T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2676
KARAR NO: 2022/1298
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 26/09/2019
NUMARASI: 2018/530 Esas - 2019/931 Karar
DAVA: İtirazın İptali
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; dava dışı ... A.Ş. ile bağıtlanan 30/05/2015 tarihli, 5 yıl süreli bayilik sözleşmesinden dolayı dava dışı şirketin kendilerine¨ 2.264.244,78 borcu bulunduğunu, davalının kendisine ait iki adet taşınmazı, dava dışı bayinin, bayilik sözleşmesinden doğmuş ve doğacak borçları için 1. Dereceden toplam ¨ 380.000,00 bedelle ipptek ettiğini, bayinin borçlarını ödememesi üzerine gerek dava dışı bayiye ve gerekse ipotek borçlusu davalıya noterden 27/11/2018 tarihinde uyarı gönderildiğini, borcun ödenmemesi üzerine Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, dava dışı bayiye ödeme emrinin Tebligat Kanunun 35. Maddesine göre tebliğ edildiğini, davalı ipotek verenin ise borca ve eklentilerine haksız itiraz ederek icra takibinin durmasına neden olduğunu, uygulanacak faiz oranlarının tarafların serbest iradesi ile belirlendiğini, ortada likit bir alacak bulunduğunu belirterek; davalınının borca ve eklentilerine haksız ve dayanaksız itirazının iptali ile takibin devamını, borçlunun %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesini, yargılama giderleri ile vekillik ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı tarafa duruşma günü ve dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine karşın davaya cevap vermediği görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğide;davacı ile dava dışı şirket ile imzalanan bayilik sözleşmesine istinaden davalıya ait icra takibine konu taşınmazların ipotek olarak verildiği,ipoteğin üst limit ipoteği olduğu,ipotek resmî senedi incelendiğinde,davalının kayıtsız şartsız borç ikrarında bulunduğu,icra takibinden önce davalıya TMK'nın 887 nci maddesi uyarınca gerekli ihtaratın yapıldığı ve asıl borçlu aleyhine de icra takibine girişildiği,bilirkişi incelemesine göre lehine ipotek verilen dava dışı asıl borçlu şirketin ipotek bedelinin çok üzerinde borçlu olduğunun sabit olduğu,davalının ödeme savunması usuli deliller ile ispat edemediği anlaşıldığından davanın kabulü ile davalının itirazının tahsildi tekerrür olmamak koşulu ile iptaline ve ipotek resmî senedinde belirtilen faiz oranı üzerinden takibin devamına karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Davalının aleyhine girişilen icra takibinin tamamına haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiği,dava İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, icra takibi faturadan kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu,bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir, bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen miktarın % 20'si oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesi gerektiği..." gerekçesiyle, davanın kabulü ile,ipotek senedinde belirtilen ¨380.000,00 limiti aşmamak ve tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile davalının Büyükçemece ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın ¨380.000,00 asıl alacak yönünden iptali ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere %24 akdi faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına, asıl alacağın % 20'si üzerinden hesap edilen ¨76.000,00 icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Davacı tarafından açılan davada ilk derece mahkemesince hüküm kurmaya elverişli olacak şekilde gereği gibi bilirkişi incelemesi yapılmadan, ipotek veren davacı müvekkili hakkında eksik ve yetersiz incelemeye dayalı olan bilirkişi raporu ile hüküm kurulmuş olması açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu, karara dayanak yapılan bilirkişi raporlarına kendilerince itiraz edildiğini ve ek raporda da bilirkişi kurulu tarafından dosyadaki eksik hususların tamamlanması gerektiği ve bundan sonra kesin raporun hazırlanıp mahkemeye sunulacağının belirtildiğini, dolayısıyla itiraza uğramış ve kesinleşmemiş ve eksik kalmış raporun hükme esas alınamayacağını, kararın öncelikle bu yönden bozulmasını gerektiğini, davacı tarafından açılan davayı kabul etmediklerini, davanın haksız ve hukuka açıkça aykırı olup, yapılan ödemeler hesaptan düşülmeden davacı tarafından dava açıldığını, Ödeme iddiasının her zaman ileri sürülebileceğini, borcu sona erdiren itiraz ve defilerin yargılamanın her aşamasında dermeyan olunabileceğini, müvekkili için dava koşulları oluşmadığını, zira dava dışı esas borçluya ipotek vererek kefil olan davalı müvekkiline kanunen başvurulabilmesi için asıl borçluya gidilmesi ve sonuç alınamaması halinde ipotek veren müvekkiline başvurulması gerektiğini, kaldı ki müvekkiline kanunen ihtar şartı mevcut olup, ihtarın tebliğen muhataba ulaşıp ulaşmadığının da araştırılması gerektiğini, bu kapsamda istinaf konusu olan davanın öncelikle reddi gerektiğini, ancak dava dışı ... A.Ş tarafından davacıya ödemeler yapıldığını, davacının iddiasının aksine ve bilirkişi raporunda hesaplanan 2.072.232,34 TL miktarınca borç bulunmadığını, dava dışı esas borçlu olan ... AŞ'nin borcu ekte sunmuş oldukları muavin defterden de anlaşılacağı üzere yapılmış ödemeler bulunmakta olup, buna göre kalan borcun 146.914, 22 TL olup, davacının bu miktarı aşan talebinin yerinde olmadığını, Ödeme yapılan banka hesaplarının dilekçede belirtildiğini, belirtilen banka hesapları ile davacıya ödemeler yapılmış olup, bu banka kanalıyla yapılan ödemeler sonucunda kalan bakiye borç miktarının toplam 146. 914, 22 TL olup, banka kayıtları ve hesap ekstrelerinin 30.09.2015 tarihinden dava tarihine kadar olan dönem için yukarıda yazılı olan banka şubelerinden dosyaya celbini talep ettiklerini, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2014/2-433 E - 2016/63 K sayılı, 22.1.2016 tarihli ve Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2015/22826 Esas 2017/27908 K sayılı, 6.12.2017 tarihli içtihatlarına göre ödeme belgesi ve ödeme iddiası her zaman ileri sürülebileceğini, Mükerrer alacak ve mükerrer dosyalar açıldığını, mahkemece bu dosyaların celp ve tetkiki ile dosyaların birleştirilmesini müteakiben ek rapora gönderilmeden karar verilmesinin usule aykırı olduğunu, zira 3 ayrı dava olmasına karşı ortak sözleşmeden kaynaklı fakat teminat veren kişileri ayrı olan dosyalar yönünden ayrı kararlar ile yanlış ve yanılgılı kararlar verildiğini, Ortak sözleşmeden kaynaklı iş bu dosyalarında mahkemece celbi ve incelenmesi ve birleştirme kararı verilerek ve akabinde yargılamaya devam olunarak yeniden dosyaların kül halinde rapora gönderilerek bilirkişi raporu alınmamış olmasının usul ve yasaya açıkça aykırı olduğunu, Bir başka dosyaya sunulan bilirkişi kurulunun dava dışı asıl borçlu şirket olan ... AŞ'nin de ticari defter ve belgelerinin incelenmesi gerektiğini önemle vurguladığın bir an için hiç ödeme yapılmadığı kabul edilse bile dava dışı şirketin borcunun kök raporun aksine 917.038, 33 TL olduğunun (ki bu bedel olmadığını, çünkü olduğunu,) tespit edildiğini, yani bu durumda borcun 2.076.778,63 TL olmadığını, dolayısıyla ortada kesin olmayan bir alacak-borç durumu söz konusu olduğunu, bunun maddi gerçeği tespit anlamında mahkemece ortaya çıkartılması gerektiğini, zira iş bu davada 325.000 TL, B.Köy 3. ATM 2018/530 Sayılı dosyada 380.000 TL ile B.köy 6. ATM 2018/ 705 sayılı dosyada 295.000 TL olmak üzere toplam 1.000.000, 00 TL olan davacı talebinin fahiş olduğunu, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi HMK 355 maddesi uyarınca istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Dava dışı ... A.Ş. ile davacı şirket arasında Bayilik Sözleşmesi ve eklerinin imzalandığı, yine dava dışı bayi şirketin dava dışı ...Ltd. Şti. isimli şirketin davacı şirkete olan ¨228.120,28 ve dava dışı ... AŞ ne olan ¨47.043,76 borçlarını müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, davalının kendisine ait iki adet taşınmaz üzerinde dava dışı bayi şirketin davacıya doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olarak toplam 380.000 TL davacı lehine ipotek tesis edildiği anlaşılmaktadır. Bu hususlar taraflar arasında ihtilafsızdır. Dava dışı bayinin borçları nedeniyle davacı yanca TMK 887 maddesi uyarınca ihtarname gönderilmiş, davalının verilen 7 günlük sürenin dolduğu 02/01/2018 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü anlaşılmaktadır. Bunun üzerine davacı yanca 08/02/2018 tarihinde davalı ve dava dışı bayisi hakkında Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasında toplam ipotek bedeli olan ¨380.000,00'nin alınması amacıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığı, davalının itiraz üzerine takibin durduğu ve eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.Borçtan şahsen sorumlu olmayan davalıya TMK. nun 887. maddesine uygun şekilde gönderilen "borcun ödenmesi isteminin" davalıya yöntemine uygun şekilde ulaşması karşısında, ipotek borçlusu hakkında icra takibi başlatılabileceğinden, davalı vekilinin müvekkili yönünden dava ve takip koşullarının bulunmadığı yönündeki istinafı yerinde görülmemiştir.Mahkemece Bakırköy 6. ATM nin 2018/705 E sayılı dava dosyasının incelendiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki Bakırköy 6. ATM ve 1 ATM nin2018/672 E sayılı davalarının taraflarının farklı olduğu, ilk derece mahkemesince kurulan hükümde tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile alacağa hükmedildiği gözetildiğinde, davalı vekilinin Bakırköy 6 ATM 2018/705 E ve Bakırköy 1 ATM nin 2018/672 E sayılı dosyalarının birleştirilerek sonrasında rapor alınması gerektiği yönündeki istinafı da yerinde görülmemiştir.İlk derce mahkemesince 08.11.2018 tarihli oturumda TTK 83 ve HMK 222 maddesine uygun olarak davacı ve dava dışı şirketin ticari defterlerinin incelenmesi suretiyle bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş, davalı tarafından dava dışı şirketin ticari defterleri ibraz edilmediği gibi, bulunduğu yer konusunda da bilgi verilmemiş, bilirkişilerce davacı defterleri incelenmek suretiyle 12.02.2019 tarihli bilirkişi raporu sunulmuş, rapor içeriğinden davacının dava dışı bayi şirketten takip tarihi itibariyle 2.072.232,34 TL alacaklı olduğu anlaşılmıştır. Davalı yanca rapora itiraz edilmesi üzerine ve dava dışı şirketin bir kısım bankalardan ödemeleri bulunduğu, bunların celbi ile ek rapor alınması talebi üzerine mahkemece bildirilen hesapların dökümleri ilgili bankalardan müzekkere ile celp edilmiş, bilirkişiler ek raporunda celp olunan banka ekstrelerinden dava dışı şirketin davacıya yaptığı ödemelerin tespit edilemediğini bildirdikleri anlaşılmıştır. Ayrıca ek rapor tanzimi aşamasında da davalı tarafından dava dışı bayi şirkete ait ticari defter ve kayıtlar sunulmamış, sadece dava dışı şirkete ait 2016 yılına ilişkin muavin kayıtları sunulduğu anlaşılmıştır. Bilirkişi ek raporunda işaret edildiği üzere davacı ve dava dışı bayi şirket arasında ticari ilişkinin 2015 yılı ağustos ayında başlayıp 2018 yılı sonlarına kadar devam ettiği, bilirkişilerce davacı şirketin 2017-2018 yıllarına ilişkin ticari defter ve kayıtları incelenerek alacak- borç ilişkisinin tespit edildiği gözetildiğinde, davalı vekilinin banka ekstreleri ve dava dışı şirkete ait 2016 muavin kayıtları dikkate alınmaksızın düzenlenen bilirkişi raporlarının yetersiz olup, bu şekilde sonuca gidilmesinin ve davacı alacağının tespitinin yerinde olmadığı yönündeki istinaf nedenleri de yerinde görülmemiştir. Davacı ticari defter kayıtlarında yapılan incelemeye göre icra takip tarihi itibariyle asıl borçlu bayi şirketin davacı şirkete ipotek toplam bedelinin çok üzerinde bir tutarda borçlu olduğu, davalının ise dava dışı bayi şirketin yaptığı ödemeler bulunduğu kapsamında, ödeme iddiasını kanıtlayamadığı sonucuyla kurulan hüküm isabetli görülmüştür. Yukarıdaki açıklamalar ışığında ilk derce mahkemesi karar ve gerekçesinde yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine,2-Davalı vekili tarafından yatırılan istinaf peşin ve başvuru harçlarının Hazineye gelir kaydına, 19.468,35 TL bakiye istinaf karar harcının davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,3-Davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,4-Gerekçeli kararın, Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair;HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 13.10.2022 tarihinde, oybirliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.