T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1190
KARAR NO: 2022/311
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/01/2021
NUMARASI: 2019/56 E. - 2021/55 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Simsarlık Sözleşmesinden Kaynaklanan)
Taraflar arasındaki itirazın iptali ve karşı alacak davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen hükme karşı, davalı-karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı- karşı davalı vekili, dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında düzenlenen 17.03.2017 tarihli aracılık sözleşmesinin 4. maddesinde fiyat, ödeme ve diğer şartların düzenlendiğini, anılan madde uyarınca gayrimenkullerin alıcıya rezerve edilmesi için aracı şirket tarafından aracıya gönderilecek olan rezervasyon satış formunu alıcıya imzalatarak formda belirtilen süre içerisinde belirlenmiş olan ürün rezervasyon bedelinin şirketin banka hesabına yatırılmasını sağlayacağı, aksi takdirde gayrimenkulun şirket tarafından rezerve edilmemesinden kaynaklı olarak her türlü sorumluluğun aracıya ait olduğu, aracının işbu maddedeki işlemlere başlamış olması, alıcı ile şirket arasında satışa ilişkin sözleşme akdedilmediği ve alıcının ilk ödemesini şirketin hesabına yapmadığı sürece, hiçbir şekilde satışın gerçekleştiği anlamına gelmediğinin belirlendiğini, sözleşme kapsamında alıcılara yapılacak satışın ne zaman gerçekleşmiş sayılacağının açıkça belirtildiğini, aynı maddenin 4. fıkrasında komisyon oranının belirlendiğini ve komisyonun taşınmaz bedelinin en az %25'i oranında tahsilat yapılması şartına bağlandığını, sözleşmenin 4/5 fıkrasında, aracının işbu şartlar haricinde her ne sebeple olursa olsun zamanından önce ve şartlar gerçekleşmeksizin ödeme talep edemeyeceğinin belirlendiğini, sözleşme kapsamında davalının getirdiği müşteri ... Tic ve San A.Ş. ile 17.04.2017 tarihinde 47 nolu bağımsız bölümün 1.550.000 USD bedelle satışı için satış vaadi sözleşmesi imzalandığını, müvekkilince davalıya gönderilen 05.05.2017 tarihli yazı ile aracılık edilen sözleşme kapsamında taşınmaz satış bedelinin % 25’nin müvekkiline henüz ödenmemiş olmasına rağmen iyi niyet göstergesi olarak hak kazanılacak % 3 oranındaki komisyon bedelinin % 43’ünü 12.05.2017 tarihinde, kalan % 57’sinin de 30.03.2018 tarihinde ödeneceğinin bildirildiğini ve 12.05.2017 tarihinde 19.995 USD komisyon bedelinin ödendiğini, ancak kalan miktarın ödeme tarihi gelmeden dava dışı alıcının keşide etiği 06.12.2017 tarihli ihtarla satış vaadi sözleşmesinin feshedilmesi ile taraflarca satış vaadi sözleşmesinin sonlandırıldığını, davalıyla olan aracılık sözleşmesinin 4.6 maddesi gereğince aracılık yapılan sözleşmenin zaman sınırlaması olmaksızın feshi halinde simsarın ücrete hak kazanmayacağının ve aldığı ücreti iade etmesi gerektiğinin hükme bağlandığını, komisyonun 30.01.2018 tarihli ihtara rağmen iade edilmemesi üzerine Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe yönelik itirazın haksız olduğunu ileri sürerek; itirazın iptaline ve takibin devamına, alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, karşı dava ve savunmasında özetle; taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin TBK'nın 520. maddesinde düzenlenen simsarlık sözleşmesi olduğunu, bu tür davaların mutlak ticari dava olmaması nedeniyle görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğunu, aracılık sözleşmesinin 4.6 maddesinin genel işlem koşulu içerdiğini, maddenin, sözleşmenin kurulmasından önce tek taraflı olarak düzenlendiğini ve müzakere edilmediğini, sözleşmenin matbu olup genel ifadeler içerdiğini, sözleşmenin bu maddelerin tartışılarak konulduğunun davacı yanca kanıtlanması gerektiğini, TBK'nın 20/3 maddesi gereğince sözleşmenin imzalaması ve maddelerin tartışıldığının belirtilmesinin bu maddeleri genel işlem koşulu olmaktan çıkarmayacağını, sözleşmeyi düzenleyenin sözleşme öncesi bilgilendirme yapması gerektiğini, alıcı ile davacı arasında düzenlenen satış vaadi sözleşmesinin satıcının kusuru sebebiyle feshedildiğini, davacı tarafından yapılan aldatıcı reklam ve yanıltıcı beyanlardan dolayı dava dışı şirketin daireyi satın almaktan vazgeçtiğini, dürüstlük kuralına aykırı yanlış ve yanıltıcı reklamlarının TTK'nın haksız rekabete ilişkin 55/1-a maddesi gereğince davacı şirketin sorumluluğunu gerektirdiğini, davacının kusurunun müvekkile yüklenemeyeceğini, davacının aracılık sözleşmesinin 4.4 maddesi gereğince %3 komisyon ücretinin %43’nün ödenemsinde hiç bir ihtirazi kayıt sunmadığını, 30.03.2018 tarihinde ödenecek olan % 57’lik komisyon tutarının da müvekkile ödenmediğini savunarak, asıl davanın reddini istemiş; Karşı dava olarak; taraflar arasında 17.03.2017 tarihinde düzenlenen aracılık sözleşmesi uyarınca müvekkilince getirilen ... A.Ş. ile davacı arasında 17.04.2018 tarihli satış vaadi sözleşmesi imzalandığını, davacının gönderdiği 05.05.2017 tarihli yazı ile satışa konu taşınmaz bedelinin % 25’nin alıcı tarafından şirkete ödenmesi beklenilmeksizin hak kazanılan % 3 komisyonun % 43’nün 12.05.2017 tarihinde, kalan % 57’nin ise 30.03.2018 tarihinde ödenmesine karar verildiğinin bildirildiğini, yazıda bu durumun sadece belirtilen ilk satış için geçerli olduğu, sonraki satışlarda sözleşmede kararlaştırılan hükümler doğrultusunda komisyon öedemesi yapılacağının bildirildiğini, aracılık sözleşmesinin 4.4 maddesinin uygulanmasının anılan yazı ile bu satış için ortadan kalkması nedeniyle ödenen miktarın talep edilemeyeceğini ve bakiye % 57 oranındaki 26.505 USD’nin ödenmesi gerektiğini, sözleşmenin feshe ilişkin 4.6 maddesinin genel işlem koşulu içerdiğini, madde ile sözleşmenin her ne sebeple olursa olsun feshi halinde tüm mali sorumluluğun aracıya yüklendiğini, bu kaydın müvekkili aleyhine her durumda mali yükümlülükler doğuran kötü niyetle konulduğunu, sözleşmenin bu maddesinin tartışılarak konulduğunun davacı yanca kanıtlanması, aksi takdirde bu maddenin yazılmamış sayılmasına gerektiğini, maddeden doğan boşluğun ise emredici yedek hukuk kuralları ile doldurulması gerektiğini, satış vaadi sözleşmesinin davacının kusuru ile feshedildiğini, davacının bildirdiği niteliklerin taşınmazda bulunmamasının davacıdan kaynaklı kusur olduğundan, bakiye 26.505,00 USD simsarlık ücretini ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, şimdilik 1.000,00 USD simsarlık ücret alacağının 30.03.2018 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Karşı davacı 06.08.2018 tarihli ıslahla dava değeri 33.875,00 USD'ye yükseltilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Davacının, davalı borçludan alacaklı olup olmadığı hususunda bilirkişi heyetinden rapor alınmış, bilirkişi heyetinin 26/06/2020 tarihli raporunda özetle: asıl dava bakımından davacının davalıdan, takip tarihi itibariyle 19.995,00-Usd asıl alacağı ve 16.02-Usd işlemiş temerrüt faizi alacağı bulunduğu, asıl alacağın, takip tarihinden itibaren talebe uygun olarak işletilecek yasal döviz faizi (3095 sayılı Faiz Kanunu md.4/a) ile birlikte tahsili gerektiği, karşı dava bakımından, davalının (karşı davacının) davacıdan (karşı davalıdan) iddia ve talep ettiği gibi bir alacağı bulunmadığı hususu tespit ve rapor edilmiştir. Davalı - karşı davacı vekili Av. ...'ın 06/08/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile dava değerini 33.875,00 USD'ye ( 246.643,88 -TL ) olarak arttırdığı anlaşılmıştır. Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası, tarafların defter ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; asıl dava bakımından taraflar arasındaki hukuki ihtilafın davacı yanın, 21/03/2018 tarihinde davalı borçlu aleyhine Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası ile; 20.011,02Usd tutarlı alacağı için icra takibi başlatması karşısında, davalı yanın takibe itiraz etmesi üzerine çıkmış bulunduğu, karşı davanın ise aynı sözleşmeye dayalı alacak davası olduğu, Taraflar arasında 17.03.2017 tarihinde davacı şirket tarafından inşaatı gerçekleştirilen ... Projesi ile sınırlı olmak üzere, projedeki taşınmazların satış ve pazarlanmasmda aracılık sözleşmesi imzalandığı, davalı tarafından satışına aracılık yapılan taşınmazlar için KDV hariç net satış bedeli üzerinden % 3 Komisyona hak kazanacağı taraflarca kararlaştırıldığı, davalının, ilk alıcı dava dışı ... A.Ş’ne KDV hariç 1.550.000 USD bedel üzerinden satışta aracılık yapıldığı, işbu daire satışından dolayı KDV hariç 46.500 USD + KDV Komisyon hak edildiği, hak edilen komisyon bedelinin 19.995.00 USD’lık kısmının 12.05.2017 tarihinde davacı tarafından davalıya tediye makbuzu ile teslim edildiği, bakiye kalan komisyon bedelinin 30.03.2018 tarihinde ödeneceğine ilişkin davacı tarafından davalıya yazı ile bildirildiği, yapılan hesaplamada, davalı tarafından aracılık edilen daire satışından dolayı KDV dahil komisyon bedelinin 54.870.00 USD olduğu ve kısmi ödeme olan 19.995.00 USD düşülmesi ile kalan bakiyenin 34.875.00 USD olarak hesaplandığı, davalı tarafından aracılık edilen ve dava konusu komisyon bedelinin dayanağı olan dava dışı ... A.Ş.’ne satışı yapılan ve işbu satış ile ilgili olarak davacı ile dava dışı alıcı arasında imzalana satış vaadi sözleşmesinin dava dışı şirket tarafından sözlşeme konusu taşınmazın sözleşme öncesi özellikleri kararlaştırılan özellikleri taşımadığından alıcı dava dışı ... A.Ş tarafından fesih edilmesi akabinde, davacı ile davalı arasındaki aracılık sözleşmesini fesih ettiğini ve gerek satış vaadi sözleşmesinin feshi gerekse aracılık sözlşemesinin feshi nedeniyle davacı şirketin davalıya yaptığı 19.995.00 USD Kısmi komisyon tutarının iade edilmesini talep ve dava ettiği, davacı şirketin ticari defter kayıtları üzerinde inceleme yapılmak suretiyle talimatla bilirkişi raporu alınması kararı gereğince düzenlenen bilirkişi raporunda davacı şirketin 2017 ve 2018 yılı ticari defterlerinin incelendiği, incelenen davacı defter kayıtlarına göre, dava dışı şirkete yapılan daire satışına ilişkin olarak dava dışı alıcı ... A.Ş. adına düzenlenen 17.04.2017 tarihli satış faturası ve sözleşmenin feshi sonrasında 22.01.2018 tarihli iptal faturasının davacı defterlerinde kayıtlı olduğu, davacı İle davalı arasında, 17.03.2017 tarihli aracılık sözleşmesi akdedildiği, bu sözleşmeyle davalı; davacının satışa sunmuş olduğu taşınmazlara alıcı (müşteri) bulmayı ve davacının bu alıcılara taşınmazları satması için aracılık faaliyetinde bulunmayı borçlanmıştır. Davacıda, davalının bulduğu alıcılara taşınmazların satılması halinde davalıya aracılık ücreti (komisyon) ödemeyi borçlandığı, bu sözleşme hukuki niteliği itibariyle, TBK.md.520 vd. hükümlerinde düzenlenmiş olan taşınmaz simsarlığı sözleşmesi niteliğinde olduğu, taraflar arasında akdedilmesinden sonra, davalının bulduğu alıcı (... Şirketi) ile davacı arasında, 17.04.2017 tarihli taşınmaz satış vaadi sözleşmesi akdedildiği, ancak alıcı tarafından davacıya, satış bedelinin %25’lik kısmının henüz ödenmemiş olduğu anlaşıldığından, davacı sözleşmenin açıklanan hükümleri uyarınca davalıya aracılık ücreti ödeme borcu altına henüz girmediği, sözleşmenin ilgili hükümlerinde (md.4.4 ve 4.5’de) öngörülmüş olan yasal şartlar gerçekleşmemiş olduğundan, davalının aracılık ücreti ödeme borcu henüz doğmamış ve muaccel olmadığı, fakat buna rağmen davacının iyiniyet göstergesi olarak, davalıya, aracılık ücretinin bir kısmını (%43 kısmını) ödemiş olduğu, davacı, davalıya göndermiş olduğu 30.01.2018 tarihli ihtamemeyle, davalıya iyiniyet göstergesi olarak ödemiş olduğu 19.995 USD’nin iadesini talep ettiği, davalının 19.995 USD’yi iade etmekten kaçınması üzerinde de davacı, bu tutarın ödçnmcsi talebiyle davalı aleyhine icra takibi başlattığı, davalının takibe itiraz etmesi nedeniyle takibin durması üzerine de, işbu itirazın iptali davasını açtığı, asıl dava konusu uyuşmazlık; davacının, iyiniyet göstergesi olarak davalıya ödemiş olduğu 19.995 USD’lik aracılık ücreti kısmının iadesini (davacı ile alıcı arasında akdedilmiş olan taşınmaz satım vaadi sözleşmesinin feshedilmiş olması nedeniyle) davalıdan talebe hak kazanıp kazanmadığı noktasında olduğu,davacı ile davalı arasında akdedimiş olan aracılık sözleşmesinin ilgili hükümlerinde (md.4.4 ve 4.5’de) davacının davalıya aracılık ücreti ödeme borcu altına girmesi için öngörülmüş olan yasal şartlar gerçekleşmemiş olduğu ve dolayısıyla da davacının aracılık ücreti ödeme borcu henüz doğmamış ve muaccel olmamış olduğu halde, davacı iyiniyet göstergesi olarak davalıya, aracılık ücretinin %43’lük kısmını ödemiş olduğundan ve bu ödemeyi yapmadan önce davalıya gönderdiği yazı ile, yasal şartları henüz gerçekleşmediği için davacıya olan aracılık ücreti ödeme borcu doğmamış olduğu halde söz konusu ücretin bir kısmını iyiniyet göstergesi olarak davacıya ödeyeceğini ve fakat sözleşmenhin 4.6 maddesinde öngörülmüş olan iade şartı gerçekleştiği takdirde (yani taşınmaz satım vaadi sözleşmesi alıcı tarafından feshedildiği takdirde) davalının bu ücreti davacıya iade etmekle yükümlü olacağını açıkça bildirmiş olduğundan davacı, sözleşmenin 4.6 nolu maddesi hükmü uyarınca bu ödemenin iadesine davalıdan talebe hak kazandığı, asıl dava bakımından davacının davalıdan, takip tarihi itibariyle 19.995,00-Usd asıl alacağı ve 16.02-Usd işlemiş temerrüt faizi alacağı bulunduğu, asıl alacağın, takip tarihinden itibaren talebe uygun olarak işletilecek yasal döviz faizi (3095 sayılı Faiz Kanunu md.4/a) ile birlikte tahsili gerektiği, Karşı dava konusu uyaşmızlık yönünden; asıl davada sözü edilen taşınmaz satım vaadi sözleşmesinin davacı ile alıcı (... Şirketi) arasında akdedilmiş olmasından dolayı davalının (karşı davacının) aracılık ücretinin bakiye %57’lik kısmının ödenmesini davacıdan (karşı davalıdan) talebe hak kazanıp kazanmadığı” noktasında olduğu, asıl dava kısmında açıklandığı üzere; ilgili taşınmaz satım vaadi sözleşmesinin akdedilmesinden sonra alıcı (... Şirketi) tarafından satış bedelinin %25’lik kısmının davacıya ödenmemiş olduğu anlaşıldığından; davacının (karşı davalının) davalıya (karşı davacıya) karşı aracılık ücreti ödeme borcu altına girmesi için gerekli olan yasal şartlar gerçekleşmemiş ve dolayısısıyla da davacının aracılık ücreti ödeme borcu doğmamış ve müeccel olmamıştır. Fakat buna rağmen davacı, iyiniyet göstergesi olarak (ve Taşınmaz Satım Vaadi Sözleşmesinin alıcı tarafından feshedilmesi halinde davacıya iade edilmesi şartıyla) aracılık ücretinin %43’lük kısmını davalıya ödemiştir. İlgili taşınmaz satım vaadi sözleşmesi alıcı tarafından feshedilmiş olduğundan, sözleşmenin ilgili hükümleri uyarınca davalı, tahsil etmiş olduğu %43’lük aracılık ücreti kısmını dahi davacıya iade etme yükümlülüğü altına girmiştir.Bu nedenlerle, davalının (karşı davacının) karşı dava tarihi itibariyle davacıdan (karşı davalıdan) iddia ve talep ettiği gibi bir alacağı bulunmadığı hususunun tespit ve rapor edildiği görülmekle...." gerekçesiyle asıl davanın kabulü ile davalının Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 19.995,00 USD asıl alacak olmak üzere toplam 20.011,02 USD yönünden iptaline, asıl alacağa 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi uyarınca faiz uygulanarak takibin devamına, alacak üzerinden hesaplanan %20 oranındaki 15.751,07 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline; karşı davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalı- karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı- karşı davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 17.03.2017 tarihinde düzenlenen aracılık sözleşmesinin 6.1. maddesi uyarınca sözleşmenin 17.03.2017 tarihinden itibaren bir yıl süreyle geçerli olduğunu, davacı şirket tarafından tek taraflı olarak hazırlanıp müvekkiline imzalatılan sözleşmenin bütün hükümlerinin davacı şirketi koruyucu nitelikte olduğunu, müvekkilini koruyan hiçbir madde bulunmadığını, aracılık edilen sözleşme hangi nedenle feshedilirse edilsin aracı olan davalıya yükümlülükler yüklendiği halde, davacıya hiçbir yükümlülük yüklenmediğini, müvekkilin tüm edimlerini yerine getirdiğini, ancak davacının onaylı projeye aykırılıktan doğan ağır kusuru nedeniyle aracılık yapılan taşınmaz satış vaadi sözleşmesi alıcı tarafından feshedildiğini, bu hususun davacının da kabulünde olduğunu, bu nedenle müvekkilinin ücretin tamamına hak kazandığını, satış vaadi sözleşmesinin alıcının kusuru nedeniyle feshedilmesi halinde ödenen miktarın tazmini gerekeceğini, ancak sözleşmenin davacının kendi ağır kusuruyla projeye ve tanıtımda belirtilen özelliklere aykırı inşaat yapılması nedeniyle feshedilmesi nedeniyle müvekkilinin sözleşme ücretinin tamamına hak kazandığını, sözleşmenin 4.6 madesinde satışın gerçekleşmemesi halinde komisyoncunun aldığını iade edeceği ve ücrete hak kazanmayacağının yazılı olmasına rağmen, bu hükmün davacının ağır ihmal ve kusunun varlığı halide uygulanmayacağını, bu hususun kabul edilmesinin TMK'da belirtilen dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, sözleşme metnindeki "her ne sebeple olursa olsun" ibaresinin davacının kendi kusurunu kapsamadığını, sözleşmenin anılan hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunu ve müvekkiline dayatıldığını, ancak mahkemece karar gerekçesinde bu savunmanın değerlendirilmediğini, bilirkişilerce hakimin takdir yetkisinde olan bir hususta rapor düzenlendiğini, sözleşmenin davacı tarafından tamamen davacı çıkarları doğrultusunda düzenlendiğini ve genel işlem koşullarına tabi olması nedenleriyle bu hükümlerin geçersiz olduğunu, 05.05.2017 tarihli yazıyla sözleşeme bedelinin %43’ünü 12.05.2017 tarihinde, kalan %57’lik kısmını ise 30.03.2018 tarihinde ödeneceğinin taahhüt edildiğini, müvekkilinin aracılık yaptığı satım vaadi sözleşmesinin kurulması nedeniyle ücrete hak kazanıldığını, aracılık yapılan sözleşmenin geciktirici bir koşula bağlanmadığını, sözleşmenin yapılarak peşinatın alındığını, sözleşmenin kuruluşu ile müvekkilinin ücrete hak kazandığının 05.05.2017 tarihli yazıyla kabul edildiğini, davacının taşınmazı 31.07.2017 tarihinde alıcıya teslim etmesi gerekirken, teslim edilmediğini, alıcının da uygunsuz daire teslim edilmeye çalışılması nedeniyle 06.12.2017 tarihli ihtarnameyle sözleşmeyi feshettiğini, davacının kusurlu olması nedeniyle feshe sesiz kaldığını, davalının, satış vaadi alacaklısı şirketle danışıklı işlem yapma ihtimali bulunduğunu, komisyon ödememek amacıyla müvekkilin bulduğu müşterilerlerle yapılan sözleşmenin görünürde feshedilerek sonradan başka bir taşınmaz veya aynı projeden bir taşınmaz verilmesi ihtimali bulunduğunu, bu hususun kayıtlardan denetlenmesi gerektiğini, sözleşmenin 4.6 maddesinin davacının, kusuruyla sebep olduğu fesih halini kapsamayacağını, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Asıl dava, simsarlık sözleşmesi kapsamında yapılan ücret ödemesinin, asıl sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle istirdadı amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine yönelik itirazın İİK'nın 67.maddesi uyarınca iptali; karşı dava ise bakiye simsarlık ücretinin tahsili taleplerine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davalı- karşı davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Taraflarca imzalanan 17.03.2017 tarihli aracılık sözleşmesinin 4/2 maddesinde, "Gayrimenkullerin alıcıya rezerve edilmesi için aracı şirket tarafından aracıya gönderilecek olan rezervasyon satış formunu alıcıya imzalatarak formda belirtilen süre içerisinde belirlenmiş olan ürün rezervasyon bedelinin şirketin banka hesabına yatırılmasını sağlayacağı aksi takdirde gayrimenkulun şirket tarafından rezerve edilmemesinden kaynaklı olarak her türlü sorumluluğun aracıya ait olduğu, aracının işbu maddedeki işlemlere başlamış olması, alıcı ile şirket arasında satışa ilişkin sözleşme akdedilmediğini ve alıcının ilk ödemesini şirketin hesabına yapmadığı sürece, hiçbir şekilde satışın gerçekleştiği anlamına gelmemektedir." hükmü bulunmaktadır. Sözleşmenin 4/4 maddesinde, "Şirket, aracıya satışına aracılık ettiği gayrimenkullerin KDV hariç satış fiyatı üzerinden %3 (Yüzdeüç) + KDV komisyon bedeli ödeyecektir. Komisyon tutarı, şirket tarafından aracıya her gayrimenkul için ayrı ayrı olmak üzere KDV hariç(net) satış bedeli üzerinden tespit edilerek ödenir. Şu kadar ki aracının komisyona hak kazanabilmesi için işbu sözleşmedeki tüm yükümlülüklerini yerine getirmiş, 4.2 maddedeki şartlar gerçekleşmiş, alıcı ile şirket arasında satışa ilişkin sözleşme akdedilmiş ve şirket tarafından alıcıdan satışa konu gayrimenkul bedelinin en az %25'i oranında tahsilat yapılmış olması şartlarına bağlıdır. Aracı, işbu maddede düzenlenen ve şirket tarafından kendisine bildirilecek olan komisyon hak edişinden başka hiçbir suretle ücret, masraf, gider, vergi vesair her ne ad altında olursa olsım şirketten her hangi bir hak talebinde bulunmayacaktır." hükmü bulunmaktadır. Sözleşmenin 4/5 maddesinde şirket, aracının hak kazanacağı komisyon bedelinin tamamını, satışa konu taşınmaz bedelinin en az % 25'inin alıcı tarafından ödenmesi ve aracı tarafından kesilecek faturayı tebellüğ etmesine dair bir ay içeresinde aracının banka hesabına ödeyeceği, aracının iş bu şartlar haricinde her ne sebeple olursa olsun zamanından önce ve şartlar gerçekleşmeksizin ödeme talep edemeyeceği düzenlenmiştir. Sözleşmenin 4/6.maddesinde “... Alıcılar ile şirket arasında akdedilecek düzenleme şeklinde satış vaadi sözleşmesi veya leasing sözleşmesinin zaman sınırlaması olmaksızın her hangi bir sebeple fesih olması halinde feshedilen sözleşmeden dolayı doğmuş veya doğacak olan her türlü masraf ve aracıya verilmiş olan komisyon bedeli aracının hesabına borç olarak kaydedilir. Bu tutarlar aracı tarafından şirkete en geç bir ay içerisinde nakden ve defaten ödenir. Yahut şirket tarafından aracıya ödenecek başkaca komisyon ücretleri bulunması halinde buradan mahsup edilerek tahsil edilir. Şu kadarki aracı bir aylık zaman zarfında tam ve noksansız olarak ödeme yapmaz ve meblağın tamamını tahsil edilemez ise gecikilen her gün için ödenmesi gereken bedelin %1'i oranında cezai şart ödeyeceğini kabul ve taahhüt eder. Cezai şart talep etme hakkı ile birlikte şirketin tüm alacak, cezai şart, maddi ve manevi tazminat hakları saklı kalmak sureti ile işbu sözleşmeyi fesih hakkı saklıdır..." düzenlemesi yer almaktadır. Taraflar arasında düzenlenen taşınmaz simsarlığı sözleşmesi uyarınca davalı-karşı davacı tarafından getirilen müşteri dava dışı ... A.Ş. ile davacı arasında 17.04.2017 tarihli satım vaadi sözleşmesi düzenlenmiş ve 47 nolu bağımsız bölüm 1.829.000 USD bedelle alıcıya satılmıştır. Düzenlenen satış vaadi sözleşmesi on yedi sayfadan ibaret olup, satılacak taşınmazın nitelikleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Davacı tarafından davalıya gönderilen 05.05.2014 tarihli yazı ile satım vaadi alacaklısının sözleşme bedelinin % 25'ini ödememesine rağmen iyi niyet göstergesi olarak davalı-karşı davacının hak kazandığı ücretin % 43'ünün 12.05.2017 tarihinde kalanını ise 30.03.2018 tarihinde ödeneceği, bu halde de sözleşmenin 4/6.maddesinde belirtilen kapsamda yapılacak iadeye ilişkin hükümlerin baki olduğu belirtilmiştir. Anılan yazı uyarınca, 19.995 USD'nin 12.05.2017 tarihinde davalı-karşı davacıya ödendiği sabittir. Dava dışı alıcı tarafından keşide edilen 06.12.2017 tarihli ihtarla, davacı satıcı tarafından satılan taşınmazın proje ve vaat edilen niteliklere aykırı imal edilmesi nedeniyle satım vaadi sözleşmesinin feshinin bildirildiği anlaşılmaktadır. Alıcı tarafından yapılan bu fesih üzerine asıl davanın davacısı tarafından, davalıya yapılan simsarlık ücretinin geri talep edildiği ve bu amaçla iş bu davaya konu icra takibine girişildiği anlaşılmaktadır. TBK'nın 520. maddesi gereğince simsar, kural olarak ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme yapılırsa ücrete hak kazanır. Bu kuralın aksi sözleşme ile kararlaştırılabilir. Somut olayda simsarın aracılık yaptığı satım vaadi sözleşmesinin kurulduğu sabittir. Tarafların sözleşmenin ifa edilmesi ile ücrete hak kazanılacağını özel hükümlere bağlamalarına da bir engel yoktur. Bu olasılıkta, doğal olarak tellalın ücretini alması kendi iradesi dışında meydana gelebilecek aksaklıklar yüzünden mümkün olmayabilecek; bu durum tellalın işini zorlaştıracaktır (Tamer Bozkurt Türk Hukukunda ve Uygulamada Tellallık - Yetkin Yayınları/ Ankara 2007 sayfa 237). Somut olayda da simsarın ücrete hak kazanması, alıcı tarafından satış bedelinin %25'inin ödenmesine bağlanmıştır. Ancak, daha sonra davacının, bu koşulun gerçekleşmesinden vazgeçerek davalı simsara ücret ödemeyi kabul etmiş ve ilk kısmını ödemiştir. İkinci kısım için kararlaştırılan vade gelmeden önce dava dışı alıcının satım sözleşmesinden vazgeçtiği gerekçesiyle davacı, bakiye simsarlık ücretini ödemediği gibi, yapılan ödemenin de geri verilmesini talep etmiştir. Somut olayda davalı mahkemenin görevine itiraz etmiş, sözleşmenin özellikle 4/6 maddesinin genel işlem koşulu içerdiğini ileri sürmüş ve ayrıca satım vaadi sözleşmesinin davacının asli kusuru ile imkansız hale gelmesi nedeniyle kendi kusuruna dayanan davacının dürüstlük kuralına aykırı davrandığını belirtmiştir. Mahkemenin 11.10.2019 tarihli duruşma tutanağının beş nolu ara kararında taraflara, ticari defterler konusunda bilgi vermeleri istenmiştir. Davalı- karşı davacı vekilinin 06.05.2019 tarihli dilekçesinde müvekkilinin ticari defter tutmadığı, yapılan işin niteliği ticari defter tutulmasını gerekmediği bildirilmiştir. Ne var ki mahkemece davalının tacir sıfatı araştırılmamıştır. Tacir sıfatının bulunup bulunmaması mahkemenin görevinde önemli olduğu gibi, genel işlem koşullarının denetlenmesi bakımından da oldukça önemli bir husustur. Bu nedenle ilk derece mahkemesince davalı-karşı davacının sözleşme tarihinde tacir olup olmadığı araştırılarak öncelikle mahkemenin mahkemenin görevli olup olmadığı değerlendirilmeli, davalı- karşı davacının tacir olmadığının anlaşılması halinde ise yargılamaya devam edilerek, savunma sebepleri doğrultusunda, genel işlem koşullarının denetimi gerekçeli olarak karşılanmalıdır. Davalı-karşı davacının yargılama aşamalarında satım vaadi sözleşmesinin davacının onaylı projeye aykırı imalat yapması nedeniyle feshedilmesi nedeniyle sözleşmenin 4/6 maddesinin uygulanamayacağına ilişkin savunmaları bulunmasına rağmen bu savunmalar ilk derece mahkemesince hiç değerlendirilmemiştir. Taraflar arasındaki simsarlık sözleşmesi bozucu şarta bağlanmış olup davacı- karşı davalı bu bozucu şartın gerçekleştiği iddiasıyla yaptığı ödemeyi talep etmiş; davalı- karşı davacı ise bozucu şartın davacı karşı davalının kusuruyla gerçekleştiğini savunmuştur. Davalı- karşı davacınnı bu savunmasının TBK'nın 175. maddesi gereğince değerlendirilmesi gerekirken, bu savunma üzerinde hiç durulmadan karar verilmiş olması da usul ve yasaya aykırı olmuştur. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca, işin esasına dair istinaf sebepleri incelenmeksizin, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kaldırılmasına dair aşağıdaki karar verilmiştir.
KARAR: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca, işin esasına dair istinaf nedenleri incelenmeksizin, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının KALDIRILMASINA, 2-Yukarıdaki açıklamalar ışığında davanın yeniden görülmesi için dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-Davalı- karşı davacı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harçlarının, talep halinde, ilk derece mahkemesince iadesine, 4-Davalı- karşı davacı tarafından yapılan kanun yolu giderlerinin, ilk derece mahkemesince, esas hükümle birlikte yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine dair; HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi. 17.03.2022
KANUN YOLU:HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca karar kesindir.