T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1666
KARAR NO: 2022/77
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/06/2021
NUMARASI: 2017/633 E. - 2021/632 K.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (İpoteğin Kaldırılması)
Taraflar arasındaki menfi tespit ve ipoteğin kaldırılması davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine dair verilen karara karşı, davacı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkilin daha önceden tanıdığı ...'in evlerini satacağını öğrenmesi üzerine yatırım amacıyla 27.10.2011 tarihinde ... numaralı bağımsız bölümü satın aldığını, satın aldığı tarihte davalı bankanın 19.01.2011 tarihli 500.000 Euro bedelli ipoteğinin bulunması sebebiyle müvekkilinin davalı bankadan, dava dışı ...'in bankaya borcu bulunup bulunmadığını sorduğunu, bankanın ise satıcının aktif bir kredi borcunun bulunmadığını bildirmesi üzerine bağımsız bölümün satın alındığını, ... nolu bağımsız bölümün satın alınmasından sonra ... ve ... numaralı bağımsız bölümlerin de 14.09.2012 tarihinde davalı bankanın, taşınmazların ipotekli olarak satışına muvafakati üzerine satın aldığını, müvekkilinin ilk taşınmazı, satıcının, bankaya aktif kredi borcu bulunmadığına ilişkin banka çalışanlarının beyanına güvenerek satın aldığını, satış işleminin davalıya tapu müdürlüğünce bildirilmesi ve ilk satın alma sonucu herhangi bir sorun yaşanmaması nedeniyle daha sonra iki bağımsız bölümün ipotek alacaklısı olan davalının muvafakati ile satın alındığını, ikinci satışın da tapu müdürlüğünce davalıya ihbar edildiğini, ipoteklerin fekki için bankaya başvuran müvekkiline ipoteklerin kaldırıldığına ilişkin yazı verildiğini, ancak yurt dışında yaşayan müvekkilinin ipoteklerin fek edilip edilmediğini kontrol edemediğini, aradan 4 yıl geçtikten sonra davalı bankanın 01.09.2016 tarihinde müvekkili aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, bankaya yapılan başvuru üzerine satıcının borcunun bulunmadığı, ancak satıcının kefaleti nedeniyle borcunun bulunması nedeniyle takip başlatıldığının bildirildiğini, kredi sözleşmelerinin incelenmesi sonucunda ipoteğin tesisinden sonra 25.01.2011 tarihinde dava dışı ... unvanlı şirkete 300.000,00 Euro limiti kredi tahsis edildiğinin belirlendiğini, taşınmazı satın aldıktan sonra da müvekkiline bilgi verilmeden bu hesaptan sürekli şekilde yeni krediler kullandırıldığını, bu kapsamda 09.10.2012 tarihinde aynı şirkete 180.000 Euro taksitli ticari kredi kullandırıldığını, bankaca kaldırıldığı belirtilen ipoteklerin ise satın aldığı taşınmazlara ilişkin olmadığını ve 16.10.2008 tarihinde satıcı tarafından ... yevmiye numarasıyla verilen ipotek olduğunun öğrenildiğini, müvekkilinin taşınmazları satın almasından sonra ve satışın bankaca bilinmesine rağmen daha önce tanımlanan 300.000,00 Euro limitli kredi sözleşmesi kapsamında müvekkiline haber verilmeden kredi kullandırıldığı gibi, satın almadan sonra eski malikin kefaletiyle anılan şirkete 180.000,00 Euro kredi kullandırıldığını, bu durumda müvekkilinin 300.000 Euroluk kredinin satın almadan sonra kullandırılan kısmı ile satın almadan sonra kefaletle kullandırılan 180.000,00 Euro tutarındaki borçtan sorumlu olmadığını, 300.000 Euro tutarındaki kredinin satın almadan önce tanımlanmasına rağmen cari hesaba dayalı olarak tahsis edilen her kredinin ve yeni bir kredi kullandırılmasının ayrı bir kredi sözleşmesi hükmünde olduğunu, bu nedenle cari hesap şeklinde yenilenen her yeni kredinin verilmesi sırasında müvekkilinin onayının alınması gerektiğini, bunun yanı sıra taşınmazın satın alınmasından sonra 09.10.2012 tarihli genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan kredi nedeniyle müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını, anılan kredinin kullandırıldığı tarihte müvekkilinin taşınmazı satın aldığının bankaca bilindiğini, buna rağmen eski malikin kefaleti ile başka bir şirkete verilen krediden müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, müvekkilinin ... şirketin kullandırılan krediden haberdar olmadığını, kredi miktarı, şartları, faiz oranları gibi kredi sözleşmesinin esaslı unsurlarından haberdar edilmediğini, satıcının genel kredi sözleşmesi kapsamında bankaya borcu bulunmadığına ilişkin banka yetkililerinin beyanına güvenilerek taşınmazın satın alındığını, bir çok Yargıtay kararında ilk kredi ilişkisinin sona ermesinden sonra yeniden imzalanan kredi sözleşmelerinde imzası bulunmayan kefilin yeni borçlardan sorumlu tutulamayacağının belirlendiğini, müvekkilinin satın alma tarihinden sonra imzası bulunmayan kredi sözleşmelerinden sorumlu tutulamayacağını, kredi sözleşmesinin kefilinin kefalet limiti ve kendi temerrüdünün sonuçlarıyla sorumlu olduğunu, genel kredi sözleşmelerinde yer alan kefilin doğmuş ve doğacak borçların kefili olduğuna ilişkin hükmünün geçersiz olduğunu, kefilin sadece imzaladığı genel kredi sözleşmesindeki borçtan sorumlu olduğunu, ayrıca sonradan imzalanan genel kredi sözleşmeleri bakımından ilk sözleşmede belirlenen limit miktarınca sorumluluğunun bulunmadığını, sonradan kullandırılan kredi yönünden müvekkilinin sorumlu olmamasının yanı sıra, takip konusu miktarın fahiş olduğunu, taraflar arasında Almanya yargısında görülen uyumazlık bulunuğunu, bankaca takip öncesinden asıl borçlu, kefil ve müvekkiline usulüne uygun ihtar gönderilmeden takip başlatılmasının TMK'nın 887.maddesine aykırı olduğunu, taşınmaz malikinin borçtan şahsen sorumlu olmaması halinde malike ihtar gönderilmesinin takip şartı olduğunu, Beyoğlu ...Noterliğinin 26.02.2016 tarihli ihtarının müvekkiline, borçluya ve kefile tebliğ edilmediğini ve ihtarda sadece hesabın kat edildiğinin yazıldığını, usulüne uygun kat ihtarıyla borcun bildirilmemesi nedeniyle alacağın müvekkili açısından muaccel hale gelmediğini ileri sürerek, öncelikle İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas numaralı dosyası üzerinden yürütülen takibin durdurulmasına, müvekkilinin 25.01.2011 tarihli 300.000,00 Euro limitli cari hesaba dayalı kullandırılan krediler ile 09.10.2012 tarihli 180.000 Euro bedlli taksitli ticari kredilerdem dolayı davalı bankaya borçlu olmadığının tespitine, dava konusu edilen İstanbul İli Ümraniye İlçesi ... Pafta ... parsel ...-... ve ... bağımsı bölümde kayıtlı taşınmazlar üzerindek, 18.01.2011 tarih ve ... yevmiye numaralı ve 500.000- Euro bedelli ipoteğin kaldırılmasına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; müvekkili bankanın borçlusu dava dışı ...'in kullandığı kredilerin teminatını oluşturmak üzere şirket yetkilisi ...''in taşınmazlarını ipotek ettirdiğini, davacının da ipotekli taşınmazları satın aldığını ve davacının ... ile davalı banka tarafından aldatılması nedeniyle, menfi tespit davası açıldığını, müvekkili ile borçlunun yerleşim yerleri itibariyle Almanya mahkemelerinin yetkili olduğunu, takip öncesi ihtarlara ilişkin görevin icra mahkemelerine ait olduğunu, müvekkili bankanın taşınmazın satışı öncesi borçlunun borcu bulunmadığına ilişkin beyanı bulunmadığını, satın alınan taşınmazların satımına müvekkilinin muvafakat ettiğinin veya yapılan başvuru üzerine müvekkilinin ipoteğin kaldırılmasına onay verdiğinin yazılı delille kanıtlanması gerektiğini, ayni hak olan ipoteğin herkes tarafından bilinebileceğini, satın alınma sırasında tapu kütüğünün kontrol edilmemesinin hukuken korunamayacağını, taşınmazların davacı tarafından satın alınmasına ilişkin tapu sicil müdürlüğünce yapılan bildirimlere 16.11.2012 ve 01.11.2012 tarihinde verilen cevaplarda, satıcıya karşı olan banka haklarının korunduğunun bildirildiğini, davacının taşınmazı ipotek yüküyle birlikte devraldığını, kanunen davacıya ayrıca bir bildirimde bulunulmasına gerek olmadığını, müvekkili ile dava dışı borçlu ... Şirketi arasında 25.01.2011 tarihinde 300.00 Euro tutarında cari hesap sözleşmesi, 25.11.2011 tarihinde 180.000 Euro tutarında taksitli kredi sözleşmesi ve 09.10.2012 tarihinde 180.000 Euro tutarında taksitli kredi sözleşmesi imzalandığını, davacı beyanlarının aksine 09.10.2012 tarihinde imzalanan kredi sözleşmesinin yeni bir kredi sözleşmesi olmadığını, bu sözleşmenin imzalanması ile 25.01.2011 tarihli taksitli kredi sözleşmesinin feshedildiğini, aynı borç ilişkisi içerisinde sözleşmenin de tadil edildiğini, 2012 yılındaki bağımsız bölüm satışlarının kredi sözleşmesinin imzalanmasından 1 ay önce yapılmasına rağmen Ümraniye Tapu Müdürlüğünden müvekkili bankaya gönderilen bilgilendirme yazısının 01.11.2011 tarihinde ulaştığını, kredi sözleşmenin imzalandığı tarihte 5 ve 14 numaralı bağımsız bölümlerin satıldığının müvekkil banka tarafından bilinmediğini, kredi ilişkisi kapsamında şirket yetkilisi ... tarafından 5,6 ve 14 numaralı bağımsız bölümler üzerinde kredi borçlusunun doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olmak üzere 500.000 Euro bedelli üst limit ipoteği tesis edildiğini, davacının iddialarının aksine, müvekkili şirket ile dava dışı ... arasında devam eden bir kredi ilişkisinin bulunduğunu, bankaca yeni veya başka borçlar için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna başvurmadığını savunarak, ihtiyati tedbir talebi ile davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "..Dosya içerisindeki tapu kütüğü ve resmi ipotek tesisinin incelenmesi sonucu; her bir taşınmaz üzerinde 500.000 Euro bedelli 18.01.2011 tarihinde ipotek tesis edildiği, davacının ise 6 numaralı bağımsız bölümü 27.01.2011 tarihinde 5 ve 14 numaralı bağımsız bölümleri ise 14.09.2012 tarihinde ipotek yüklü olarak satın aldığı tespit edilmiştir. İpotek senedinin incelenmesi sonucu dava dışı ...in yetkilisi olan yine dava dışı ... tarafından teminat olarak, dava dışı asıl kredi borçlusu ...in doğmuş ve doğacak alacaklarına karşılık 500.000 EURO bedelli 1. derece üst sınır ipoteği olarak dava konusu edilen Ümraniye İlçesindeki ... parsel sayılı 5-6 ve 14 ipotek tesis edilmiştir. Davacının satın aldığı taşınmazlar üzerine resmi şekilde ipotek tesis edilmiş olup ipotekli taşınmazlar satın alındığı için artık davacının tapu kütüğündeki aleniyet ilkesi gereği resmi şekilde tesis edilen ipoteği bilmediği hayatın olağan akışına aykırı olduğundan itibar edilmemiştir. Asıl borçlu dava dışı ... tarafından kredi kullanılması üzerine teminat olarak 3 adet taşınmaz üzerine resmi şekilde ipotek tesis edilmiş ve davacı da ipotekli olarak taşınmazları satın almış olup TMK'nın 997 ve 1020. maddeleri uyarınca ipotek tesisini bilmediği iddiasına itibar edilmemiştir. Dosya içerisine 22/07/2019 tarihli kök rapor itiraz üzerine 17/11/2020 tarihli ek rapor alınmıştır. Davalı banka tarafından kullandırılan 25/01/2011 tarihli 300.000 EURO bedelli yine 09/10/2021 tarihli 180.000 EURO bedelli ticari kredi sözleşmeleri sonucu başlatılan takip neticesinde 385.700,29 EURO bedelli borcun ödenmemesi üzerine ipoteğin paraya çevrilmesi nedeniyle takibin yapıldığı, davacının taşınmazları ipotekli olarak satın aldığı, tapu sicilindeki aleniyet ilkesi gereği resmi şekilde ipoteği bildiği veya bilebileceği kanaati oluştuğundan kredi borcu ödenmediğinden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapıldığından ve borç ödenmediğinden ipoteğin fekki şartları oluşmadığından açılan davanın reddine..." gerekçesiyle dava konusu 5, 6 ve 14 nolu bağımsız bölümler üzerindeki ipoteğin kaldırılması ve tazminat talebinin reddine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Dava dışı ...'in ... unvanlı şirketin yetkilisi olduğunu ve adına kayıtlı ..., ... ve ... numaralı bağımsız bölümleri davalı bankanın, şirkete kullandıracağı kredilerin teminatını oluşturmak üzere 18.01.2011 tarihinde ipotek ettirdiğini, müvekkilin ... numaralı bağımsız bölümü 27.10.2011 tarihinde, ... ve ... numaralı bağımsız bölümleri ise 14.09.2012 tarihinde satın aldığını ve satın alma işleminin tapu müdürlüğü tarafından davalıya ihtar edildiğini, ancak bankanın satın alma işlemlerinin ihtarına rağmen satış işlemlerinden sonra usulsüz olarak müvekkilinin yazılı onayı olmaksızın kredi borçlusuna yeni krediler kullandırarak eski kredilerini kapattığını, anılan şirketin 10.02.2015 tarihinde ticaret sicilden terkin edildiğini, yeni kullandırılan kredilerin ödenmemesi üzerine bankaca kredi hesabının kat edilerek asıl borçlu ve müvekkili aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yolu takip başlattığını, müvekkilinin taşınmazları satın almasına rağmen onay alınmaksızın yeni krediler kullandırılması ile hesap kat ihtarlarının usulsüz tebliği gerekçesiyle İstanbul 7. İcra Hukuk Mahkemesinin 201/874 Esas sayılı dosyasında dava açıldığını, mahkemece verilen kararda Beyoğlu ... Noterliğinin 26.02.2016 tarih ... sayılı ihtarnamesinin asıl borçlu ve ipotek borçlularına tebliğe çıkardığı, türkçeye tercüme edilen Bakırköy ... Noterliğince 31.08.2016 tarihli kat ihtarının borçlu şirketin 10.02.2015 tarihinde ticaret sicilden terkini nedeniyle tebliğ edilmediği ve ipotek borçlusuna ihtarnamenin tebliğine ilişkin belge bulunmaması, davalı vekilinin dilekçe ekinde sunduğu ve davacının borca itiraz ettiğine ilişkin tercüme edilmiş belgelerin de noter aracılığıyla gönderilmediği gerekçesiyle takibin iptaline karar verildiğini, davalının itirazı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesinin 29.11.2018 tarih ve 2018/266-1945 E.K. sayılı kararı ile istinaf talebinin reddedilerek kararın kesinleştiğini, bunun üzerine müvekkilince menfi tespit ve ipoteğin kaldırılması talebiyle eldeki davanın açıldığını; müvekkilinin ipotekten haberi olmadığının yargılamanın hiç bir aşamasında ileri sürülmediğini, buna rağmen müvekkilinin ileri sürmediği bir hususun karara gerekçe yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, davadaki iddianın, müvekkilin söz konusu ipoteklerden haberdar olmadığı değil, dava konusu taşınmazları satın aldığı ve bu durumun davalı bankaca öğrenildiği tarihten sonra kullandırılan krediler sebebiyle müvekkilinin sorumlu tutulamayacağına ilişkin olduğunu; alınan raporlar ve banka cevabından davalı banka tarafından 25.01.2011 tarihli 300.000 Euro limitli kredi sözleşmesi gereğince kullandırılan kredinin daha sonrasında 09.12.2012 tarihli yeni kredi ile kapatıldığını, TBK'nın 133 ve 134. maddeleri gereğince yenilemenin, borcu sona erdiren nedenlerden olduğunu ve yenilemeyle eski borcun ortadan kalkarak, onun yerine yeni bir borç doğacağını, yenileme ile eski borçtan doğan rehin, kefalet gibi feri hakların da sona ereceğini, kredi yapılandırma işleminin bir tür yenileme (tecdit) niteliğinde olduğunu, yenilemeyle birlikte eski kredi borcu vade ve taksit miktarı gibi bütün modülleriyle birlikte sona erdiğini, ikinci ve yenilen kredi borcunun bütün bu modülleriyle birlikte yeni bir borç olarak ortaya çıkacağını, bu nedenle yeni krediler sebebiyle kefil ve ipotek verenlerin yeni kredi sözleşmelerine imzalarının ve muvafakatlerinin alınması gerektiğini, kefilin imzalamadığı ve nayı alınmayan yenilenen borçtan sorumlu olmadığının Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2012/15421 Esas ve 2013/1789 karar sayılı kararı ile 2005/2261 Esas ve 2005/13044 Karar sayılı ilamlarında kabul edildiğini, yenilenmeyle ipotek ve kefaletin sona ermesi nedeniyle yeniden ipotek ve kefalet tesisi gerektiğini, Yargıtay'ın kredi yapılandırmalarını ve yapılandırma için imzalanan kredi sözleşmelerini yenileme olarak nitelendirdiğini, Yüksek mahkemenin bu konuda istikrar kazanmış uygulamasına göre, kredi borcunun yapılandırılması halinde, yapılandırma/kredi sözleşmesini imzalamayan önceki kredi sözleşmesinin kefilinin yenilemeyle sona eren önceki borçtan sorumluluğun kalkacağı ve imzası bulunmayan yapılandırma kredisinden sorumlu tutulamayacağını, bu hususun Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 15.11.2018 tarih ve 2016/20198E., 2018/5840 K. sayılı kararında belirlendiğini, bir çok Yargıtay kararında, süreç içinde birden fazla kredi sözleşmesinin imzalandığı banka kredi ilişkilerinde, kredinin hangi sözleşmeye istinaden kullanılmış ise o sözleşmede imzası bulunan kefilin sorumlu tutulduğunu, kefilinin ancak kefaleten imzaladığı sözleşmeye dayalı kullanılan kredilerden sorumluluğunun bulunduğunun kabul edildiğini, zaman içinde kredi miktarının artıp azılmasının kefilin sorumluluğunu etkilemeyeceğini, ancak daha sonra imzalanan yeni kredi sözleşmesine dayalı olarak kullanılan yeni kredilerde, sonraki kredi sözleşmesinde imzası bulunmayan kefilin sorumlu tutulamayacağını, yapılan savunmalara rağmen mahkemece müvekkilinin sorumlu olmadığı yeni kredi sözleşmesi nedeniyle ipoteğin fekki gerekirken talebin reddine karar verilmesinin yerinde olmadığını; davalı bankanın yenilen ve bağımsız bir borç olarak ortaya çıkan ikinci ve sonraki kredi sözleşmeleri kapsamında yeni kefaletler almayarak basiretli bir tacir gibi davranmadığını, müvekkilinin kredinin kefili olmadığını, müvekkilinin sadece ilk kredilerin tahsisinden sonra ancak kullandırımlarından önce, ikinci kredinin ise çok öncesinde ipotekli taşınmazı satın alan üçüncü kişi olduğunu, satışların davalıya bildirilmesine rağmen bankanın cari hesap müşterisine kredi kullandırmaya devam ettiğini, güven ve itibar kurumu olan bankanın yapmış olduğu işlemlerin hatalı olduğunu, bankanın en hafif kusurlarından dahi sorumlu olduğunu; dosya kapsamında bir birinin zıt görüşleri içeren iki rapor bulunmasına rağmen raporlar arasındaki çelişkiler giderilmeden karar verilmesinin hatalı olduğunu, 22.07.2019 tarihli bilirkişi raporunda ... şirketine kullandırılan kredilerin, müvekkilin taşınmazları satın almasından sonra, davalı banka tarafından yeniden ve farklı faiz oranları ile yapılandırıldığını, eski kredilerin bu şekilde kapatıldıktan ve yapılandırılan kredinin üstünde kalan kısmın yeni krediler olarak kullandırıldığı tespit edilmişken, mahkemenin bu görüşleri esas almaksızın iddiaları arasında bulunmayan ipotekten müvekkilinin haberdar olmadığına ilişkin gerekçeyle talebin reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, davalı tarafından başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip nedeniyle ipotek borçlusunun borçlu olmadığının tespiti ve ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Dosya içerisindeki tapu kayıtlarının incelenmesinde, ... ada ... numaralı bağımsız bölümün 27.01.2011 tarihinde, ... ve ... numaralı bağımsız bölümlerin ise 14.09.2012 tarihinde ipotek yükü ile birlikte davacı tarafından satın alındığı, satın alma tarihinden önce bankaca, ipotek konusu borcun ödendiğine ilişkin bir beyanın dosyada bulunmadığı anlaşılmıştır. Dosya içinde bulunan resmi akit tablolarında da taşınmazların üzerindeki ipotek yüküyle birlikte alındığının yazıldığı görülmüştür. İpotek akit tablosunun incelenmesinde, 18.01.2011 tarihinde dava konusu üç bağımsız bölüm üzerine, borçlu ... tarafından kullanılan kredilerin teminatını oluşturmak üzere, şirket yetkilisi ... tarafından, şirketin her türlü hukuki ilişkiden doğmuş ve doğacak 500.000,00 Euro borcu için bağımsız bölümler üzerine üst limit ipoteği tesis edilmiştir. Kredi borcunun süresinde ödenmemesi üzerine hesabın Beyoğlu ... Noterliğinin 26.02.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarıyla kat edildiği, takip miktarı kadar borcun üç gün içinde ödenmemesi halinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılacağının ihtar edildiği anlaşılmıştır. Borcun ödenmemesi üzerine alacaklı bankaca İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 385.700,29 Euro alacağın tahsili amacıya ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı görülmüştür. Borçlu şirketin Almanya'da faaliyet gösterdiği, aynı şekilde davalı bankanın da Almanya'da faaliyette bulunduğu ve borçlu şirketin Almanya'daki faaliyetlerinde kullanılmak üzere taraflar arasında 25.01.2011 tarihinde 300.000,00 Euro tutarında genel kredi sözleşmesi düzenlendiği ve borcun ipotekle teminat altına alındığı sonucuna varılmıştır. Banka ile dava dışı borçlu şirket arasında bu kredi sözleşmesinden başka 25.01.2011 tarihinde 180.000 Euro tutarındaki taksitli ticari kredi sözleşmesi ve 09.10.2012 tarihli ayrı bir taksitli ticari kredi sözleşmesi düzenlenmiştir. Davalı vekilinin cevap dilekçesindeki beyanlarına göre 09.10.2012 tarihli kredi sözleşmesinin yeni bir kredi sözleşmesi olmadığı, bu sözleşmenin imzalanması ile 25.01.2011 tarihli tarihli kredi sözleşmesinin feshedildiği ve aynı borç ilişkisi nedeniyle sözleşmenin tadil edildiği anlaşılmıştır. Son genel kredi sözlemesinin düzenlenmesinden önce 14.09.2012 tarihinde davacı 5 ve 14 nolu bağımsız bölümleri ipotekli olarak satın almıştır. Ancak, satın alma tarihinden önce bankaya başvuruda bulunulmadığı, iki taşınmaz yönünden tapu sicil müdürlüğünce 01.11.2012 tarihinde bankaya bildirilmesi üzerine bankaca 01.11.2012 tarihinde ipotek haklarının korunduğu bildirilmiştir. Dava konusu ipoteğin kefilin sorumluluğu için verilmediği, şirket yetkilisine ait olan taşınmazların şirketin borçlarının teminatı olarak ipotek ettirildiği açıktır. Bu nedenle borcun yenilenmesi halinde de eski borçlar kasamında verilen ve şirketin doğmuş ve doğacak borçlarının teminatını oluşturan ipoteğin sona erdiği kabul edilemez. Tesis edilen ipotek üst sınır ipoteği olup, yapılan bilirkişi incelemesinde borcun ipotek limiti içinde olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece alınan rapor ve ek rapor arasında çelişki bulunduğu ve ilk rapordaki tespitlere göre borcun yenilenmesiyle, davacının onayı alınmaksızın yenilen ikinci borç nedeniyle ipoteğin geçersiz olduğu ileri sürülmüş ise de, bilirkişi raporundaki bu hususların hukuki değerlendirmeye ilişkin olduğu, ipotek kapsamında borcun bulunduğunun açık olduğu, ipoteğin geçerli olup olmadığı konusunda mahkemece yeniden rapor alınmasına gerek bulunmadığı, esasen mahkemece de ipoteğin geçerli olduğunun kabul edildiği anlaşılmıştır. Davacı tarafından, ipotek tesis edilen taşınmazlar bu niteliği bilinerek satın alınmıştır. Satın alma sırasında düzenlenen resmi akit tablosunda bu bu husus belirtilmiştir. Ayni hak niteliğinde olan ve kredi borçlusunun genel kredi sözleşmesi kapsamında doğmuş ve doğacak borçlarının teminatını oluşturan üst sınır ipoteğinin geçerli olduğu, ipotek kapsamında kullanılan borç tamamen ödenmeden ipoteğin terkinin istenemeyeceği, borcun ödendiğinin ileri sürülüp kanıtlanmadığı, takip öncesi ihtarın tebliğ edilmemesinin ipoteğin kaldırılması davası yönünden bir etkisinin bulunmadığı, ilk derece mahkemesinin gerekçesindeki, davacının ipoteği bilmeden taşınmazı satın aldığına ilişkin kabulün varılan sonuca engel teşkil etmediği, tapu kaydındaki aleniyet gereği satın alınan taşınmazın ipotekli olduğunun herkesçe bilinebileceği, esasen böyle bir bilgisizliğin ipoteğin geçerliliğine etkisinin bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin tüm istinaf başvuru nedenleri yerinde görülmemiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, 2-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye irad kaydına, 3-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye irad kaydına, bakiye 21,40 TL istinaf karar harcının davacıdan tahsiline, 4-Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerlerinde bırakılmasına, 5-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair; HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 03.02.2022 tarihinde oybirliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süre içinde temyiz yolu açıktır.