T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1470
KARAR NO: 2021/1663
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/10/2018
NUMARASI: 2016/655E. - 2018/1007 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Banka Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan)
Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen hükme karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Demlik eden davacı ... vekili, dava dilekçesinde özetle; ... A.Ş.'nin, müvekkili banka ile imzalanan kredi sözleşmeleri çerçevesinde büyük miktarlarda kredi kullandığını, davalı/borçlular ... Holding A.Ş. ve ..'in, ...'ın müşteri sıfatıyla imzaladığı kredi sözleşmelerini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkarını, kredi hesaplarının kat edildiğini, keşide edilen ihtara rağmen ödenmeyen alacakların tahsili için müvekkili banka tarafından yasal işlemlere başlanıldığını, bu çerçevede borçlular aleyhine ihtiyati haciz kararı alındığını ve genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı/borçluların İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı ilamsız icra takibine haksız olarak itiraz ettiklerini belirterek; davalı borçluların icra takibine vaki itirazlarının iptaline ve icra takiplerinin aynen devamına, takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere hesaplanacak icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline, yargılama giderlerinin davalılara tahmiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir. Davalılar, davaya cevap vermemişlerdir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Davacı banka ile davalı asıl borçlu ... ve Ticaret A.Ş. (...) arasında 18/01/2006 tarihli ve 11.000.000,00 TL bedelli, 29/11/2007 tarihli ve 3.000.000,00 TL bedelli ve ayrıca 23/03/2009 tarihli ve 350.000,00 TL bedelli genel kredi sözleşmelerinin imzalandığı, diğer davalılar ... Holding ile ...'ün de bu sözleşmelerin müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, müteselsil kefillerin kefalet limitlerinin de toplam 14.350.000,00 TL olduğu görülmektedir. Asıl borçluya kullandırılan krediler sebebiyle davacı bankanın talep hakkının bulunduğu ve hesap kat tarihi olan 02/04/2015 tarihi itibariyle 1.944.304,26 TL nakit ve 2.218.974,62 TL gayrinakit (teminat mektubu) alacağı olmak üzere toplam 4.163.278,88 TL ...'tan alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Davacı banka Ankara ... Noterliği'nin 02/04/2015 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesiyle hesapları kat ettiğini bildirmiştir. İhtarnamenin asıl borçlu ... ile kefil ... Holding'e 09/04/2015 tarihinde tebliğ edildiği diğer müteselsil kefil ...(...) 'e tebliğ edilemeden iade olunduğu, buna göre verilen sürede dikkate alınarak asıl borçlu şirket ile kefil şirketin 11/04/2015 tarihinde diğer davalı müteselsil kefilin de 28/04/2015 takip tarihi itibariyle temerrüde düştükleri anlaşılmaktadır. Davacı banka tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası ile 28/04/2015 tarihinde başlattığı genel haciz yolu ile ilamsız takipte davalılardan 1.638.038,91 TL asıl alacak, 305.640,85 TL teminat mektubu komisyon alacağı, 624,50 TL masraf, 145.171,10 TL kar payı mahrumiyeti gecikme tazminatı, 2.218.974,62 TL deposu gereken teminat mektubu bedeli alacağının asıl alacağa işleyecek yıllık %15,03 gecikme tazminatı ve gider vergisi ile birlikte tahsilinin talep edildiği, davalıların aynı metni ihtiva eden ve süresinde yaptıkları itiraz ile takibin durduğu ve itirazın iptali istemli davanın da hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinin temerrüt faiz oranına ilişkin 6. Maddesi hükmüne nazaran temerrüt tarihi itibariyle dava konusu kredilere yıllık %15,03 oranında akdi kar payı ve aynı oranda gecikme tazminatı uygulanmakla davacının takipteki faiz talep oranının da bu miktarla uyumlu olduğu görülmüştür. Asıl borçlu ... ile müteselsil kefil ... Holding yönünden 11/04/2015 temerrüt tarihinden 28/04/2015 takip tarihine kadar ve diğer davalı müteselsil kefil ... yönünden de takip tarihinden itibaren gecikme tazminatı talep edilebileceği dikkate alınarak ayrıca takipte blokesi talep edilen üç adette toplam 2.218.974,62 TL 'lik teminat mektubunun takip tarihinden sonra 21/12/2016 tarihinde 28.037,00 TL'lik mektubun iade edildiği, takipte dava tarihinden sonra 28/07/2017 tarihinde de 487.251,62 TL'lik mektubun tümünün ve 1.703.686,00 TL'lik mektubun ise 1.356.605,97 TL'lik kısmının tazmin olunmasıyla geriye blokesi istenebilecek mektup riskinin 347.080,03 TL'ye indiği ve 28/07/2017 tarihinden itibaren (487.251,62 TL+1.356.605,97 TL=) 1.843.857,59 TL talep gibi %13,73 kar payı işletilmesi gerektiği asıl borçlu ile diğer müteselsil kefil şirket yönünden gecikme tazminatı miktarının 21.157,27 TL ve diğer davalı müteselsil kefil ... yönünden de gecikme tazminatı miktarının 21.105,42 TL olduğu hesaplanmış ve açıklanan tüm bu sebepler davanın kısmen kabulü ile ayrıca nakdi alacaklar üzerinden ve davalılar yönünden farklı miktarlar dikkate alınmak suretiyle davacı yararına icra inkar tazminatı tayinine ilişkin aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle; davanın kısmen kabulü ile davalıların İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazlarının (tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla) davalılar ... A.Ş. ve ... Holding yönünden 1.638.038,91 TL asıl alacak, üç adet teminat mektubundan iade ve tazmin sonucu kalan 347.080,03 TL deposu gereken teminat mektubu bedeli, 305.640,85 TL teminat mektupları komisyon bedeli, 624,50 TL ihtarname gideri, 21.157,27 TL gecikme tazminatı/kâr payı üzerinden; davalı .... yönünden 1.638.038,91 TL asıl alacak, üç adet teminat mektubundan iade ve tazmin sonucu kalan 347.080,03 TL deposu gereken teminat mektubu bedeli, 305.640,85 TL teminat mektupları komisyon bedeli, 624,50 TL ihtarname gideri, 21.105,42 TL kâr payı üzerinden iptali ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren %15,03 oranında gecikme tazminatı ve %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle ve ayrıca nakte dönüşen teminat mektupları nedeniyle 1.843.857,59 TL tutarın 28.07.2017 tazmin tarihinden itibaren %13,73 oranında işleyecek gecikme tazminatı/kâr payı mahrumiyeti ve bunun %5 gider vergisi ile birlikte tahsili suretiyle ve takip talepnamesindeki diğer koşullarla takibin devamına, hükmolunan alacağın (ve nakti alacaklar esas alınmak suretiyle) %20’si oranında 761.863,82 TL icra inkar tazminatının (davalı ... bu miktarın yalnızca 761.853,45 TL’sinden sorumlu tutulmak kaydıyla) davalılardan alınıp davacıya verilmesine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunda nakdi riskler yönünden yanlış hesaplama yapıldığını, bilirkişinin nakdi risk hesaplamasında konvansiyonel mevduat bankalarının hesaplama yöntemine göre hesaplama yaptığını, oysaki alacağı temlik eden bankanın katılım bankası olduğunu, bu hususun hesaplamada göz ardı edildiğini, temlik eden bankanın katılım bankası olmasından kaynaklı olarak takip talebinde konu ettiği nakit alacaklarına ilişkin 145.171,10 TL miktarlı kâr payı mahrumiyetinin bilirkişi tarafından doğru hesaplanmaması sebebiyle kısmen ret kararı verildiğini, taraflarınca yapılan itiraz üzerine ek rapor alınmış olup temlik sonrasında da taraflarınca yine aynı gerekçelerle itiraz edilmiş olduğunu, ancak mahkemenin hesaplamayı konvansiyonel mevduat bankalarının hesaplama yöntemine uygun biçimde yapan bilirkişinin hatalı raporunu dikkate alarak hüküm verdiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, üç adet kredi sözleşmesinden kaynaklı olarak hesabın kat edilmesiyle başlatılan ilamsız icra takibine asıl borçlu ve müteselsil kefiller tarafından yapılan itirazın İİK'nın 67.maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekili tarafından, yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davaya esas İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; alacaklının ... Bankası, borçluların ... ve Ticaret A.Ş, ... Holding A.Ş,... ve ... oldukları, takip tutarı toplam alacağın 4.308.449,99 TL olduğu, takip sebebi olarak genel kredi sözleşmeleri, hesap kat ihtarnamesi, banka defter ve kayıtlarının gösterildiği, borçlu ...'in, borçlu ... ve Ticaret A.Ş.'nin, borçlu ... Holding A.Ş.'nin icra dosyasına itirazlarında; takip tarihinde teminat mektubunun tanzim edilmediği, koşulları oluşmadığı için ödeme yapılmayan hallerde depo edilmesi istenen teminat mektubu bedeli için ihtilafın çözümü yargılamayı gerektirdiğinden genel haciz yoluyla dahi icra takibi yapılamayacağı, somut olayda koşullar oluşmadığı gibi ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılmasının da yasaya aykırı olduğu gerekçeleriyle borca itiraz edildiği anlaşılmıştır. Davacı ile davalı ... arasında 18.05.2006 tarihinde imzalanan genel kredi sözleşmesinin limitinin 11.000.000,00 TL, 29.11.2007 tarihinde imzalanan genel kredi sözleşmesinin limitinin 3.000.000,00 TL, 23.03.09 tarihinde imzalanan genel kredi sözleşmesinin limitinin ise 3.050.000,00 TL olduğu, ... Holding A.Ş. ve ... 'in söz konusu sözleşmeleri müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, kefalet limitlerinin ise 14.350.000,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Ankara .... Noterliğinin 02.04.2015 tarihli ihtarnamesinin incelenmesinde; 02.04.2015 tarihi itibariyle ... ve Ticaret A.Ş.'ye kullandırılan kredi hesaplarının kat edildiği, sonuç olarak 2.020.307,98 TL ve 3.431,33 USD nakit ve ayrıca 2.218.974,81 TL gayri nakit alacağın derhal ödenmesinin ihtar edildiği, gayri nakit borçlar için de mektupların derhal iadesi ya da banka nezdinde getirisi bulunmayan bir hesapla bloke edilmesinin ihtar edildiği anlaşılmaktadır. ... ve ... Holding'e söz konusu kat ihtarının 09.04.2015 tarihte tebliğ edildiği, diğer kefil ...'e ise kat ihtarına tebliğ edilmeden iade edildiği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince yargılama aşamasında alınan 18.09.2017 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde; davacı bankanın 28.04.2015 tarih itibariyle tüm davalılardan 1.638.038,91 TL asıl alacak, 305.640,85 TL teminat mektupları komisyonları, 624,50 TL ihtar masrafı, 17.780,95 TL kâr payı olmak üzere toplam 1.962.085,17 TL nakit alacak ve üç adet teminat mektubu karşılığı nakit bloke olmak üzere 2.218.974,62 TL gayri nakit alacağı olduğu, takip tarihinden sonra blokesi istenen mektuplardan 21.12.2016 tarihinde 28.037,00 TL tutarlı mektubun iade edildiği, 28.07.2017 tarihinde 487.25,62 TL'lik mektubun tümünün 1.73.686 TL'lik mektubun ise 1.356.605.97 TL'lik kısmının tazmin edildiği, blokesi istenecek mektup riskini 347.080,03 TL'ye indiği, sonuç olarak 28.07.2017 tarihindeki tazmin nedeniyle bu tarihten itibaren ( 487.251,62 + 1.356.605.97=1.843.857,59 TL'lik mektubun nakde dönmesi nedeniyle) 1.843.857,59 TL'lik tutarın tamamen ödeninceye kadar talep gibi %13,73 kâr payı işletilmesinin mümkün olduğu tespit edilmiştir. 09.04.2018 tarihli bilirkişi ek raporunda; kök raporda yapılan kâr payı hesaplamasının gözden geçirildiği, hesaplamada ana para miktarının yanlış alınması nedeniyle kâr payı hesaplamalarının noksan olduğu sebebiyle yeniden yapılan hesaplama neticesi davacı bankanın asıl borçlu ... ve kefillerden ... Holding A.Ş.'den 28.04.2015 tarihi itibariyle, 1.638.038,91 TL asıl alacak, 305.640,85 TL teminat mektupları komisyonu, 624,50 TL ihtar masrafı, 21.157,27 TL kâr payı olmak üzere toplam 1.965.461,53 TL nakit alacak ve ayrıca üç adet teminat mektubu karşılığı nakit bloke bedeli 2.218.974,62 TL olmak üzere toplamda 4.184.436,15 TL, kefil ...den, 28.04.2015 takip tarihi itibariyle 1.638.038,91 TL asıl alacak, 305.640,85 TL teminat mektupları komisyonları, 624,50 TL ihtar masrafı, 21.105,42 TL kâr payı olmak üzere toplam 1.965.409,68 TL, ayrıca üç adet teminat mektubu karşılığı nakit bloke bedeli 2.218.974,62 TL olmak üzere davalılardan toplam 4.184.384,30 TL alacaklı olduğu yönünde kök rapordan farklı şekilde sonuca ulaşılmıştır. Davacı vekilince, nakdi alacak talebi yönünden kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Öncelikle, davalılar dava dışı kredi borçlusunun kefili konumundadır. Kefilin sorumluluğu kendi temerrütü ile sınırlıdır. Kefil temerrüte düşürülmediği sürece temerrüt faizlerinden sorumlu tutulamaz (Yargıtay 19.HD'nin 2015/6616 E- 2015/16781 K sayılı, 14.12.2015 tarihli emsal nitelikte kararı). Temerrüt için hesap kat ihtarının kefile tebliği şarttır. Asıl borçlu yönünden sözleşmede belirlenen adrese tebligat çıkartılması ve tebliğ edilememesi halinde asıl borçlunun temerrütün gerçekleşeceğine ilişkin İİK'nın 68/b maddesinin kefil yönünden uygulanması mümkün değildir. Kök rapordaki tespitler neticesi Ankara... Noterliğin 02.04.2015 tarihli kat ihtarının asıl borçlu ... ve kefillerden ... Holding A.Ş.'ye 09.04.2015 tarihinde tebliğ edildiği, diğer kefil ...'e tebliğ edilmeden iade edildiği, dolayısıyla asıl borçlu ... ve kefillerden ... Holding A.Ş.'nin 11.04.2015 tarihinde, kefil ...in 28.04.2015 tarihinde temerrüde düştükleri ek raporda tekrar belirtilmiş, takipten sonra blokesi istenilen teminat mektuplarına ilişkin olarak da kök rapordaki değerlendirmelerle benzer nitelikte mektup risk bedelinin hesaplandığı anlaşılmıştır. Bu açıklama ve tespitlere göre; davalı gerçek kişi kefil...'e kat ihtarı tebliğinin iade olduğu, davalı asıl borçlu ve diğer davalı kefil şirkete çıkarılan hesap kat ihtarı kapsamında 09.04.2015 tarihinde temerrütün oluştuğu, az yukarıda yapılan açıklamalar ışığında kefil ... açısından da temerrüdün takip tarihi ile oluştuğu anlaşılmakla dosya kapsamında bilirkişi ek raporunda yapılan değerlendirmelerin karara esas alınarak sonuca ulaşılmasında herhangi bir hukuka aykırılık yoktur. Bilirkişi raporlarındaki hesaplamaların, bankanın katılım bankası olduğu dikkate alınarak ve sözleşmedeki kâr payı oranı uygulanarak sonuca gidildiği anlaşılmakta olup davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf nedeni de yerinde görülmemiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun, HMK'nın 353/1.b.1.maddesi uyarınca esastan reddine, 2-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 14,90 TL istinaf karar harcının davacıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafından yapılan istinaf giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-Gerekçeli kararın, Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair; HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 23.12.2021 tarihinde, oybirliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.