötürü, somut davanın dinlenemez nitelikte olmasına göre davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsiz olmuştur. ( Yargıtay 11 HD 2016/4753 E 2017/719 K 13.12.2017 T, Yargıtay 11 HD 2019/3224 E 2020/2963 K, 17.06.2020 T sayılı ilamları).Bu açıklamalar ışığında davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılarak, davanın reddi yönünde dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; Davalının istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca kabulüyle istinafa konu ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına, bu doğrultuda; 1-Davanın REDDİNE, 2-Alınması gerekli 80,70TL harçtan, peşin alınmış olan 29,20 TL'nin mahsubu ile TL 51,50 TL harcın, davacıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,4-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT'deki esaslara göre belirlenen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,5-İstinaf yargılaması yönünden;a-Davalı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına, b-Davalı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf peşin harcının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,c-Davalı tarafından harcanan 121,30 TL istinaf başvuru harcı giderinin ve 45,10 TL posta gideri toplamı 166,40 TL'nin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, 6-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,7-Dosyanın, karar kesinleştikten sonra, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyizi yolu açık olmak üzere, oy çokluğuyla karar verildi. 10.02.2022
KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.
Muhalefet Gerekçesi: Dava, hukuki niteliği itibariyle TTK'nın 640/3. maddesi uyarınca, limited şirket ortağının haklı sebeplerle şirket ortaklığından çıkarılması talebine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, davacı şirketin iki ortaklı olduğu, iki ortaklı limited şirkette ortaklardan birinin ortaklıktan çıkarılması konusunda dava açılması konusunda genel kurul kararı alınmasının imkânsız olduğu, çünkü pay ve paydaş çoğunluğunun birlikte gerçekleşmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle iki ortaklı limited şirketlerde şirket tarafından çıkarma davası açılabilmesi için genel kurul kararı alınmasının zorunlu olmadığının kabulü gerektiği gerekçesiyle, genel kurul kararı alınmasına dair özel şart aranmaksızın işin esası incelenerek davanın kabulüne karar verilmiştir. İstinaf incelemesini yapan Dairemizin sayın çoğunluğu ise 6102 sayılı TTK'nın 640/3, 621/1.h maddeleri gereğince, nitelikli çoğunluk ile alınmış bir genel kurul kararının varlığının dava şartı olarak öngörülmüş olması nedeniyle, iki ortaklı limited şirketler bakımından bu şartın tahakkukunun, yerleşik Yargıtay içtihadı uyarınca mümkün bulunmamasından ötürü, somut davanın dinlenemez nitelikte olmasına göre davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesini benimsemiş ve bu gerekçe doğrultusunda ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.TTK'nın 649/3 ve 621/1.h maddeleri uyarınca, şirket tarafından bir ortak aleyhine çıkarma davası açılabilmesi için genel kurulca çıkarma yönünde ve m.621/1.h'de öngörülen ağırlaştırılmış çifte nisapla karar alınmış olması, HMK'nın 114/2. maddesi anlamında özel dava şartıdır. Dairemiz çoğunluğunun bu konudaki tespiti isabetli olmakla birlikte, iki ortaklı limited şirketlerde böyle bir genel kurul kararı alınmasının imkânsız olduğuna dair gerekçeye ve tespite, aşağıdaki gerekçelerle katılmamaktayım.TTK'nın 640/3. maddesi uyarınca, şirketin istemiyle ortağın şirket ortaklığından çıkarılması talep edilebilir. Kanun'daki "şirketin istemi" ibaresi, ortaklıktan çıkarma konusunda şirketin iradesinin ortaya konulmasını ifade etmekte olup, şirketin iradesi de ancak bu konuda alınacak bir genel kurul kararıyla ortaya çıkar. Bu konudaki genel kurul kararı, TTK'nın 621/1.h maddesi uyarınca önemli kararlardan olup, kararın, TTK'nın 621. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen nitelikli (ağırlaştırılmış) nisaplarla, yani esas sermayenin tamamının salt çoğunluğundan az olmamak üzere, genel kurul toplantısında temsil edilen oyların en az üçte ikisinin olumlu oyuyla alınması gerekir (POROY/ TEKİNALP/ ÇAMOĞLU, Ortaklıklar Hukuku-II, 14. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2019, s.450-451; ÇAMOĞLU, Limited Ortaklıklar Hukukunun Temel İlkeleri, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2020, s.76). Şirket tarafından ortaklıktan çıkarma davası açılabilmesi için, nitelikli nisapla alınmış bir genel kurul kararının bulunmasının, tamamlanabilir nitelikte özel dava şartı olduğu hususu, aynı zamanda Yargıtay 11. H.D.'nin yerleşik içtihadıdır. İki ortaklı limited şirketlerde çıkarma davası açılması konusunda genel kurul kararı alınmasının mümkün olup olmadığının ortaya konulması için öncelikle TTK'nın 621. maddesinin birinci fıkrasında aranan nitelikli çoğunluğun açıklığa kavuşturulması gerekir. Anılan birinci fıkraya göre, çıkarma konusundaki genel kurul kararı "...temsil edilen oyların en az üçte ikisinin ve oy hakkı bulunan esas sermayenin salt çoğunluğunun bir arada bulunması halinde alınabilir". Bu kanuni düzenleme, ikili bir nisap aramıştır. Bunlardan birincisi, temsil edilen oyların en az üçte ikisi'dir. Maddede yer alan "temsil edilen oyların" ibaresini, genel kurulda hazır bulunan, yani toplantıda temsil edilen oylar olarak anlamak gerekir. Nitekim hemen bir üstteki 620. maddede, açıkça "...toplantıda temsil edilen oyların" ibaresi yer almaktadır. Böylece limited şirketlerde nisap bakımından "oyun temsil edilmesi" kavramı esas alınmıştır (Bu konuda ayrıntılı açıklama için bknz: .../ ..., "Limited Şirket Genel kurulunda Yetersayılar", İstanbul Kültür Üniversitesi HFD, Prof. Dr. Iur. Merih Kemal OMAĞ'a Armağan, C:16, S:2, Temmuz 2017 (Özel Sayı), s.341-381). O halde genel kurulda geçerli bir çıkarma kararı alınabilmesinin birinci koşulu, kararın alınacağı toplantıda asaleten veya vekaleten hazır bulunan oyların üçte ikisinin, çıkarma konusunda alınacak karara olumlu oy vermesidir. Ancak, toplantıda hazır bulunanların alacakları böyle bir kararın geçerli olabilmesi için ayrıca, toplantıda olumlu oy kullananların oylarının, şirketin oy hakkı bulunan esas sermayesinin salt çoğunluğunu da sağlaması gerekir. Bu iki koşul bir arada gerçekleştiğinde, çıkarma konusunda alınan genel kurul kararı, geçerli bir karar olacaktır. TTK'nın 618/1. maddesi uyarınca oy hakkı, esas sermaye paylarının itibari değerine göre hesaplanır. Bu düzenleme, anonim şirkette oy hakkını düzenleyen madde 434/1 hükmünde olduğu gibi, oy hakkını sermaye payına bağlamıştır (BAHTİYAR, Ortaklıklar Hukuku, 11. Basım, ... yayınevi, İstanbul, 2016, s.422). Yani oy hakkı paydaşa değil, paydaşın sahip olduğu sermaye paylarına göre belirlenir. TTK'nın 621. maddesinin birinci fıkrasında paydaş çoğunluğundan hiç bir şekilde söz edilmemiş, nitelikli pay çoğunluğu aranmıştır. Somut olayda davalının şirketteki pay oranı yüzde bir olup geriye kalan yüzde doksandokuz pay diğer ortağa aittir. O halde, şirketin çoğunluk pay sahibinin olumlu oyuyla çıkarma konusunda karar almasının mümkün olduğunun kabulü gerekir. İki ortaklı limited şirketlerde TTK'nın 621. maddesinde sayılan kararların alınmasının mümkün olmadığı tek durum, şirket ortaklarının %50'şer hisseye sahip olmalarıdır. Somut olayda ise ortakların hisse durumları dikkate alındığında, çıkarma konusunda karar alınmasının imkan dahilinde olduğu anlaşılmaktadır. Tekrar vurgulamak gerekirse, TTK'nın 621. maddesinin birinci fıkrasında "paydaş çoğunluğu" aranmamıştır. 6762 sayılı mülga TTK'nın 551/3. maddesinde "Esas sermayenin yarısından fazlasına sahip bulunan ortakların mutlak ekseriyeti tarafından muvafakat edilmek şartıyla, şirket, muhik sebeplerden dolayı bir ortağın şirketten çıkarılmasını mahkemeden isteyebilir." düzenlemesi yer almaktaydı. Görüldüğü üze eTTK'da "...ortakların mutlak ekseriyeti"nden söz edildiği halde, 6102 sayılı TTK'nın 621. maddenin birinci fıkrasında "...oyların üçte ikisi"nden ve "...esas sermayenin tamamının salt çoğunluğu"ndan söz edilmiş, ortak çoğunluğundan (ortakların ekseriyetinden) söz edilmemiştir. 6102 sayılı TTK'nın 618. maddesine göre de oy hakkı sermaye payına bağlı olduğuna göre, 621. maddede aranan her iki nisabın da paydaş sayısından bağımsız olarak, pay miktarına (oy hakkına) göre hesaplanması gerektiği açıktır.TTK'nın 621/1. maddesindeki "temsil edilen oylar" ibaresi, genel kurulda asaleten veya vekaleten temsil edilen ve oy hakkı bulanan pay sayısını ifade eder. Bu oyların kaç ortak tarafından temsil edildiğine kanun koyucu hiç bir önem atfetmemiştir. Bu nedenle, toplantıda temsil edilen ve yeterli nisabı sağlayacak oylar bir kişiye de ait olabilir. Yani, ikinci nisap koşulunu da sağlamak kaydıyla (şirketin oy hakkı bulunan toplam esas sermayesinin yarısından fazla olmak kaydıyla), tek bir ortağın olumlu oyu, genel kurulda çıkarma kararının alınması için yeterli kabul edilmelidir. Aksinin kabulü, bir sermaye şirketi olan limited şirketin yapısıyla da bağdaşmaz. Zira, TTK'nın 621.maddesindeki nitelikli ve çifte nisap, sadece ortağın çıkarılmasıyla ilgili kararlara münhasır değildir. Yukarıda açıklandığı üzere, 6762 sayılı eTTK'da çıkarma hakkındaki ortaklar kurulu kararıyla ilgili nisap, 551. maddenin üçüncü fıkrasında sadece bu karar türüne özel olarak düzenlenmişti ve orada açıkça esas sermayenin yarısından fazlasına sahip ortakların mutlak ekseriyetiyle çıkarma konusunda ortaklar kurulu kararı alınabileceği belirtilmişti. ETTK'da genel kurulda karar nisabı m.536/3'te düzenlenmiş ve önemli- önemsiz karar ayrımı yapılmaksızın, karar nisabı olarak "esas sermayenin yarısından fazlasını temsil eden ortakların müzakere edilen husu lehine oy vermiş olması" şeklinde bir nisap öngörülmüştü. Bunun dışında yeni TTK'nın 621. maddesini doğrudan karşılayan bir hükme eTTK'da yer verilmemişti. Sadece bazı karalar için ağırlaştırılmış özel nisap aranmıştı (Şirket sözleşmesinin değiştirilmesine dair m.513). Yeni TTK'da ise şirketin açacağı çıkarma davasının düzenlendiği 640. maddenin üçüncü fıkrasında, bu karar türüne özgü herhangi bir nisaptan özel olarak söz edilmemiştir. Bunun yerine, önemli genel kurul kararlarında nisapların düzenlendiği 621. maddede, çıkarma konusunda dava açılması hakkında alınacak genel kurul kararının önemli kararlardan olduğu ve buradaki ikili nisaba tabi olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda önemle vurgulamak gerekir ki TTK'nın 621. maddedeki ağırlaştırılmış ikili nisap, sadece bir ortağın ortaklıktan çıkarılması konusunda alınacak kararlarla sınırlı olmayıp, b karar nisabı 621/1. maddenin a ilâ ı bentlerinde sayılan tüm kararlar için geçerlidir. Yani, şirketin işletme konusunun değiştirilmesi, esas sermaye paylarının sınırlandırılması, oyda imtiyazlı esas sermaye paylarının öngörülmesi, esas sermayesinin artırılması, rüçhan hakkının sınırlandırılması, şirket merkezinin değiştirilmesi ve diğer tüm bentlerde yazılı önemli kararların hiç birinin (pay oranları ne olursa olsun) iki ortaklı limited şirketlerde alınamayacağı sonucunu çıkarır. Yani, Dairemiz çoğunluğunun görüşü benimsenir ve 621. maddedeki nisabın pay çoğunluğuna ilaveten paydaş çoğunluğunu da kapsadığı kabul edilirse, iki ortaklı limited şirketlerde, %1 paya sahip olan bir ortağın genel kurul toplantısına katılmaması ya da karara karşı koyması (olumsuz oy vermesi) halinde bu dokuz bentte sayılan kararların hiç birinin alınamayacağı sonucu ortaya çıkar ki bu durum, esasen bir sermaye şirketi olan limited şirketler bakımından kabul edilemez sonuçlara yol açar. Limited şirket genel kurulunda önemli kararların alınmasında pay çoğunluğu dışında ayrıca paydaş çoğunluğunun aranmayacağına dair vardığımız sonucu destekleyen başka bir olgu daha vardır: Anonim şirketlerde esas sözleşme değişikliği için aranan karar nisabını düzenleyen TTK'nın 421. maddesine göre; kanunda veya esas sözleşmede aksine düzenleme yoksa, esas sözleşmeyi değiştiren kararlar, şirket sermayesinin en az yarısının temsil edildiği genel kurulda toplantıda mevcut bulunan oyların çoğunluğu ile alınır. Bu maddeden hareketle anonim şirketlerde toplantı nisabının ya da karar nisabının belirlenmesinde, sermaye çoğunluğu dışında ayrıca paydaş çoğunluğu arayamayız. Yine, anonim şirketlerde olağan kararlarda nisabı düzenleyen 418. maddenin ikinci fıkrasında, karaların toplantıda hazır bulunan oyların çoğunluğu ile alınacağı düzenlenmiştir. Bu hükümden hareketle, karar alınabilmesi için oy çoğunluğu (sermaye çoğunluğu) yanında ayrıca paydaş çoğunluğunu arayamayız. İşte aynı durum 621. madde için de geçerlidir. Çünkü bu maddede de oyların ve sermayenin çoğunluğundan söz edilmiştir; paydaş çoğunluğundan (ortakların ekseriyetinden) değil. Bu açıklamalar ışığında, davacı şirketin iki ortağının pay oranları dikkate alındığında, davalı ortağın ortaklıktan çıkarılması talebiyle şirket tarafından dava açılması konusunda genel kurul kararı alınması mümkündür. Bu nedenle mahkemece, davacıya, TTK'nın 621/1.h, 640/3, HMK'nın 114/2 ve 115/2. maddeleri uyarınca, tamamlanabilir özel dava şartı niteliğindeki genel kurul kararını ibraz etmek üzere kesin süre verilmesi; genel kurul kararın ibrazı halinde işin esasının incelenip sonucuna göre bir hüküm verilmesi; genel kurul kararının ibraz edilememesi halinde ise HMK'nın 115/2. maddesi uyarınca davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasının incelenerek hüküm verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Bu nedenle, HMK'nın 353/1.a.4 maddesi uyarınca, istinafa konu ilk derece mahkemesi kararın kaldırılarak dava dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun gerekçesine ve vardığı sonuca muhalifim. Yukarıdaki muhalefet gerekçelerine ek olarak; TTK'nın 621/1. maddesindeki ikinci nisap koşulunu düzenleyen "...oy hakkı bulunan esas sermayenin" ibaresi, bu nisabın hesaplanmasında, oy hakkı bulunmayan payların dikkate alınmayacağını ifade etmektedir. Bu hüküm, oy hakkının donduğu durumlarda, donan oyların nisap hesabında dikkate alınamayacağına dair genel ilkenin bir sonucudur ( POROY/ TEKİNALP/ ÇAMOĞLU, Ortaklıklar Hukuku- I, 15. Bası,Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2021, s.566). Limited şirketlerde oydan yoksunluk halleri TTK'nın 619. maddesinde düzenlenmiştir. Burada, anonim şirketlere ilişkin 436. maddeden farklı olarak, limited şirket ortağının kendisiyle ilgili konularda alınacak genel kurul kararlarında oydan yoksun olduğuna dair genel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ancak, öğretideki hâkim görüş, bu konuda kanunda "bilinçsiz bir boşluk" bulunduğu yönündedir. Yani, bir ortağın kendisiyle ilgili çıkarma kararında oy hakkının bulunmadığının (oy hakkının donduğunun) kabulü gerekir. Asine bir yorum, hukukun temel ilkeleri arasında yer alan "Hiç kimse kendi davasının hakimi olamaz" (Nemo debet esse iudex in propria causa) ilkesine aykırı düşer (ÇAMOĞLU, a.g.e., s.76-78; POROY/ TEKİNALP/ ÇAMOĞLU, Ortaklıklar Hukuku- II, s.451; BİÇER/ HAMAMCIOĞLU, a.g.m.). Bu hukuki açıklama ışığında genel kurulda hakkında çıkarma kararı alınacak ortağın oydan yoksun olduğunun kabulü halinde de 621. maddedeki çifte nisabın hesaplanmasında, davalının oyu hiç bir şekilde dikkate alınmamalıdır. Bu nedenle de sayın çoğunluğun gerekçesine ve vardığı sonuca katılmamaktayım.