T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2631
KARAR NO: 2022/1484
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/05/2019
NUMARASI: 2016/778 E. - 2019/520 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; ...bank T.AŞ ile dava dışı ... Org. San. Ve Tic. AŞ arasında 25.12.2007 tarihinde ticari nitelikli genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalının bu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, sözleşmeden kaynaklanan borcun ödenmemesi üzerine kredi hesabının kat edilerek Çerkezköy ... Noterliğinin 11.01.2010 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, buna rağmen borcun ödenmemesi üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalının itirazının haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; müvekkilinin sözleşmede kefil sıfatı ile imzası bulunduğunu, İİK'nın 45/1. maddesi uyarınca öncelikle borcun teminatı olan ipoteğin çözülmesinin gerektiğini, müvekkilinin kefil olduğunu, taşınmaz rehnine başvurulması ve bu yolla alacağın tahsil edilememesi halinde kefile müracaat edilmesi gerektiğini, asıl borçlu ve rehine başvurulmadan davalıya takip yapılamayacağını, asıl borçluya takip dahi yapılmadığını ve ihtarnamenin asıl borçluya tebliğ edilmediğini, tebligat parçasının iade edildiğini, davalı hakkında başlatılan takibin haksız olduğunu savunarak, davanın reddi ile %20 oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... Dava; davacı ... Yönetim Şirketinin dava dışı ... bank A.Ş.'nin davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasıyla yapmış olduğu icra takibine ilişkin alacağı devraldığı, davanın belirtilen icra dosyasına vaki davalı itirazın iptaline takibin devamına, borçlunun icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesinin talepli itirazın iptali davasıdır. Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 27/06/2018 tarihli 2017/979 E., 2018/3621 K. sayılı ilamı; "Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalılar ..., ...,..., ... ve ... müteselsil kefil konumunda olup alacak rehinle temin edilmiş olsa bile TBK’nın 586. maddesi uyarınca kefiller hakkında ilamsız takip yapılabilir. Mahkemece de bu husus kabul edilmiş olmakla birlikte ipotek değerinin toplam alacaktan mahsubu doğru olmayıp ipotekli takip nedeniyle söz konusu dosyadan tahsilde tekerrür olmamak üzere, mahsup yapılmaksızın karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. Ayrıca alacağın likit olması nedeniyle, hüküm altına alınan toplam alacak üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmolunmaması da yerinde değildir." şeklindedir. Dosyamızda alınan 13/10/2017 tarihli bankacı bilirkişi raporuna davalı tarafın ipotekli taşınmazın kayıtlarının getirtilerek alacak miktarından düşülmesi gerektiği yönündeki itirazları sonucunda davaya konu taşınmaza ait ipotek ile ilgili belgeler ...bank'dan celp edilerek mali müşavir ile bankacı bilirkişiden ek rapor alınmıştır. Hükme elverişli bilirkişi heyet raporunda da belirtildiği üzere İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasındaki takibin "tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla" açıldığı, yukarıda belirtilen Yargıtay ilamı ışığı altında davalı müteselsil kefil olup alacak rehinle temin edilmiş olsa bile TBK’nın 586. maddesi uyarınca kefiller hakkında ilamsız takip yapılabileceği, ipotek değerinin toplam alacaktan mahsup edilmeyip ipotekli takip nedeniyle söz konusu dosyadan tahsilde tekerrür olmamak üzere mahsup yapılmaksızın karar verilmesi gerekeceğinden hükme elverişli bilirkişi heyet raporuna göre davacı bankanın, takip tarihi 22.02.2010 itibariyle, davalı müşterek borçlu müteselsil kefil ...’dan (..) kredisinden 52.129,00 TL asıl alacak, 2.128,60 TL akdi faiz, akdi faizin %5’i 106,43 TL gider vergisi olmak üzere toplam 54.364,03 TL alacaklı bulunduğu, borç tamamen ödeninceye 52.129,00 TL matrah üzerinden hesaplanacak % 52,5 temerrüt faizi ve bunun % 5’i tutarında gider vergisinin istenebileceği anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. Her ne kadar kısa kararda 53.364,03 TL olarak hüküm kurulmuş ise de sehven bilirkişi raporundaki 4 rakamının 3 olarak maddi hata nedeniyle yazıldığı fark edilmiş olup, hüküm kısmında 54.364,03 TL olarak iş bu maddi hata düzeltilmiştir. "gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takibin 54.364,03 TL üzerinden devamına, 52.129,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %52,50 temerrüt faizi ve % 5 BSMV uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, % 20 oranındaki 10.872,81 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; önceki beyanlarını tekrarla, TBK'nın 586. maddesinde ifade edilen önce asıl borçluya başvurulması kuralının ihlal edildiğini, çünkü dava ve takip dışı asıl borçlu ... San. Tic. AŞ'ye 15.01.2010 tarihinde temlik eden bankanın ihtarnamesi tebliğ dahi edilmeksizin aynen merciine iade edilerek önce asıl borçluya başvurma kuralının geçiştirildiğini, kefile başvurunun öncelikli şartının asıl borçluya başvurularak bundan bir sonuç alınamaması olduğunu, yargılama aşamasında temlik eden ... bank'a karşı yazılan müzekkere cevapları ile ortaya çıktığı üzere diğer kefil ipotek veren ...'e ait taşınmazın 26.10.2011 tarihinde gerçekleşen ihalesi ile 34.465,32 TL'ye banka alacağına mahsuben satın alındığını, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarında her ne kadar bu bedel hesaplamalara dahil edilse de ortada kabul edilmesi ve gerek bireysel gerek ticari hayatın şartlarına aykırı haksız şart mahiyetinde ve uygulanması ile birlikte telafisi imkansız zararlar doğuracak en yüksek cari faiz oranına 50 puan ilave edilmek sureti ile bulunacak faiz oranı üzerinden faiz hesabı yapılmasının açıkça iyi niyete aykırı, sebepsiz zenginleşmeye sebep olacak bir durum olduğunu, takip dosya hesabı incelendiğinde 09.07.2019 tarihi itibari ile yapılan dosya hesabında toplam faiz miktarının 256,677,04 TL olduğunu, asıl alacağın kat ve kat üzerinde böyle bir faiz hesabını kabul etmenin mümkün olmadığını, bankanın sözleşmede tek taraflı olarak belirlediği bu faiz oranının genel işlem koşulu mahiyetinde olup tek taraflı olarak Banka tarafından düzenlendiğini, öncesinde bilgilendirme ve müzakere etme imkanı tanınmadığını, bu konuda bir denetim yaparak sözleşmenin temerrüt faizi hakkındaki maddelerinin yazılmamış sayılma yaptırıma bağlanması gerektiğini, bu mümkün değilse fahiş temerrüt faizinde indirime gidilmesi gerektiğini, aksi halde icra dosyasındaki dosya hesabı gözetildiğinde müvekkilinin hiçbir şekilde ödeyemeyeceği çok ağır bir borç yükü altına sokulacağını, bu yüzden sadece bankacı bilirkişilerin faiz hesaplamaları yolu ile aldırılan bilirkişi raporlarına itibar edilerek hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, bu nedenlerle, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini, bu mümkün değilse sözleşmenin temerrüt faizi ile ilgili maddelerinin yazılmamış sayılmasını, bu mümkün değilse temerrüt faiz oranında yasal faizi geçmeyecek şekilde yeniden hesaplama yaptırılarak hüküm kurulmasını istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, İİK'nın 67. maddesi uyarınca, ticari nitelikteki genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan banka alacağının davalı müteselsil kefilden tahsili için başlatılmış olan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı davalı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Dosya içeriğinde bulunan İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas ( 2010/3851 Eski Esas) sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı (takip alacaklısı) ... AŞ tarafından davalı (takip borçlusu) aleyhine 22.02.2010 tarihinde, 52.129,00 TL asıl alacak, 3.192,90 TL işlemiş faiz (%52,5), 159,64 TL BSMV (%5) olmak üzere toplam 55.481,54 TL'nin asıl alacağa işleyecek %52,5 temerrüt faizi ile birlikte tahsili için ilâmsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya (borçluya) bila tebliğ edildiği, davalı tarafından takibin 23.03.2016 tarihinde öğrenildiği belirtilerek davalı (borçlu) vekilince 29.03.2016 tarihinde borca itiraz edildiği, itirazın süresinde yapıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu, eldeki itirazın iptali davasının da 1 yıllık yasal süre içinde açıldığı anlaşılmaktadır. İcra dosyasına sunulan temliknameye göre takip konusu alacağın 24.03.2011 tarihinde davacı ... Yönetim AŞ tarafından temlik alındığı, davanın temlik alan bu şirket tarafından açıldığı, yargılama sırasında ise davacı ... Yönetim AŞ'nin ... Yönetim AŞye devrolunduğu anlaşılmıştır. Dava dışı temlik eden ... bank ile asıl kredi borçlusu ... San.ve Tic. AŞ arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesine borçlu davalı ...'nun müteselsil kefil olduğu, 25.12.2007 tarihinde düzenlenen genel kredi sözlemesindeki kefil imzasının davalıya ait olduğu, anılan sözleşme kapsamında alacaklı tarafından borçlu şirkete kredi kullandırıldığı, kullandırılan kredilerin ödenmemesi üzerine, alacaklı banka tarafından kredi hesabının kat edilerek Çerkezköy ... Noterliğinin 11.01.2010 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiği, ihtarın asıl borçlu şirketin sözleşmede belirlenen adresine gönderildiği ve tebliğ edilemediği, aynı şekilde davalı müteselsil kefile de gönderilen ihtarnamenin tebliğ edilemediği anlaşılmıştır. Banka borcunun hesap kat ihtarına rağmen ödenmemesi üzerine banka tarafından 22.02.2010 tarihinde ilamsız takip başlatılmış, davalının takibe itirazı üzerine eldeki dava açılmıştır. Genel kredi sözleşmesindeki kefalet sözleşmesi, sözleşme tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanun'unun 483 ve devamı maddelerine uygun şekilde kurulmuştur. Sözleşmede BK'nın 484.maddesinde belirlenen şekilde, yazılı şekil şartı ve kefilin sorumlu olduğu belirli bir miktarın bulunduğu anlaşılmıştır. Genel kredi sözlemesi, banka ile müşteri arasında düzenlenen bir çerçeve sözleşme olup, bu sözleşme kapsamında banka limit dahilinde müşterisine çeşitli nakdi veya gayri nakdi krediler kullandırabilir. Somut olayda, alacaklı banka tarafından dava dışı borçlu şirkete 100.000,00 TL limitli bu genel kredi sözlemesi kapsamında BCH kredisi kullandırılmıştır. Kullandırılan kredinin, genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırıldığı açık olup, asıl borçlunun ... hesap numaralı cari kredi hesabında 52.129,00 TL kredi borcu bulunduğu, genel kredi sözleşmesine kefil olan davalı borçlunun limit dahilinde kullandırılan bu krediden sorumlu olduğu görülmektedir. Kredi hesabının kat edilmesi, kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın muacceliyeti için yeterli olup ayrıca kefillere ihtarın tebliği şartı aranmaz. Asıl borçluya gönderilen ihtar, borçlunun temerrüdünün yanı sıra, TBK’nın 586. maddesinde öngörülen müteselsil kefilin takibi koşullarının gerçekleşmesi bakımından gerekli bir unsurdur. TBK'nın 586. maddesine göre asıl borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehni paraya çevrilmeden kefil aleyhine takip yapılması mümkün değilse de, borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması halinde kefil aleyhine de takip yapılabilir. Kefile ihtarın tebliği ise aynı şekilde kefilin temerrütü için gerekli olup tebliğ edilmemiş olması halinde takip tarihi itibariyle temerrüte düştüğü kabul edilir. Somut olayda, banka tarafından 11.01.2010 tarihinde kredi hesabının kat edilmesiyle alacak muaccel hale gelmiş, TBK'nın 586. maddesine göre asıl kredi borçlusuna gönderilen bu kat ihtarnamesi asıl borçlunun sözleşmede belirtilen adresine tebliğe çıkarılmış, İİK'nın 68/b maddesi uyarınca tebliğ edilmiş sayılıp sonuçsuz kalmıştır. Bu durumda somut olayda, TBK'nın 586/1. maddesi uyarınca, müteselsil kefil olan borçluya alacaklının müracaat edebilmesi için gerekli olan "ihtarın sonuçsuz kalması" koşulunun gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Hesabın kat edilmesiyle birlikte banka alacağı muaccel hale gelmiş, ihtarın hükümsüz kalmasıyla da müteselsil kefille müracaat koşulu da gerçekleşmiştir. Bu durumda, müteselsil kefil olan davalı hakkında takip yapılmasına engel bir durum bulunmadığı, asıl borçlu şirkete takip yapılmamış olmasının da davalı kefile takip yapılmasına engel olmadığı anlaşılmış olup aksi yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davacı tarafından ayrıca, müteselsil kefil olan ...'e ait bir taşınmazın üzerinde ipotek tesis edildiği, önce taşınmaz rehinine başvurulması kuralının da ihlal edildiği ileri sürmüştür. İpotek veren ...'in söz konusu ipoteği kefilin borcunun teminatı olarak değil asıl borçlunun borcunun teminatı olarak verdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle önce taşınmaz rehinine başvurulması şartının yerine getirilmediği iddiası yerinde değildir. Öte yandan, ... AŞ'nin 06.02.2019 tarihli yazısı ile dava konusu genel kredi sözleşmesinde kefil olarak imzası bulunan ...'e ait olan bir adet taşınmazın üzerinde banka lehine ipotek tesis edildiği, bu taşınmazın 26.10.2011 tarihinde icra dosyasında yapılan ihalesi neticesinde alacağa mahsuben 34.465,32 TL bedelle banka tarafından alındığı belirtilmiştir. İİK'nın 45. maddesi hükmü asıl borçlu için sevk edilmiş olup kefiller hakkında uygulanmaz. İİK'nun 45. maddesinde amaç bir borcun ipotekle temin edilmesi halinde alacaklının öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmasının zorunlu olduğudur. Ancak ipotek tutarının borcu ödemeye yetmemesi halinde alacaklı tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile aşan kısım için haciz yolu ile takip yapabilir. Somut olayda, davacı alacaklı icra takibinde tahsilde tekerrür olmamak koşuluyla takip yaptığından müteselsil kefil olan davalının TBK'nın 586/1. maddesi dikkate alınarak borçtan sorumlu olduğu anlaşıldığından aksi yöndeki istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir (Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 11.04.2016 tarih ve 2016/1866 Esas, 2016/6263 Karar ve 27.06.2018 tarih ve 2017/979 Esas, 2018/3621 Karar sayılı ilamları). Diğer yandan, davacı vekili, sözleşmedeki faize ilişkin hükmün tek taraflı belirlendiğini, müzakere edilmediğini, genel işlem şartı olduğunu, faiz oranının fahiş olduğunu, yazılmamış sayılması gerektiğini veya yasal faizi geçemeyecek şekilde indirim yapılması gerektiğini de istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür. Dava konusu olan ve davalının da müteselsil kefil olarak imzaladığı genel kredi sözleşmesinin ''Müşterinin Borçlar Tamamen Ödeninceye Kadar Yükümlülükleri ve Temerrüt Faizine ilişkin 38.1 maddesi, ''Müşteri bu sözleşmenin 3. maddesi gereğince kullandığı kredi hesaplarının kapatılmasından, kesilmesinden veya sözleşmenin teshinden sonra borç bakiyelerinin tamamı ödeninceye, teminat mektuplar geri verilinceye, nakle dönüşen teminat mektuplarının bedelleri tahsil edilinceye kadar faiz, komisyon, gider vergisi, masraf ve diğer hususların kredinin kapatılması, kesilmesi veya sözleşmenin feshi anında geçerli olan şartlar ve vecibeler dairesinde işlemeye devam edeceğini; öte yandan bu sözleşmeden doğan borçlar ödemediği taktirde, bunların Bankaya ödeneceği tarihlere kadar geçecek günler için Bankaca tespit edilmiş (hangi tür krediden doğduğuna ve kredi vadesine bakılmaksızın) en yüksek cari faiz oranına veya ilerde artırıldığı taktirde artmış ve en yüksek cari faiz oranına" 50 puan ilave edilmek suretiyle bulunacak faiz oranı üzerinden temerrüt faizi ve gider vergisini ödemeği kabul ve taahhüt eder.'' hükmü yer almaktadır. Bilirkişi raporlarında da belirlendiği üzere; davacı bankanın bu hüküm uyarınca krediye uygulamış bulunduğu akdi faiz oranının %35 olduğu, %50 fazlasının %52,50'ye tekabül ettiği, davacı banka takip talebindeki talebinin de bu yönde olduğu görülmektedir. Buna göre somut olayda, talep edilen faizin bilirkişi raporlarında sözleşme maddesine uygun hesaplandığı, davacı banka tarafından da buna göre talepte bulunulduğu, takibe dayanak kredi sözleşmesinde temerrüt halinde hangi oranda faiz uygulanacağının yer verilen sözleşme hükmü ile açıkça kararlaştırıldığı, ticari nitelikteki genel kredi sözleşmesinden doğan kredi borcunun ödenmemesi halinde öncelikle sözleşmede belirlenen faiz oranlarının uygulanması gerektiği, TTK'nın 8.maddesinde, ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirleneceğinin düzenlendiği nazara alındığında sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca tanzim edilen sözleşmede yer alan faize ilişkin hükmün genel işlem şartı olarak kabul edilmesi mümkün olmadığından ve davacı tarafından talep edilen faiz oranı sözleşmeye uygun olduğundan, davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararı usul ve yasaya uygun olup davalı vekilince ileri sürülen istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden, istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
KARAR: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, 2-Davalı vekili tarafından yatırılan istinaf harçlarının Hazineye gelir kaydına,3-Davada bakiye 2.785,21 TL istinaf karar harcının, davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,4-Davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerlerinde bırakılmasına,5-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,6-Dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 10.11.2022 tarihinde oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 362/1.a maddesi uyarınca, dava konusunun değerine göre karar kesindir.