T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1706
KARAR NO: 2022/237
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 14/11/2018
NUMARASI: 2014/437 Esas - 2018/1094 Karar
DAVA: Teminatın İadesi İstemli (Bayilik Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA: Teminatın İadesi ve Mahrum Kalınan Kar İstemli (Bayilik Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BİRLEŞEN ANADOLU 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2013/598 SAYILI DOSYASI
DAVA: Teminatın İadesi ve Alacak İstemli
Taraflar arasındaki teminatın iadesi ve mahrum kalınan karın tahsili istemli açılan asıl ve birleşen davaların ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle asıl davanın kabulüne, birleşen İstanbul Anadolu 5. ATM 2010/313 E sayılı davasında davalı ... yönünden davının reddine, diğer davalı yönünden kabulüne, birleşen İstanbul Anadolu 14 ATM 2013/598 E sayılı davasının tüm davalılar yönünden reddine dair verilen karara karşı, taraflar vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili davacı şirket ile davalı şirket arasında su ürünlerinin ve tankerle içme suyunun taşınması, depolanması ve pazarlanarak dağıtımı konusunda 2008 yılı Mayıs ayında sözleşme imzalandığını, sözleşme hükmü gereği müvekkili şirketin 14/05/2008 tarihinde 500.000,00 Usd ve 31/12/2008 tarihinde 500.000,00 Usd olmak üzere toplam 1.000.000,00 Usd'yi banka havalesi yoluyla ödediğini, sözleşmenin devamı sırasında davalı şirkette hisse değişikliğinin olması sonucunda davalının 24/03/2009 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi tek taraflı feshettiğini bildirdiğini, bunun üzerine teminatın iadesini talep ettiklerini, ancak bu konuda ihtarname gönderilmesine rağmen davalının teminatı iade etmediğini, teminat bedelinin tahsili için Üsküdar ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında icra takibi yaptıklarını, davalının zaman kazanmak amacıyla kötü niyetli ve haksız olarak itiraz ederek takibi durdurduğunu bildirmiş, davalının itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.Birleşen ... esas sayılı davada davacı vekili dava dilekçesinde; davalı ... Şirketi ile müvekkili şirket arasında 2008 yılı Mayıs ayında akledilen sözleşmeye davalı ... Şirketinin de kefil sıfatıyla katıldığını, sözleşmenin davalılar tarafından haksız olarak feshedildiğini, müvekkili şirketin sözleşmedeki edimlerini eksiksiz yerine getirdiğini, teminatı ödemesinden sonra depoyu hazırlayıp nakliye ve yükleme araçlarını ve dağıtım elemanlarını hazır hale getirdiğini, bunlara rağmen davalı ... Şirketinin alt bayilerini örgütleyememesi ve pazar payını oluşturamaması nedeniyle satış tutarlarının taahhüt edilen günlük 10 bin adedin çok altında ve ortalama bin beş yüz damacana civarında kaldığını, davalı ... Şirketinin ortaklarının hisselerini davalı ... Şirketinin ortaklarına devrederek ayrıldıklarını, teminatın ödenmediği gibi müvekkili şirketin satış garantisi nedeniyle elde etmesi gereken yıllık kar miktarının 912.500,00 TL olup iki yıl için 1.825.000,00 TL olan mahrum kaldığı karında ihtara rağmen ödenmediğini bildirmiş, nakden verilen 1.000.000,00 usd tutarındaki nakdi teminatın ... Şirketinden fesih tarihinden itibaren ticari avansı faizi ile tahsiline, fesih nedeniyle mahrum kalınan müspet zarardan 1.000.000,00 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen temerrüt tarihinden itibaren ticari avansı faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen ... esas sayılı davada davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile asıl davadaki davalı ... Şirketi arasında 2008 yılı Mayıs ayında imzalanan sözleşmeye ... Şirketinin kefil olarak katıldığını, davacılardan ...'in müvekkili şirketin büyük ortağı olduğunu, sözleşme gereği 1.000.000,00 usd nakdi teminat ödendiğini, asıl dosyadaki davalı şirketin sözleşme yükümlülüklerini yerine getirmediği gibi haksız olarak sözleşmeyi feshettiğini, sözleşmenin feshine rağmen teminatın iade edilmediği gibi müvekkili şirketin mahrum kaldığı kar nedeniyle zararının da giderilmediğini, davalıların 26/02/2009 tarihli protokol ile müvekkili şirketin asıl ve birleşen dosyadaki davalı şirketlerin 7.000.000,00 usd karşılığı devir aldıklarını, bu miktardan teminat ve sair borçlar toplamı olan 6.055.000,00 usd'yi devir edenlere ödemediklerini, üçüncü şahıslara karşı kefil sıfatı ile ödeme garantisi verdiklerini öğrendiklerini, dava dilekçesine ekli sunulan protokollerle 1.000.000,00 usd ve toplam 82.500,00 TL teminatın davalılarca ödeneceğinin imza altına alındığının yine davacı müvekkili ...'ye ... Aş'nin 45.304,00 usd borcu olduğu, bu borcun davalılarca üstlenildiğinin belirlendiğini, davalıların iki şirketteki mal varlıklarını kendi üzerlerine veya diğer şirketlerin üzerine aktarmaları nedeniyle şirketlerin mal varlığının bulunmaması sebebiyle 26/02/2009 tarihli protokol hükümleri nedeniyle sorumlu olduklarını bildirmiş, müvekkili şirketin verdiği 1.000.000,00 usd teminatın dava tarihinde TL karşılığı olan 1.770.000,00 TL ile 22.500,00 TL ... su teminatı, 30.000,00 TL Beykoz bölgesi alt bayi teminatı ve 30.000,00 TL Kartal ana bayi teminatı olmak üzere 82.500,00 TL'nin davacı ... ...'in ... Pazarlama şirketine borç olarak verdiği 45.304,00 Usd'nin dava tarihindeki karşılığı olan 80.188,08 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren ticari avansı faizi ile ve davalıların 26/022009 tarihli protokol hükümleri gereğince üçüncü şahıs lehine borca katılmak veya kefalet hükümlerine göre davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde; İcra Hukuk Mahkemesince ödeme emrinin iptaline karar verilmesi nedeniyle ödeme emrinin geçerliliğini yitirdiğini, müvekkili şirketin davacı şirketin yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini, sözleşmenin dördüncü maddesinde belirtilen sayıda suyun dağıtılması koşulunun davacı şirketin yetersiz alt yapısı ve elemanı nedeniyle yerine getirilmediğini, müvekkili şirketin bu nedenle zarara uğradığı gibi cari hesap alacağının da mevcut olduğunu bildirmiş, davanın konusuz kalması nedeniyle ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen ... esas sayılı davada davalı ... şirketi vekili cevap dilekçesinde; Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/180 esas sayılı dosyada aynı taraflarla ilgili aynı konuda dava açılması nedeniyle davanın derdestlik nedeniyle reddi gerektiğini, müvekkili şirketin davacı şirketin yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini, sözleşmenin dördüncü maddesinde belirtilen sayıda suyun dağıtılması koşulunun davacı şirketin yetersiz alt yapısı ve elemanı nedeniyle yerine getirilmediğini, müvekkili şirketin bu nedenle zarara uğradığı gibi cari hesap alacağının da mevcut olduğunu bildirmiş, davanın derdestlik nedeniyle usulden ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ... İçecek... şirketi vekili cevap dilekçesinde; ... Aş'nin sözleşmede imzasının bulunmasının sebebinin su dağıtımı ve pazarlaması ile ilgili bazı yasal prosedürler ve alınacak olan izinlerle ilgili olduğunu, sözleşme içeriğinde müvekkili şirketten bahsedilmediğini ve müvekkili şirketle ilgili herhangi bir düzenlemenin yer almadığını, sözleşmenin taraflarının açıkça belli olduğunu, bu durumun yalnız son sayfada yer alan imzadan da belli olduğunu, sözleşmenin tüm sayfalarında müvekkilinin imzasının bulunmadığını, ihtarnamelerde dahi davacının müvekkili şirketi kefil olarak göstermediğini, müvekkili şirkette bulunan sözleşme örneğinde ... Aş'nin kaşesinin de bulunmadığını bildirmiş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen ... esas sayılı davalılar vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafın tüm taleplerinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, feshin haklı nedenle yapıldığının Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/180 esas sayılı dosyada alınan bilirkişi raporu ile kanıtlandığını, davacı tarafın sözleşmedeki yükümlülüklerinin hiçbirini ifa etmediğini, müvekkili davalıların davacının şirketler ile yaptığı Mayıs 2008 tarihli sözleşmenin ve protokolün tarafı olmadığını, bu nedenle müvekkillerinin davacıya karşı bir borç altına girmediklerini, 26/02/2009 tarihli protokol ile davacılara yapılmış bir taahhüt bulunmadığını bildirmiş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, alınan bilirkişi rapor ve ek raporları dikkate alınarak her ne kadar iki ayrı bilirkişi kurulundan dört adet rapor ve ek rapor alınmış ve yukarıda açıklandığı şekilde bilirkişilerin uyuşmazlık konusu olmayan dava sebep ve sonuçlarına ilişkin açıklamaları ile mahkememizce değerlendirilmesi gereken hukuki konulara yönelik görüşleri dikkate alınmaksızın ile her ne kadar ilk bilirkişi kurulu raporunda feshin haklı olduğu sonucuna varılmış ise de bu rapordaki bilirkişi görüşüne itibar edilmemiş, ikinci bilirkişi kurulunun raporundaki yaptıkları tespitler ve sözleşme hükümleri ile toplanan deliller gözönünde bulundurularak taraflar arasındaki sözleşmenin 4.2 maddesi hükmü uyarınca davacı şirketin günlük ortalama 10 bin adet damacana su satma taahhüdünde bulunmayıp aksine davalı ... Şirketinin bu miktarda su teslimini ve beraberinde suyun ana bayilere dağıtımı için gerekli olan alt yapının oluşturulması, görsel reklam malzemelerinin bulundurulması gibi edimlerini yerine getirmediği, bu edimleri yerine getirdiğine dair dosyaya delil ve belge sunmadığı, feshin nedeni olarak davacının borçlarını geç ve düzensiz ödemesi, yüksek fiyattan ana bayilere davacının satış yaptığı iddialarına dayanmış ise de bu iddialarını kanıtlayacak nitelikte delilerini sunmadığı, davalı şirket vekilince keşif yapılarak bu iddiaların araştırılması talep edilmiş ise de sözleşmenin feshinden sonra uzun yılların geçmiş olması nedeniyle ve sözleşmenin feshi ile davalı tarafın dile getirdiği haklı fesih iddiası nedenlerine göre başkaca bir keşif ve bilirkişi incelemesine gerek bulunmadığı, tarafların dosyaya sunacakları deliller yoluyla feshin haklı ya da haksız olarak yapıldığına ilişkin iddianın kanıtlanabileceği, tarafların tüm delillerini dosyaya sunduğu, sunulan delillere göre ikinci bilirkişi kurulu raporunda feshin haksız olarak yapıldığına ilişkin yapılan tespit ve bu tespite dayanak gerekçelerin dosya kapsamına uygun olup davalı şirket tarafından aksine delil ve belge sunulmadığı, buna göre davalı ... Şirketinin sözleşmeyi haksız olarak feshettiği, her ne kadar davacı tarafça 890.000,00 usd teminatın ödendiği havale makbuzları ile kanıtlanmış ise de davacının sözleşmede yazılı 1 milyon usd teminatın tamamını ödediği iddiası karşısında davalının bu miktarda teminat ödenmediğine ilişkin hiçbir iddiada bulunmadığı, 26/02/2009 tarihli protokolde dahi alınan teminatın 1 milyon usd olduğundan söz edildiği dikkate alındığında davacının ödediği teminatın 1 milyon usd olarak kabulünün gerektiği, davalı ... Şirketinin asıl davaya konu icra dosyasına yaptığı itirazın davacı tarafça takip tarihinde yabancı para alacağı Türk Lirasına çevrilerek talep edildiğinden icra dosyasında talep edilen asıl alacak üzerinden iptalinin gerektiği ancak ödeme emrinin iptaline karar verilmesi nedeniyle davaya alacak davası olarak devam edilmekle 1 milyon TL'nin takip tarihindeki karşılığı olan 1.483.700,00 TL'nin davalı ... Şirketinden alınarak davacıya verilmesi gerektiği, buna bağlı olarak tarafların tacir olması nedeniyle dava tarihinden itibaren avans faizi talep edilebileceği, davacı taraf birleşen ... esas sayılı dosyada davalı ... Şirketinin Mayıs 2008 tarihli sözleşmenin kefili olduğunu iddia etmiş ise de söz konusu sözleşmede ... Şirketinin yalnız sözleşmenin son sayfasında kaşe ve imzasının bulunması, sözleşmenin hiçbir sayfasında bu şirketin sözleşmenin tarafı ya da kefili veya garantörü sayıldığına dair hiçbir hüküm bulunmaması, sözleşmenin tüm sayfalarının ilgili şirket tarafından kaşelenip imzalanmaması ve davalı şirketin savunması ve inkarı dikkate alındığında davalı ... Şirketinin sözleşmenin kefili sayılarak sözleşme hükümlerinden sorumlu tutulmasının mümkün bulunmadığı anlaşılmakla bu davalı yönünden davanın reddine, sözleşmenin haksız olarak feshedildiğinin kabul edilmesi karşısında birleşen bu dosyada davalı ... Şirketi yönünden davacının mahrum kaldığı kârı talep edebileceği göz önünde tutularak hükme esas alınan ikinci bilirkişi kurulunun rapor ve ek raporu ile mahrum kalınan kar açısından yapılan hesaplamanın dosya kapsamına uygun olduğu, buna göre bilirkişilerin davacının talep edebileceği mahrum kaldığı karın 1.064.583,33 TL olarak belirledikleri, davacının bu belirlemeye karşılık 1 milyon TL talep ettiği göz önünde tutularak taleple bağlılık ilkesi gereği 1 milyon TL mahrum kalınan kar nedenli alacağın davalı şirketin davadan önce temerrüte düşürülmemiş olması nedeniyle ve tarafların tacir olduğu göz önünde tutularak dava tarihinden işleyecek avans faizi ile davalı ... Şirketinden alınarak davacıya verilmesine, gerçek kişi davalılar hakkında açılan birleşen ... esas sayılı dosyada her ne kadar ikinci bilirkişi kurulu tüzel kişilik perdelenmesinin aralanması teorisi noktasından hareketle uyuşmazlığın çözümünün gerektiğini bildirmişler ise de davacı tarafça gerek dava dilekçesinde gerek ise hüküm tarihine kadar sonraki aşamalarda bu nitelikte bir hukuki sebebe dayanılmadığı, dava dilekçesinde yalnız 26/02/2009 tarihli protokol nedeniyle gerçek kişi davalıların dava konusu alacaklara şahsi olarak kefalet verdikleri ve üçüncü şahıs lehine borca katılma sözleşmesi yaptıkları iddiasının dile getirildiği gibi bu dava ile ilgili olarak 18/12/2013 tarihli ön inceleme duruşmasında da uyuşmazlık konularının davalıların 26/02/2009 tarihli protokol gereği davacılara yapılmış bir taahhütleri bulunup bulunmadığı ve müteselsil kefalet borcu yüklenip yüklenmedikleri olarak belirlendiği, buna göre uyuşmazlığın bu sebeplere dayalı olarak çözümlenmesinin zorunlu bulunduğu, her ne kadar davacı tarafça dayanılan protokol nedeniyle davalıların taahhütte bulundukları ve müteselsil kefil olarak dava konusu borcu davacılara karşı yüklendikleri iddia edilmiş ise de söz konusu protokolün taraflarından birinin davacı şirket olmadığı gibi protokolün yalnız şirket payı devrine ilişkin olup devredenler ve devralanlar arasında hüküm doğurabileceği, davacıya yönelik olarak gerçek kişi davalıların bir yükümlülük ve ödeme taahhüdünde bulunmadıkları dikkate alınarak gerçek kişi davalıların dava konusu edilen alacaklardan davanın dayanağı olarak gösterilen protokol nedeniyle sorumluluklarının bulunmadığı..." gerekçesiyle, Asıl dava yönünden; davanın kabulüyle 1.483.700,00 TL nin 27/08/2009 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen Kadıköy 5 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/313 esas sayılı dosyası yönünden; davalı ... A.Ş hakkındaki davanın reddine, davalı ... A.Ş hakkında davanın kabulüne, 1.000.000,00 TL mahrum kalınan kar nedenli alacağın dava tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ... A.Ş den alınarak davacıya verilmesine, birleşen İstanbul Anadolu 14 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/598 esas sayılı dosyası yönünden; davacıların davalılar hakkındaki davalarının reddine karar verilmiştir.Bu karara karşı, taraflar vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Birleşen ... E sayılı davada, davalı ... yönünden davanın reddi yönündeki hüküm bölümü ile, birleşen ... sayılı davada davanın reddine ilişkin kurulan hükme karşı davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; ... Şirketi'nin müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak müvekkil şirkete karşı sorumlu olduğunu, birleşen ...e. sayılı dosya davalıların, protokol gereği müvekkiline karşı sorumlu olduklarını, iş bu birleşen davanın protokol hükümleri açık ve net olmasına rağmen, gerçek kişi davalıların yükümlülüğünün olmadığından bahsetmenin mümkün olmadığını, dahası böylesi bir gerekçenin anlaşılamadığını, bu sebeple önemi gereği aşağıda protokole dilekçede yer verdiklerini, tam halini dosyaya eklediklerini, Protokolde açıkça "ekli listede nakit teminatlar başlığı altında yer alan 2.000.000 USD ile 1.695.633,86 TL'nin ise bayiler (müvekkil ... ile ... Şti.) tarafından şirket ile aralarında akdettikleri sözleşmeye uygun olarak talep edilmesi halinde iadesi devralanların taahhüdü ve kefaleti altındadır." denildiğini, HMK'nın 33.maddesine göre hakimin Türk hukukunu resen uygulaması gerektiğini, ön inceleme zaptında yer alan uyuşmazlık konuları vakıalara ilişkin olduğunu, hakimin hukuki sebeple bağlı olmadığını, Mahkemenin birleşen 2010/313 E. sayılı dosyada davanın ...Şti.yönünden reddine dair gerekçeleri hukuka aykırı olup, hukuki niteleme hakime ait olmakla birlikte, ...Şti.'nin, müvekkili şirkete karşı hem sözleşmenin altına teminat amaçlı borca katılma amacıyla attığı imza hem de ... Şti.'nin içinin boşaltılması nedeniyle tüzel kişilik perdesinin aralanması gereği sorumlu olduğunu, birleşen ...E.sayılı dosyanın davalıları da yine hukuki niteleme hakime ait olmakla birlikte; dava konusu protokole göre "üçüncü kişi yararına sözleşme" gereği ve/veya diğer davalı şirketin içinin işbu davanın davalıları olan kişiler tarafından boşaltılması nedeniyle bilirkişi raporunda da kabul edildiği gibi tüzel kişilik perdesinin aralanması gereği müvekkillerine karşı sorumlu olduğunu, tüm bunlara rağmen, mahkemenin gerçeğe, hukuka aykırı, fahiş hatalar içeren, davalı savunması tesiri altındaki gerekçeleri kabul edilemez olup usul ve yasaya aykırı hükmün ortadan kaldırılması gerektiğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve kabulüne karar verilmesini istemiştir. Birleşen ... sayılı davada davalı gerçek kişiler vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Davanın lehlerine sonuçlanmasına ve müvekkillerinin kendisini bir vekil aracılığıyla temsil ettirmelerine rağmen; davacı ... yönünden hiçbir gerekçe olmaksızın lehlerine vekalet ücretine hükmedilmediğini, davanın reddi ile gerekçeli kararın 4- d maddesinde görüleceği üzere taraflarına yalnızca davacı ... Ltd. Şti. yönünden vekalet ücreti takdir edilmiş olup, diğer davacı ... yönünden vekalet ücreti takdir edilmediğinden anılan kararın kaldırılarak lehlerine vekalet ücreti takdir edilmek sureti ile istinaf incelemesi neticesinden tarafından düzeltilerek istinaf yeniden karar verilmesini istemiştir. Asıl ve Birleşen davada davalı ... Şirketi vekili, katılma yoluyla istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Bölge dağıtımcılığı sözleşmesi ve bayilik sözleşmesi kapsamında davacının iş kapasitesi irdelenmediğini, yine davacının sözleşmelerdeki haksız rekabet hükümlerini ihlal ettiğine dair delillerin toplanmadığını, davacının depo olarak kullandığı yere ait iş yeri açılış ruhsatlarının ve iş yeri dosyasının bir örneğinin işyeri açılışında tutulan yoklama tutanakları ile birlikte bağlı olduğu belediye ve vergi dairesi müdürlüğünden müzekkere ile istenmesi gerektiğini, belirtilen delillerin 25/10/2010 tarihli delil listesinin 7.maddesindeki delil kapsamında olup tahkikat tamamlanmamış olduğundan dolayı toplanmasına karar verilmesi gerektiğini, bu deliller toplandıktan sonra dosyanın konusunda uzman bilirkişiye gönderilerek davacının 2008-2009 yıllarındaki iş yeri kapasitesinin 10000 adet damacana su alımına ve pazarlanmasına uygun olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini, incelemede ayrıca davacının 2008-2009 yıllarında itirazi kayıt ileri sürmeden sözleşmede kararlaştırılan miktardan düşük miktarda emtia almasının sözleşmeye etkisinin de tartışılması gerektiğini, davacı tarafın dosya kapsamına ticari defter ve belgelerini ibraz etmediğinden dolayı 2008-2009 yıllarında müvekkilinden aldığı emtia miktarı tespit edilemediğini, oysa davacının, müvekkilinden sözleşme süresi boyunca emtia aldığını kabul etmiş bu aldığı emtianın miktarı ve tutarı konusunda ise bir açıklama yapmaktan kaçındığını, bu bağlamda davacının iddialarını ispatlaması halinde dahi aldığı malın bedelinin alacağından mahsup edilmesi gerektiğini, sözleşmenin feshi başlıklı 6. Madde hükmüne göre müvekkilinin sözleşmenin feshinde haklı ise uğradığı tüm zararları (kar kaybı dahil) davalıdan talep ve tahsil edebileceğini, bu nedenle feshin haklı bir nedene dayanması ihtimali de dikkate alınarak sözleşme süresince müvekkilinin uğradığı kar kaybının bilirkişi marifeti ile hesaplanmasının da gerektiğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Aslı dava, davacı şirket ile davalı şirket arasında imzalanın sözleşme uyarınca davalıya ödenen 1 Milyon USD teminat bedelinin tahsili, birleşen 2010/313 E sayılı dava, asıl davaya konu 1 Milyon USD teminat bedelinin sözleşme kefili olduğu ileri sürülen ... Şirketinden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla tahsiline, ayrıca mahrum kalınan kara ilişkin fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla davalılardan 1 Milyon TL nin tahsili, birleşen 2013/598 E sayılı dava, davalı gerçek kişilerin tarafı olduğu 26.02.2019 tarihli protokol hükümleri uyarınca, davalıların üçüncü şahıs lehine borca katıldıkları ve kefil oldukları iddiası ile ... Pazarlama nın davacı şirkete karşı olan borçlarından sorumlu oldukları bedel ile davacı gerçek kişinin ... Pazarlama şirketine verdiği borçtan da aynı nedenle sorumlu oldukları iddiasına dayalı alacak istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama soncunda asıl davanın kabulüne, birleşen 2010/313 E sayılı davada davalı ... A.Ş hakkında davanın reddine, davalı ... A.Ş yönünden davanın kabulüne, birleşen 2013/598 E sayılı davada davanın reddine karar verilmiş; bu karara karşı, birleşen davalarda davacılar vekilince, birleşen 2013/598 E sayılı davada davalı gerçek kişiler vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuş; ayrıca asıl ve birleşen davada davalı ... A.Ş vekilince katılma yoluyla istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Asıl ve birleşen 2010/313 E sayılı davalar yönünden davalı ... A.Ş vekilinin katılma yoluyla istinaf başvurusunun değerlendirilmesinde,Asıl davada davacı ... Ltd. Şti nin davalı ... A.Ş hakkında açtığı davanın kabul ile sonuçlandığı, davacı ...Paz... Ltd. Şti vekilince asıl davada kurulan hükme karşı istinaf başvurusu bulunmadığı anlaşılmaktadır. Yine birleşen İstanbul Anadolu 5. ATM 2010/313 E sayılı davasında davacı ... Ltd. Şti tarından davalılar ... A.Ş ve ... A.Ş hasım gösterilerek açılan davada, ... A.Ş yönünden davanın kabul edildiği, diğer davalı ... A.Ş yönünden davanın reddine karar verildiği, davacı ... Ltd. Şti vekili tarafından sadece hakkındaki dava reddolunan ... A.Ş yönünden kararın istinaf edildiği anlaşılmaktadır. Katılma yoluyla istinaf ancak aleyhindeki hüküm istinaf edilmiş olan taraf için mümkündür. Buna göre HMK 348 maddesi uyarınca asıl ve birleşen Anadolu 5. ATM 2010/313 E sayılı davalarında, davalı ... A.Ş yönünde kurulan hükme karşı ... A.Ş vekilince hükmün katılma yoluyla istinafı mümkün olmadığından, davalı ... A.Ş vekilinin asıl ve birleşen İstanbul Anadolu 5. ATM 2010/313 E sayılı davalarında kurulan hükümlere karşı, ... A.Ş vekilinin katılma yoluyla istinaf başvurusun usulden reddine karar verilmesi gerekmiştir. Birlşen İstanbul Anadolu 5. ATM 2010/313 E sayılı davasında reddedilen hüküm yönünden ve yine Birleşen İstanbul Anadolu 14. ATM 2013/598 E sayılı davasında davacı şirket yönünden ( davacı gerçek kişi ile ilgili kurlan hüküm istinaf edilmemiştir) kuralan hükme yönelik davacı vekilinin istinaf başvurusunun değerlendirilmesinde, Birleşen İstanbul Anadolu 5. ATM 2010/313 E sayılı davasında davalı ... içecek.... A.Ş nin davacı ile davalı ... A.Ş arasında imzalanan bayilik sözleşmesinde davalının sözleşmenin son sayfasında kaşe ve imzası yer almakla birlikte, sözleşmenin hiç bir sayfasında davalı ... A.Ş nin sözleşmenin kefili veya garantörü olduğuna dair hüküm bulunmadığı anlaşıldığından, salt sözleşmenin altının kaşe ve imzalanması kefalet veya garanti veren sayılmasına yetmeyeceği kanaatine varıldığından, davacı vekilinin aksi yöndeki istinafı yerinde görülmemiştir. Yine davalı ... A.Ş nin perdenin aralanması teorisi gereğince sorumlu olması gerektiğine dair istinaf sebebinin değerlendirilmesinde; dava dilekçesindeki açık beyanlara göre davacının bu davalıya yönelik talebi sözleşmedeki imzasına ve bunun sonucu olarak kefil veya garantör olarak sorumlu olduğu iddiasına dayanmaktadır. Davacı açıkça perdenin aralanmasından bahsetmediği gibi, dava dilekçesinde bu anlama gelen bir beyanı da bulunmadığından bu yöne ilişkin istinaf nedeni de yerinde görülmemiştir. Davacı vekilinin İstanbul Anadolu 14 ATM nin 2013/598 E sayılı davasına yönelik istinaf başvurusunun incelenmesinde; Davacı bu davada, davalı gerçek kişilerin 26.02.2009 tarihli protokolün tam üçüncü kişi yararına sözleşme niteliğinde olduğunu, bu nedenle davalı gerçek kişilerin ana davada davalı ... Pazarlamanın borçlarından davacı şirkete karşı sorumlu olup, davacının doğrudan talep hakkının bulunduğunu iddia etmektedir. TBK nun 129 maddesi uyarınca, kendi adına sözleşme yapan kişi, sözleşmeye 3. Kişi yararına bir edim yükümlülüğü koydurmuşsa, edimin üçüncü kişiye ifasını isteyebilir. Kanuni düzenlemeden açıkça anlaşılacağı üzere edimin ifasını talep hakkı sözleşme tarafına verilmiş, ikinci fıkrada ise bu genel kurala bir istisna getirilerek, lehine edim öngörülen 3. Kişiye de istisnadaki koşulların gerçekleşmesi halinde edimin ifasını doğrudan talep edebilme hakkı tanınmıştır. Üçüncü kişiye doğrudan talep hakkının verildiği durumlarda " tam üçüncü kişi yararına sözleşme" söz konusu olur. 3. Kişinin anılan düzenlemeye göre doğrudan ifayı talep edebilmesi için ya tarafların bu yönde bir irade ortaya koymuş olmaları ya da örf ve adete göre 3. Kişinin doğrudan talep hakkının olduğunun kabul edilmesi gerekir Bu açıklamaya göre somut olaya gelindiğinde; 26.02.2009 tarihli protokolün tarafları arasında davacı bulunmamaktadır. Diğer taraftan protokolün içeriğinin hisse devrine ilişkin olduğu ve bu devir sonrası şirket borçları ile ilgili olarak hisse devredenler ile devralanların karşılıklı yükümlülüklerinin düzenlendiği, buna uyulmamasının ceza koşuluna bağlandığı anlaşılmaktadır. Protokol içeriğinde, davacının doğrudan talepte bulunabileceğine dair açık veya zımni bir düzenleme bulunmadığı gibi, bu konuda davacının doğrudan talepte bulunabileceğine dair örf adet kuralanın varlığının da kanıtlanmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle davacı vekilinin aksi yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.Davacı vekili gereçek kişi davalıların perdenin aralanması teorisi gereğince sorumlu olduklarını iddia ederek, mahkemenin bu konuda araştırma yapmamasını gerekçe göstererek kararı istinaf etmiştir. HMK 26 maddesi uyarınca taleple bağlılık ilkesi geçerli olup, mahkemenin bir konuda değerlendirme yapıp karar verebilmesi için davacının talepte bulunması gerekir. Bunun istisnası kamu düzeni olup, somut olayda kam düzenini ilgilendiren bir husus bulunmamaktadır. Bu nedenle davacının dava dilekçesinde bu yönde bir talebinin bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekir. Bu yönden dosyanın incelenmesinde; davanın açıldığı İstanbul Anadolu 14 ATM tarafından ön inceleme yapılmaksızın 08.10.2013 tarihli birleştirme kararı verildiği, birleştirme sonucu ana dava üzerinden yapılan 18.12.2013 tarihli ön inceleme duruşmasında uyuşmazlık tespitinin " ...Davacılar tarafından davalılar aleyhine, 2008 yılında akdedilen sözleşme nedeniyle verilen teminat ve borcun, 26.02.2009 tarihli protokol doğrultusunda 3. şahıs lehine borca katılma veya kefalet hükümleri gereğince tahsili talebi ile dava açıldığı, taraflar arasında hisse devir protokolünün, hisseleri devralan davalıların taahhüdünün 3. Şahıs yararına taahhüt niteliği taşıyıp taşımadığı, 26.02.2009 tarihli protokol ile davacılara yapılmış bir taahhüt bulunup bulunmadığı, davalıların bu protokol ile bağlı olup olmadıkları, davalıların müteselsil kefalet borcu yüklenip yüklenmedikleri hususlarında ihtilaf bulunduğu tespit edildi..." şeklinde yapıldığı anlaşılmaktadır. HMK nun 140/3 maddesinin son cümlesi uyarınca tahkikat ön inceleme tutanağı esas alınmak suretiyle yürütülür. Taraflar mahkemenin uyuşmazlık tespitine itiraz etmemiş ve yargılama bu tespit edilen uyuşmazlıkları çözmek üzere yürütülüp sonuçlandırılmıştır. Mahkemenin tespit ettiği uyuşmazlıklar arasında perdenin aralanması yönünde bir uyuşmazlık bulunmadığı gibi dava dilekçesinde de bu anlama gelen bir açıklamaya yer verilmemiştir. Her ne kadar davacı vekili istinaf dilekçesinde dava dilekçesinin 3. Sayfasındaki beyanının perdenin aralanması anlamına geldiğini ileri sürmüş ise de, anılan 3. Sayfada vaka açıklamaları yapıldıktan sonra "... Bu nedenle davalıların 26.02.2009 tarihli PROTOKOL hükümleri nedeniyle şahıslarına dava açma gereği hasıl olmuştur" denilip, hemen akabinde Prf. Dr. ...' ın görüşüne yer verilmiş ve bu sözleşmenin tam üçüncü kişi yararına sözleşme olduğunun kabulü gerektiğini vurgulamıştır. Görüldüğü üzere dava dilekçesinde de davacının perdenin aralanması yönünde bir talebinin bulunmadığı anlaşıldığından ilk derece mahkemesinin bu konudaki karar ve gerekçesi isabetli olup, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvuru nedenleri de yerinde görülememiştir. Birleşen İstanbul Anadolu 14 ATM nin 2013/598 E sayılı davasında verilen hükme yönelik davalılar vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde; İş bu davada mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Ancak hükmün mükerrer 4 maddesinin d bendinde 79.180,00 TL vekalet ücretinin davacı ...Şirketinden alınarak davalılara verilmesine karar verilmiş; davası reddedilen davacı ... vekalet ücretinden sorumlu tutulmamıştır. Oysa bu davacının 45.304 USD karşılığı 82.500,00 TL alacak talebinde bulunmuştur. Bu talebin reddine karar verildiğine göre bu tutar üzerinden de davalılar yararını nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken aksine uygulama yapılması usul ve yasaya aykırı olup, bu birleşen davada davalılar vekilinin istianaf başvurusunuun HMK nun 353/1-b2 maddesi uyarınca kabulü gerekmiş ve hüküm bu yönden düzeltilerek davalılar yararına, ilk derce mahkemesinin hüküm tarihinde yürüklülükte olan AAÜT uyarınca nisbi vekalet ücretine hükmedilmek suretiyle birleşen bu davaya ilişkin hükmün düzeltilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; A-Asıl ve birleşen 2010/313 E sayılı davalar yönünden davalı ... Pazarlama ... A.Ş vekilinin katılma yoluyla istinaf başvurusu yönünden, 1-HMK 348 maddesi uyarınca asıl ve birleşen Anadolu 5. ATM 2010/313 E sayılı davalarında, davalı ... A.Ş yönünde kurulan hükme karşı ... A.Ş vekilince hükmün katılma yoluyla istinafı mümkün olmadığından, davalı ... A.Ş vekilinin asıl ve birleşen İstanbul Anadolu 5. ATM 2010/313 E sayılı davalarında kurulan hükümlere karşı katılma yoluyla istinaf başvurusun ayrı ayrı usulden reddine, 2-Davalı tarafça yatırılan istinaf başvuru ve peşin harçlarının Hazineye gelir kaydına; nispi istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde bu davalıya iadesine, 3-Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına, B- Birleşen İstanbul Anadolu 5. ATM 2010/313 E sayılı davasında reddedilen hüküm yönünden ve yine Birleşen İstanbul Anadolu 14. ATM 2013/598 E sayılı davasında davacı şirket yönünden ( davacı gerçek kişi ile ilgili kurlan hüküm istinaf edilmemiştir) kuralan hükme yönelik davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden;1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, davacı vekilinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine,2-Davalı tarafça yatırılan istinaf başvuru ve peşin harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 36,30 TL istinaf karar harcının davacıdan tahsiline, Hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına, C-Birleşen İstanbul Anadolu 14 ATM nin 2013/598 E sayılı davasında verilen hükme yönelik davalılar vekilinin istinaf başvuru yönünden;Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK nun 353/1-b2 maddesi uyarınca kabulü kabulü ile ilk derece mahkemesinin birleşen bu dosyaya ilişkin istinafa konu kararının vekalet ücreti yönünden düzeltilmek üzere kaldırılarak bu davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına, bu doğrultuda; Birleşen İstanbul Anadolu 14 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/598 esas sayılı dosyası yönünden;1-Davacıların davalılar hakkındaki davalarının REDDİNE,2- Birleşen ... esas sayılı dava yönünden alınması gereken 35,90 TL ret harcının peşin yatırılan 32.993,75 TL harçtan indirilmesi ile geriye kalan 32.957,85 TL harcın isteği halinde davacı ... Şirketine iadesine, 3- Birleşen ... esas sayılı dava yönünden; a) Davalılar yararına AAÜT'nin 13(1) maddesi uyarınca takdir edilen 79.180,00 TL vekalet ücretinin davacı .... Şirketinden alınarak davalılara verilmesine, b) Davalılar yararına AAÜT'nin 13(1) maddesi uyarınca takdir edilen 9.350,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'ten alınarak davalılara verilmesine 4-Birleşen ... esas sayılı davanın davalıları gerçek kişiler tarafından yapılan ve üç adet tebligat giderinden oluşan toplam 32,00 TL yargılama giderlerinin davacı ... Şirketinden alınarak davalı gerçek kişilere verilmesine,5-Taraflarca peşin olarak yatırılan gider avansından artan gider avansının HMK'nun 333. maddesi uyarınca kararın kesinleştiğinde yatarın tarafa iadesine,6-Birleşen ... Esas sayılı dosyanın istinaf giderleri yönünden; a-Davalılar tarafından sarf edilen 121,30 TL istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına, 44,40 TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde iadesine, b-Davalılar tarafından sarf edilen 121,30 TL istinaf başvuru harcının davacı ...'ten alınarak alınarak davalılara verilmesine; 8-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair;HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 24.02.2022 tarihinde, oybirliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.