T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1814
KARAR NO: 2022/111
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/04/2019
NUMARASI: 2016/1239 E. - 2019/501 K.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
Taraflar arasındaki menfi tespit davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davalı tarafından müvekkili aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, ancak takibe dayanak yapılan protokol uyarınca müvekkilinin borçtan sorumluluğunun bulunmadığını, davalı tarafından dava dışı ...-... aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında başlatılan takipte, 30.09.2015 ödeme başlangıç tarihli ödeme taahhüdünü içerir protokol düzenlendiğini, müvekkilinin bu protokole taraf olmadığını, protokolün 5.maddesinde, kefil olan müvekkilinin dosya borçlusunun borcunu ödememesi halinde, borcu ödeyeceğinin kabul edilmesine ilişkin beyan bulunduğunu, takip dosyasındaki borcun ödenmemesi halinde müvekkilinin de borçlu yanında sorumlu olacağına ilişkin kefalet hükmünün TBK'nın 583 ve 584. maddeleri gereğince geçersiz olduğunu, kefalet sözleşmesinin düzenlenmesi sırasında müvekkilinin eşinin rızasının alınmadığını, müvekkilinin tacir veya esnaf olmaması nedeniyle eş rızasının aranmayacağı durumların somut olayda gerçekleşmediğini, protokolde kefalete ilişkin yazılılık, sorumlu olunacak miktar ve kefalet türünün kefilin el yazısı ile yazılmasına ilişkin şekil şartlarının da yerine getirilmediğini, kefaletin geçersiz olmasına rağmen müvekkili aleyhine protokole dayalı olarak İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında başlatılan takibin usulsüz şekilde kesinleştirildiğini, asıl borçluya başvurulmadan kefile başvurulmasının TBK'nın 586.maddesine aykırı olduğunu, borcun kefile başvurulmadan, asıl borçludan tahsili imkanı bulunduğunu ileri sürerek, icra dosyasına konu kefaletinin geçersiz olması nedeniyle müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine ve takibin iptaline, satış işmeleri devam ettiğinden zararların önlenmesi için takibin durdurulması için ihtiyati tedbir kararı verilmesine, %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; müvekkili ile davacı ve kendisi ile aynı işyerinde ortak iş yapan kardeşi ... arasında 31.08.2015 tarihinde, cari hesap alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takiplerinin tasfiyesi hakkında protokol düzenlendiğini, davacının bu protokole sadece kefil sıfatıyla değil aynı zamanda müşterek borçlu sıfatıyla imza attığını, borçlu sıfatının protokolün imzalanmasından önce kabul edildiğini, borç ödenmediğinden protokole istinaden İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından takip başlatıldığını, davacının sözleşmenin geçersizliği veya iptali konusunda dava açmadığını, borçluya 103 davetiyesi ve kıymet takdir raporu gönderildiğini ve davacının itirazda bulunmadığını, kefil olarak kendisine karşı takip yapılamayacağını iddia ettiğini, davacının protokolün 5.maddesinde ne kadar miktarla sorumlu olduğunun belirtildiğini savunarak, davanın reddine ve davacı aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Taraflar arasındaki ihtilaf davalı alacaklı şirket ile davacının kardeşi olan dava dışı ... arasındaki ticari ilişkiden kaynaklı alacağa yönelik dava dışı...'na yönelik başlatılan icra takibindeki borçtan dolayı 31/08/2015 tarihinde davalı şirket ile davacı arasındaki protokol kapsamında dava dışı şahsın borcunu müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla üstlenen davacının borçtan sorumlu olup olmadığı, protokoldeki kefalet ilişkisinin geçerli olup olmadığına ilişkindir. Davalı şirketin davacının kardeşi olan dava dışı şahıs ...'ndan alacaklı olduğu kesinleşen icra takibi ile sabit olup, söz konusu kesinleşen icra takibindeki borca ilişkin davalı şirket ile davacı şahıs arasında 31/08/2015 tarihli borç protokolü yapılmış, davacı şahıs bu protokolü müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış ve davalı şirket tarafından bu protokole dayanılarak dava konusu İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası ile takibe geçilmiş ve davacı borçlunun itiraz etmemesi üzerine takip kesinleşmiştir. Davacı tarafın dava konusu takipteki kefalet ilişkisinden dolayı borçtan sorumlu olup olmadığı, kefaletin geçerli olup olmadığı hususunda 6098 sayılı TBK 584/1. maddesindeki; 'Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.' düzenleme gereği 31/08/2015 tarihli protokolde davacı ... tarafından her ne kadar dava dışı şahsın borcu kefil sıfatıyla üstlenilmiş ise de davacı ...'nun nüfus aile kayıt örneğine göre protokol tarihinde evli olduğu, davacının dava dışı asıl borçlu şahıs şirketinin ortağı yöneticisi olduğunu ispata yarar herhangi bir delil bulunmaması, e-posta yazışmalarının davacının şirket ortağı veya yöneticisi olduğunu tek başına ispatlamayacağının açık olması nedeniyle de kefalette eş rızasının aranmayacağı istisnai hallerin bulunmadığı da anlaşılmakla, davacı ...'nun kardeşi olan dava dışı şahıs ...'nun davalı şirkete olan icra dosyasındaki borca kefilliğine ilişkin olarak şartların oluşmadığı, kefalet sözleşmesinin düzenlenmesinden önce ya da düzenlenmesi sırasında eşinin rızasının alındığına dair kaydın bulunmadığı sabit olduğundan kefalet ilişkisinin geçersiz olduğu bu nedenle davacı tarafın davalı şirkete dava konusu 31/08/2015 tarihli protokolden ve bu protokole dayanılarak başlatılan İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı icra dosyasından dolayı borçlu olmadığının tespitine ve davalının kötüniyetli olduğu ispat edilemediğinden ve şartlar oluşmadığından davacının kötüniyet tazminatı talebinin reddine..." gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı icra dosyasında davalıya borçlu olmadığının tespitine, takibin iptaline, kötü niyet tazminatı talebinin reddine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Müvekkilince HMK'nın 177.maddesi gereğince tahkikatın sona ermesinden önce ıslah dilekçesi sunmasına rağmen, bu talebin mahkemece dikkate alınmadan karar verildiğini, 03.04.2019 tarihli son oturumda tahkikat bitmeden sunulan ıslah dilekçesindeki delillerin toplanmadan karar verilmesinin Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2015/11858 E -2016/9302 K. sayılı kararına aykırı olduğunu, ıslah dilekçesinde davaya cevap sırasında bilinmeyen ancak daha sonradan öğrenilen delil ve maddi vakıaların ileri sürüldüğünü, sunulan delillerle davacının ... adına borçlandığı ve kardeşi ile birlikte yürüttükleri işyeri ile ilgili borçlanma yaptığını, borçlu işletmenin devamında davacının menfaati bulunduğu hususlarının belirlendiğini, buna rağmen delillerin toplanmadan karar verilerek savunma hakkının kısıtlandığını, sunulan diğer belgelerde de davacının finansal kiralama işlemi yaptığını, tacir olmadığını iddia eden davacının bu işlemleri hangi amaçla yaptığının değerlendirilmesi gerektiğini, vergi mükellefi olmadığını iddia eden davacının matbaa makinesi satışı yaptığını, mail yazışmalarının tek başına şirket ortaklığına delil olamayacağına ilişkin mahkeme kabulünün hatalı olduğunu, bu durumun yeni elde edilen delil ve maddi vakıalarla birlikte değerlendirilmesi gerektiğini; davacının takip konusu protokolde sadece kefil olmadığını aynı zamanda müşterek borçlu olduğunu, protokolün imzalanması sırasında müşterek borçlu sıfatının kabul edildiğini ve yapılan takibe ilişkin işlemlere itiraz edilmediğini, protokolde sorumlu olunan borç ve vadelerinin açıkça yazıldığını, borçlunun da protokolün 5.maddesiyle belirlenen borcu açıkça kabul ederek üstlendiğini, borcu müşterek borçlu olarak kabul eden kişinin takip işlemlerine de itiraz etmeyerek daha sonra kefaletin geçersiz olduğunu ileri sürmesinin dürüstlük ilkesine aykırı olduğunu, asıl borçlu hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki takibin devam ettiğini, ancak bu zamana kadar herhangi bir tahsilat yapılamadığını, borçlu ile davacının kardeş olduğu da dikkate alınarak tahsilde tekerrür olmamak üzere takip başlatıldığını, borç ödeme protokolü kapsamında taraflardan birinin borcunu ödemesi halinde diğerinin de borçtan kurtulacağını, davacı ve kardeşinin başından beri borçlu işletmeyi birlikte işlettiklerini, bu nedenle TBK'nın 584/3.maddesi gereğince kefalette eş rızasının aranmayacağını, davacının kardeşi ... ile ortağı olduğu işletmenin çalışmasından ve borçlarının ödenmesinden birinci derecede menfaat sahibi olduğunu, yapılan tebligatlarda davacının asıl borçluya ilişkin adresleri vermesinin de organik bağı ve ortaklığı gösterdiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, davacının kefil olarak sorumlu olduğu borç nedeniyle başlatılan takip nedeniyle menfi tespit istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama soncunda davanın kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davalı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Dosya içerisinde bulunan ödeme emrinin incelenmesinde, davacı tarafından 01.06.2016 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, davacı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında düzenlenen 31.08.2015 tarihli dosya hesabını konu alan 30.09.2015 ödeme başlangıç tarihli ödeme ve kabul taahhüdünü içerir protokole dayalı olarak toplam 94.607,01 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin tebliği üzerine süresinde itiraz edilmemesi nedeniyle takibin kesinleştiği, icra işlemlerine devam edildiği, takip nedeniyle menfi tespit isteminde bulunmakta davacının korunmaya değer hukuki yararının bulunduğu anlaşılmıştır. Davalı ile dava dışı borçlu ... Hizmetleri ... arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanan, davalı alacağının tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, 10.07.2015 tarihinde toplam 88.756,55 TL alacağın tahsili amacıyla davalı tarafından ilamsız takip başlatılmıştır. Anılan dosya borcu için davacı, davalı ve takip borçlusu arasında 30.09.2015 başlangıç tarihli borç ödeme protokolü düzenlenmiştir. Bu protokolde, 31.08.2015 tarihi itibariyle dosya borcunun 83.785,14 TL olduğu, bu borcun 3.maddede belirtilen vadelerde ödeneceği kararlaştırılmıştır. Protokolün 5. maddesinde "İş bu protokolde kefil sıfatıyla imzası bulunan ... yukarıda belirtilen ödeme planına konu borcu borçlu yanında, borçlu ödemediği takdirde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla ödeyeceğini peşinen gayri kabili rücu kabul ve taahhüt eder." düzenlenmesi bulunmaktadır. Protokolde davacının açıkça kefil olarak yazıldığı ve bu sözleşmenin kefalet sözleşmesi niteliğinde olduğu, üçüncü kişinin borcunu garanti veya üstlenme niteliğinde olmadığı, maddede açıkça kefaletin düzenlendiği anlaşılmıştır. Bu nedenle ilk derece mahkemesince kefalete ilişkin hükümlerin incelenerek uyuşmazlığın çözülmesi yerindedir. Kefalet sözleşmesinin şekil şartlarını düzenleyen TBK'nın 583.maddesinde, "Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz." düzenlemesi bulunmaktadır. Belirtilen bu düzenlemede kefilin sorumlu olduğu azami miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefil olunması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadenin kefilin el yazısıyla yazılmış olması kefalet sözleşmesinin geçerlilik koşuludur. Somut olayda, kefalet sözleşmesinde kefilin sorumlu olduğu miktar, kefalet tarihi ve kefalet türü borçlunun el yazısı ile yazılmadığından, kefalet sözleşmesi sadece bu nedenle geçersizdir. Diğer yandan TBK'nın 584. maddesinde kefalet için kural olarak eş rızası gerekir ise de maddenin ikinci fıkrası kapsamındaki değişiklikler için eşin rızası gerekmez. TBK'nın 584. maddesine 28.3.2013 tarih ve 6455 sayılı Kanun'un 77. maddesiyle eklenen fıkrada ise " Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz." hükmü getirtilmiştir. Anılan hüküm gereğince kefilin ticari faaliyeti veya ortak ya da yöneticisi olduğu ticari işletmeler için verilen kefalette eş rızası aranmaz. Ancak bu koşulun, resmi kuruluşlardan temin edilerek bilgilerle kanıtlanması gerekir. Davacı tarafından 03.04.2019 tarihli ıslah dilekçesi ile bir kısım sözleme ve takiplerden söz edilerek, davacının tacir olduğu ve asıl borçlu ile birlikte hareket ettiği ileri sürülmüş, ilk derece mahkemesince ıslah kapsamında delillerin toplanmasına ve tanıkların dinlenmesine yer olmadığına karar verilerek tahkikatın bitirildiği anlaşılmıştır. HMK'nın 177. maddesi gereğince davacının, tahkikat bitirilmeden davasını ıslah etmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Ancak, az yukarıda belirtildiği üzere, kefalet sözleşmesinin TBK'nın 583. maddesinde düzenlenen yazılı şekil şartlarına aykırı yapılmış olması nedeniyle, davacının tacir olduğu veya asıl borçlunun ortağı olarak ticari faaliyetini yürüttüğü kabul edilse bile, şekil şartlarındaki aykırılığın düzeltilmesi mümkün değildir. Bu durumda dahi kefalet sözleşmesinin yazılı şekil şartlarına aykırı yapılması nedeniyle geçersiz olduğu kabul edileceğinden, geçersiz bir kefalete dayalı olarak başlatılan takip nedeniyle davacının borçlu olduğu kabul edilmemez. Bu nedenle davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm istinaf başvuru nedenlerinin reddi gerekmiştir. İlk derece mahkemesi karar ve gerekçesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, davalının istinaf başvurusunun esastan reddine, 2-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 4.846,93 TL nispi istinaf karar harcının davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 4-Davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına, 5-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraf vekillerine tebliğine,6-Dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353.1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 10.02.2022 tarihinde, oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi.
KANUN YOLU:HMK'nın 362/1.a maddesi uyarınca, dava değerine göre karar kesindir.