T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2241
KARAR NO: 2022/584
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/05/2019
NUMARASI: 2018/692 E. 2019/481 K.
DAVA: Menfi Tespit
DAVA TARİHİ: 08/11/2017
Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davaların ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle asıl ve birleşen davaların kabulüne dair verilen hükme karşı, asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı ... vekili, davasında özetle; vekil edeni banka ile davalı ... Ltd. Şti. arasında imzalanan 13.07.2015 tarih ve 750.000.-TL miktarlı Genel Kredi Sözleşmesi gereği bu şirkete nakdi krediler, şirket kredi kartı ve taksitli ticari krediler açılıp kullandırıldığını, diğer davalının bu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, hesabın 06.12.2016 tarihi itibarı ile kat edildiğini ve davalı borçlulara borcun ödenmesi için ihtar gönderildiğini, borçluların kat tarihi itibariyle 391.711,85.-TL nakdi kredi borcu bulunduğunu, borcun ödenmemesi üzerine İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/24 D. İş sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı alınarak, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, ancak borçlular tarafından borcun tamamına, faize ve takibin tüm fer’ilerine itiraz edildiğini beyanla, haksız itirazın iptali ile davalı tarafın %20’ den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir. Davacı vekili 04.05.2017 havale tarihli ıslah dilekçesi ile itirazın iptali davasını tamamen ıslah ederek, davayı alacak davasına dönüştürüp vekiledeni bankanın kullandırdığı kredilerden kaynaklanan 427.318,35.-TL alacağın borç tamamen ödeninceye kadar, şirket kredi kartı için yıllık %36,36, diğer krediler içinse yıllık %100 temerrüt faizi, BSMV ve ihtar gideri ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmişlerdir Davalı ... ve ... vekili savunmasında özetle; davacı tarafından girişilen ve itiraza uğrayan takipte borcun dayanağı ve sebebi olarak müvekkilinin müteselsil kefili olduğu, ... Ltd. Şti. ile aralarında bağıtlanan 14.02.2013 tarihli, 500.000.-TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesi ve Kahramanmaraş ... Noterliğinin ... sayılı 07.12.2016 tarihli hesap kat ihtarnamesinin gösterildiğini, müvekkilinin takip talebinde dayanılan GSK dan kaynaklı kefil sıfatıyla bir borcu bulunmadığını, ... Ltd.Şti. ile davacı banka arasında 14.02.2013 tarihli 500.000.-TL bedelli,( eski tarihli) ve 13.07.2015 tarihli 750.000.-TL bedelli ( yeni tarihli) olmak üzere iki adet Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, davacı tarafın takip talebi ile ileri sürdüğü alacağının 14.02.2013 tarihli GKS den kaynaklandığını ve takip talebinde de işbu sözleşmeye dayanmakta ise de, işbu alacağın varlığını ispat ederken takip talebinde dayandığı belgelerin dışına çıkamayacağını, müvekkilleri hakkında 14.02.2013 tarihli GKS den kaynaklı bir borcun bulunmaması sebebiyle davanın reddine karar verilmesini talep etmişler. Davacı vekilinin davayı tamamen ıslah etmesinden sonra davalılar ... ve ... vekili verdiği cevap dilekçesinde özetle; davaya itirazın iptali davası olarak devam edilse idi vekiledenlerinin borçlu olmadıklarının ortaya çıkacağını ve vekiledenleri lehine %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedileceğini belirterek, bu sebeple dava değerinin %20'si oranında HMK'nın 178/1. maddesi uyarınca davacıdan teminat alınmasını talep etmiştir. Davalı ... Ltd. Şti. vekili, davanın tamamen ıslahından sonra verdikleri cevap dilekçesinde özetle; ıslah dilekçesine itiraz ederek dava konusu alacağın muaccel olmadığını, müvekkili ile davacı banka arasında iki adet genel kredi sözleşmesinin düzenlenmiş olduğunu, ancak ihtarname ile muaccel hale gelen borcun dava konusu sözleşmeden kaynaklanmadığını, ayrıca davanın icra takibi sebebi ile derdest olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN 2 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2017/793 - 2018/1320 E.K. SAYILI DOSYASINDA; Davacı ... vekili, davasında özetle; davalı ... Bank A.Ş. ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasında Genel Kredi Sözleşmesi bağıtlandığını, müvekkili ...'in bu sözleşmeyi kefil olarak imzaladığını, hakkında ihtiyati haciz kararı verildiğini, dava dışı şirketin sözleşmeden kaynaklanan borçlarını ödediğini, davalının diğer kefil ... yönünden bütün alacak taleplerinden feragat ederek bu kefili ibra ettiğini beyanla, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasından dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, kötü niyet tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... Yönetimi savunmasında özetle; davacı hakkında başlatılan icra takibine itirazda bulunulduğunu, bunun üzerine itirazın iptali davası açıldığını, bu davada ileri sürülen hususların diğer davada savunma olarak ileri sürülmesinin mümkün olduğunu, bu nedenle davacının dava açmakta hiçbir hukuki yararının bulunmadığını beyanla, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Bilirkişinin olasılıklı düzenlediği rapora göre; davalıların kredi sözleşmesinde gösterdikleri adrese kat ihtarı gönderildiği, tebligatın yapılamadığı, ancak sözleşmenin 28. maddesi uyarınca ihtarname borçlulara tebliğ edilmiş sayılacağından ve ayrıca asıl borçlu şirket yönünden İİK 68/b maddeside uygulama alanı bulduğundan (Yargıtay 19 HD. 22/02/2016 tarih 2015/10680 - 2016/2648 E.K. Sayılı kararı) davalıların Kahramanmaraş ... Noterliğinin 07/12/2016 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile temerrüde düşürüldüğü, her iki borçlu yönünden temerrüt tarihinin 14/12/2016 tarihi olduğu kabul edilmiştir. Sözleşmenin 22. maddesi yarınca temerrüt faizinin taksitli ticari kredi ve spot kredi yönünden %100 oranında, ticari kredi kartı yönünden ise TCMB'nın 03/08/2013 tarih ve 28727 sayılı resmi gazetede yayınlanan 2013/10 sayılı tebliği ile kredi kartı işlemlerinde uygulanacak azami faiz oranları hakkındaki 2006/1 sayılı tebliğe 3. maddesinden sonra eklenen 3/A maddesi uyarınca yıllık %24,24 akdi ve buna göre yıllık %30,24 temerrüt faizi uygulanacağı, ve faizin gider vergisi uygulanacağı,Islah dilekçesi gözönüne alınarak dava tarihi 31/01/2017 tarihi itibariyle davacının davalılardan ihtarname ve ihtiyati haciz giderleri dahil olmak üzere toplam 439.101,13-TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, ancak davacı talebinin ihtarname ve ihtiyati haciz giderleri de dahil toplam 427.318,35-TL olduğu, talebin aşılmaması ilkesine göre davanın kabulü ile, ihtarname, ihtiyati haciz giderleri olmak üzere toplam 1.323,91-TL'nin (841,71-TL ihtarname gideri + 400.00-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti + 82,20-TL ihtiyati haciz gideri) yargılama giderleri kalemi altında davalıdan tahsili ile toplam 425.994,44-TL alacağın, 64.744,79-TL şirket kredi kartı asıl alacağı için yıllık 30,24 , 323.938,19-TL taksitli ticari kredi ve spot kredi alacağı için yıllık %100 oranında faiz ve faizin gider vergisi ile davalılardan tahsiline karar vermek gerekmiştir. Birleşen davada ise; davacı ... tarafından İstanbul ... İcra Müd. ... Esas sayılı takibinden dolayı davacı bankaya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesinin talep edildiği, birleşen dava yönünden de bilirkişi raporunun beklendiği ve bilirkişi raporunda kredi borcunun mahkememizin 2018/692 Esas sayılı davasının konusu 13/07/2015 tarihli kredi borcundan kaynaklandığının açıkça tespit edildiği, davalı banka tarafından tüm beyanlarında, takipte itiraz üzerine itirazın iptali davası açıldığını, davacının menfi tespit davasında ileri sürdüğü tüm iddiaları itirazın iptali davasında savunma olarak ileri sürdüğünü, itirazın iptali davasının ıslah edilerek alacak davasına dönüştürüldüğünü, dolayısıyla ortada mezkur takibi konu alan bir itirazın iptali davası bulunmadığını, (birleşen dava 2. Cevap dilekçesi) davacı yanın menfi tespit davası açmasında hukuki yararı bulunmadığını bu sebeple davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesini talep etmiş iseler de, davacı vekili takibin halen derdest olduğunu, ihtiyati haciz kararı üzerine işlemler yapıldığını, bu nedenle menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğunu gerek birleşen dosyada, gerek davacı ... Ltd. Şti. yönünden açtıkları mahkememizin 2017/991 esas sayılı menfi tespit davasında ileri sürmüşlerdir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası getirtilip incelendiğinde, alacaklı banka vekilinin borçluların 18/01/2017 tarihli itirazından ve takibin durdurulmasından sonra ihtiyati hacze dayalı talepleri üzerine 03/02/2017 tarihli ve 24/07/2017 tarihli haciz talepleri ile haciz işlemlerine devam ettikleri, en son 25/07/2017 tarihinde Anadolu/İstanbul İcra Müdürlüğüne, 27/07/2017 tarihinde Küçükçekmece İcra Müdürlüğüne, 03/08/2017 tarihinde Büyükçekmece İcra Müdürlüğüne davalı borçlular yönünden haciz talebi ile talimatlar yazıldığı, dolayısıyla takibin durmasına, davalı bankanın beyanlarına göre ortada mezkur takibi konu alan itirazın iptali davası olmamasına rağmen ihtiyati haciz kararına dayalı olarak takibin yürütüldüğü, bu sebeple dahi borçlular ... ve ... Ltd. Şti.' nin menfi tespit davası açmakta hukuki yararları bulunduğu kabul edilmiştir.Kaldı ki YHGK'nun 2011/622 - 2012/9 E.K. Sayılı 18/01/2012 tarihli; 'Davacı borçlunun borçlu olmadığını ileri sürerek ilamsız takibe itiraz etmesi, ancak takibin durmasını sağlamakta olup icra takibini ortadan kaldırmamaktadır. Takibin iptali ise eldeki davanın açılmasından sonra gerçekleşen bir sonuçtur. Bu nedenle davacının takibe konu icra dosyasından dolayı borçlu olmadığının tespiti açısından dava açmakta hukuki yararı vardır.' şeklindeki kararı ile aynı doğrultuda Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 02/06/2016 tarih 2015/6218 - 2016/3416 E.K. Sayılı kararlarında da menfi tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunduğuna işaret edilmektedir. Dolayısıyla davacı banka tarafından aynı alacaktan dolayı hem alacak hem itirazın iptali davası açılamayacağı, alacağın 13/07/2015 tarihli kredi sözleşmesinden kaynaklı olduğunun tüm tarafların kabulünde ve delil ve belgelerle doğrulandığı, alacaklı banka tarafından itirazın iptali davası alacak davasına dönüştürülmekle, alacak olarak davalılardan tahsiline karar verildiği, ancak takibin derdestliğini devam ettirdiği, birleşen dosya ve mahkememizin 2017/991 Esas sayılı dosyasında borçlu- davacılar tarafından menfi tespit davası açılmasında hukuki yararları bulunduğu anlaşılmakla, birleşen davanın kabulüne, davacı ...'in İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında borçlu olmadığının tespitine, ancak davacı bankanın takibe girişirken kötüniyetli olduğu tespit edilemediğinden, nihayet davalılardan alacaklı olduğundan, davacının kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine, ayrıca borçlu davacıların birlikte aynı takibe karşı menfi tespit davası açmaları, aleyhlerine birlikte takibe girişilmiş olması sebebiyle olması gereken olarak düşünülmekle birlikte, borçlu davacılar vekili tarafından ayrı ayrı menfi tespit davaları açıldığı, bununla birlikte borçlu davacıların dava açmakla hukuki yararları kabul edilmesine rağmen davacı alacaklı bankaya borçlu olduklarının da kabul ve asıl davada bu yönde karar verildiği, dolayısıyla davacı bankanın davalılardan fazla alacak talebinde bulunmadığı sadece kredi sözleşmesi olarak dayanağı yanlış göstermekle hataya düştüğü, dolayısıyla davacı alacaklı bankanın dava açmakta ve alacağını tahsilde haklı olduğu da subut bulmakla, Avukatlık Ücret Tarifesi 3. maddesi de gözönüne alınarak davacı borçlu vekilleri yararlarına menfi tespit davasında maktu vekalet ücretine ve davada maktu harca hükmetmek ( Yargıtay 3 Hukuk Dairesinin 2017/2534-3956 E.K. Sayılı kararı) yasal ve yerinde görülmüştür..." gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir. Birleşen davada verilen hükme karşı, asıl davada davalı birleşen davada davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı- birleşen dosya davacısı ... vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Önceki beyanlarını tekrarlamış ve nispi harç ödenmek sureti ile açılan birleşen dava, esas hakkında hüküm verilmekle sonuçlandığından, müvekkili lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, Birleşen menfi tespit davası yönünden müvekkili ile 53.414,00 TL (harca esas değer olan 427.318,35TL'nin %12,5'i ) bedel mukabili ücret anlaşması yapıldığını, davacı bankanın ıslah tarihinden sonra da ihtiyati haciz işlemlerine devam ettiğini, dolayısıyla müvekkilini menfi tespit davası açmaya mecbur bıraktığını, davacı bankanın ağır kast düzeyinde kötü niyetli olarak ihtiyati haciz işlemlerine devam ettiğini, bu sebeple müvekkilinin ödeyeceği 43.454,00 TL vekalet ücretinin temlik eden ve temlik alandan müteselsilen tahsiline karar verilmesi gerektiğini, Asıl davayı ıslah eden davacı bankanın, ıslah tarihinden sonra da icra takip dosyasında haciz işlemlerine devam ettiğini, alacak davasına ilişkin yargılama sürerken davacı vekilinin aynı alacağı takip dosyası üzerinden de tahsile çalıştığını, davacı bankanın eski tarihli ve tüm borçları ödenmiş sözleşmeye dayanmak suretiyle takip başlattığını, bu sözleşmede dava dışı ...'nin de kefaletinin bulunduğu, bankanın kötü niyetle giriştiği takipte amacına ulaşamayınca ... A.Ş.'yi ibra etmiş olduğunu, Menfi tespit davası açısından yargılama neticesi dava esastan kabul edilmekle ilk derece mahkemesince buna rağmen bakiye harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine ilişkin verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, birleşen menfi tespit davası yönünden harcın davalı yandan tahsiline karar verilmesi gerektiğini, Yukarıda bahsi geçen sebeplerle ilk derece mahkemesinin birleşen davaya dair kararı hukuka aykırı olmakla kararın kaldırılarak; harçlandırılmış dava değeri üzerinden hesaplanacak 53.414,00 TL tutarındaki vekalet ücretinin, %20 oranında kötü niyet tazminatının, 7.297,53 TL harcın temlik eden ve temlik alandan müştereken ve müteselsilen tahsiline ve müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Asıl dava, İİK'nın 67. Maddesi uyarınca itirazın iptali niteliğinde iken ıslah sonucu alacak davasına çevrilmiştir. Birleşen dava ise kredi sözleşmesinden kaynaklı olarak İİK'nın 72. maddesi uyarınca borçlu olunmadığını tespiti talebine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekilince, birleşen dava hakkındaki hükme karşı, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı banka, davalı asıl borçlu şirket ile akdedilen kredi sözleşmesinin diğer davalı tarafından kefil olarak imzalandığını, kredi borcunun ödenmediğini iddia ederek itirazın iptali davası olarak ikame ettiği davasını ıslah ederek alacak davası haline getirmiştir. Birleşen İstanbul 2.ATM'nin 2017/973 Esas 2018/1320 Karar sayılı ilam incelendiğinde; davacının ..., davalının ... A.Ş. olduğu, dava konusunun dava dışı ... ile davalı arasında imzalanan sözleşmede davacının kefil sıfatının bulunduğu, dava dışı şirketin sözleşmeden kaynaklanan borçlarını ödediği, davalının kredi sözleşmesinin diğer kefili ... yönünden alacak taleplerinden feragat ederek ibra ettiği, bu sebeple İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı takibinden dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi talebine ilişkin olduğu, davalı vekilinin savunmasında taraflarınca başlatılan icra takibine itirazda bulunulması üzerine itirazın iptali davası açıldığı, davacının menfi tespit talep etmekte hukuki yararı bulunmadığı sebepleriyle davanın reddini talep ettiği anlaşılmaktadır. Davaya esas İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; alacaklının ... Bank, borçluların .. Ltd. Şti., ..., ..., ... oldukları, 427,318,35 TL toplam alacak için icra takibi başlatıldığı, takip sebebinin Kahramanmaraş ... Noterliğinden keşideye 07.12.2016 tarihli ... sayılı ihtarname, hesap özeti 14.03.2013 tarihli genel kredi sözleşmesi olduğu görülmüştür. Borçların borca itirazı üzerine davacı vekilinin dava açılışında dayanak yapmış olduğu kredi sözleşmesinin 13.07.2015 tarihli kredi sözleşmesi olduğu anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında 14.02.2013 tarihli 500.000 TL ve 13.07.2015 tarihli 750.000 TL limitli iki adet genel kredi sözleşmesi bulunmaktadır. Buna göre, davacı bankanın İkitelli Şubesi ile davalı borçlu şirket arasında akdedilen 13.07.2015 tarihli, 750.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesini aynı limit dahilinde davalı ... kefil olarak imzalamıştır. Bu kez davacı bankanın Kazasker Şubesi ile davalı borçlu şirket arasında 14.02.2013 tarihli 500.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesinde ise aynı limit dahilinde ..., ... ve ...’ın müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla yer aldıkları görülmüştür. Davacı bankanın noter kanalıyla borçlulara keşide ettiği 07.12.2016 tarihli hesap kat ihtarında açıkça borçlu şirkete bankanın İkitelli Şubesi tarafından kullandırılan krediler nedeniyle 06.12.2016 tarihi itibariyle hesabın kat edildiği belirtilmiştir. Davacı banka ile dava dışı ..., ... San.A.Ş. ve ... arasında imzalanan 16.02.2017 tarihli “İbra sözleşmesi” başlıklı protokolde, davalı asıl borçlu şirket olan ... Ltd.Şti. ile davacı banka arasında imzalanan 13.07.2015 tarihli genel kredi sözleşmesinden doğan ve bu sözleşmeye istinaden keşide edilen Kahramanmaraş ... Noterliğinin ... sayılı ve 07.12.2016 tarihli hesap kat ihtarnamesine konu 391.711,85 TL borca ve bu borç dolayısıyla davacı banka tarafından başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasından kaynaklı borçlu ...’den diğer borçlulara müracaat hakkı saklı kalmak kaydıyla herhangi bir alacağının bulunmadığının kabul ve beyan edildiği, söz konusu takipten ... adına feragat ettiğini, davalı borçlu şirket ile tanzim edilen sözleşmelerden kaynaklı ...’den başka bir alacağı bulunmadığını kabul ve beyan ettiği anlaşılmıştır. Dosya içerisindeki ibra sözleşmesinin incelenmesinde; ... ile ... Bank arasındaki 13.07.2015 tarihli genel kredi sözleşmesinden doğan Kahramanmaraş ...Noterliğinin ... sayılı 07.12.2016 tarihli hesap kat ihtarnamesine konu 391.711,85 TL borca ilişkin düzenlendiği, alacaklı ... ve ... 27.01.2017 tarihli 383.000,00 TL bedelli senetten ve tarafı olmasa da İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında en geniş anlamda ibra ettiği belirtmiştir. Söz konusu ibraname isimli belgenin düzenlenme tarihi 16.02.2017 tarihidir. Davacı vekili 03.05.2017 tarihli ıslah dilekçesinde; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkillerinin kullandırdığı kredilerden dolayı 427.318,35 TL alacağın borç tamamen ödeninceye kadar şirket kredi kartı için yıllık %36,36 diğer krediler için yıllık %100 temerrüd faizi BSMV ile iddia gideriyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesinin 12.10.2017 tarihli 2017/102 Esas 2017/745 Karar sayılı ilamı ile taraflar arasında imzalanan ibra sözleşmesinde hesap kat ihtarnamesine konu tüm borçların ödendiği ve borçların ibra edildiğinin bildirildiği, alacak davasına dayanan 13.02.2015 tarihli sözleşmeden kaynaklı borcun talebi kapsamında keşide edilen bir ihtarnameye rastlanılmadığı dolayısıyla kredi borcunun muaccel olmadığı, muacceliyet ihbarı bulunmadığından davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir. Bahsi geçen kararın istinaf incelemesi Dairemizce yapılmış ve Hal böyle olunca, davacının davalı asıl borçlu şirket ile akdettiği her iki kredi sözleşmesinde davalı ...’in kefil sıfatı bulunduğu, 07.12.2016 tarihli hesap kat ihtarına konu alacağın dayanağının 13.07.2015 tarihli genel kredi sözleşmesi olduğu, davalıların borçtan ibra edilmediği gözetildiğinde işin esası hakkında inceleme ve değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. İlk derece mahkemesince yargılama aşamasında aldırılan 12.02.2019 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde; davaya konu 14.02.2013 tarihli 500.000 TL tutarındaki kredi sözleşmesinin davacı bankanın İki Telli şubesi ile asıl borçlu davalı ...... Ltd.Şti arasında imzalandığını, söz konusu çerçeve kredi sözleşmesi kapsamında üç adet kredinin kullandırıldığını, üç adet krediden birini ... no'lu spot kredi olduğunu, kredinin kullandırıldığı 23.08.2016 tarihi ile kat tarihi olan 07.12.2016 tarihi arasında işlemiş faiz ve BSMV ile birlikte toplam alacağın 292.020,16 TL şeklinde hesaplandığı, Kahramanmaraş ... Noterliğinin 06.12.2016 tarihli ... yevmiye no'lu ihtarnamesi ile kredi borcunun kat edildiği söz konusu kat ihtarıyla bahsi geçen kredi kapsamında bankanın 295.322,23 TL talep ettiği anlaşılmıştır. Diğer kredi ise 23.08.2016 tarihinde kullanılıp kullandırılan ... no'lu taksitli kredi olduğu, 24.10.2016 tarihiyle kat tarihi olan 07.12.2016 tarihi arasında işlemiş faiz ve ferileri ile birlikte toplam alacağın 30.603,94 TL olarak hesaplandığı ancak kat ihtarıyla bankanın 31.644,83 TL talep ettiği görülmüştür. Bahsi geçen kredi sözleşmesi kapsamında kullanılan ve diğer kredi ise ... no'lu kredi kartına ilişkindir. Bahsi geçen kredi kapsamında en son hesap kesim tarihi olan 14.11.2016 tarihi ile kat tarihi aralığındaki işlemiş faiz ve ferilerinin de eklenmesiyle 07.12.2016 tarihli kat tarihi itibariyle toplam alacağın 64.489,38 TL olarak hesaplandığı, davacı bankanın ise kat ihtarında 64.744,79 TL talep ettiği, söz konusu kredilerinin tamamının 13.07.2015 tarihli çerçeve kredi sözleşmesi kapsamında kullanıldığı, kat ihtarına ilişkin asıl borçlu adına çıkartılan ihtarnamenin 12.12.2016 tarihinde iade edildiği yine davalı kefil ... adına çıkartılan ihtarnamenin de 12.12.2016 tarihinde iade edildiği, dolayısıyla davalı kefilin takipten önce temerrüde düşürülmediği, söz konusu ihtarnamedeki adreslerin kredi sözleşmesinde yazılan adresler olduğu, davalı asıl borçlunun kat ihtarıyla ödeme için verilen bir günlük süre bitiminde temerrüde düştüğü anlaşılmaktadır. Davalı kefilin kefalet limit tutarı 1.250.000,00 TL olarak gösterilmiştir. Davacı bankanın dava tarihi itibariyle davalıların ihtarnameyle temerrüde düşürüldüğünün kabulü halinde; kredi kartına ilişkin kullanılan kredi bağlamında asıl alacağın 64.744,79 TL işlemiş faizin 2.664,86 TL, taksitli ve spot kredisi yönünden asıl alacağın 323.938,19 TL işlemiş faizin 44.091,56 TL BSMV'nin 2.337,82 TL ihtarname giderinin 841,71 TL ihtiyati haciz vekalet ücretinin 400 TL ihtiyati haciz giderinin 82.20 TL olduğu dolayısıyla toplam alacağın 439.101,13 TL olarak hesaplandığı görülmektedir. 14.01.2013 tarihli kredi sözleşmesinde asıl borçlunun ... olduğu, ...'in 500.000 TL tutarında kefalet limitiyle kefil olduğu, ...'in eşi ...'inde 14.02.2013 tarihli beyanı ile söz konusu kefalete rıza verdiği anlaşılmaktadır. Davalı tarafça takibe konu edilen kredi sözleşmesinin esasen borcu ödenmiş önceki sözleşme olduğu anlaşılmakla davalı vekili bu sebeple birleşen dosyadaki itirazın iptali davasını alacak davası olarak ıslah etmiştir. Bu bağlamda davalı vekilinin, icra takibine girişmekte haksız ve kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından davalı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine gerektirecek bir durum bulunmadığı sonucuna varılmıştır. İlk derece mahkemesinin birleşen dosyaya ilişkin kararında harçlar yasası uyarınca alınması gereken 44.40 TL karar ve ilam harcının başlangıçta peşin yatırılan 7.297,53 TL harçtan mahsubu ile bakiye 7.253,13 TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine ilişkin hüküm verilmiş olmakla; bu husus birleşen dosya davacısı tarafından istinaf edilmiştir. Birleşen dava kabul edildiğinden, alınması gereken karar ve ilam harcının başlangıçta peşin alınan harçtan mahsubu ile bakiye nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, davacı tarafında başlangıçta yatırılan peşin ve başvuru harcının ise davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmelidir. Bahsi geçen sebeple, birleşen davada davacı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün bu yönden düzeltilmesi gerekmektedir. Birleşen dava, icra takibinden dolayı borçlu olunmadığını tespiti davası olup dava kabulle sonuçlandığından, vekalet ücretinin dava değeri üzerinden nispi olarak hesaplanması gerekmektedir. Karar tarihi olan 2019 tarihi itibariyle; davacı taraf kendisini dava ve duruşmalarda vekili ile temsil ettirdiği anlaşılmakla AAÜT gereğince 31.042,73 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi gerektiğinden ilk derece mahkemesinin maktu vekalet ücret hükmetmesi hukuka aykırı olmuştur. Bahsi geçen sebeple davacının bu yöndeki istinaf başvurusunun da kabulü ile birleşen davaya ilişkin hükmün bu açıdan düzeltilmesi gerekmektedir. Davalı vekili, HMK'nın 329/1. maddesi uyarınca, müvekkili ile arasındaki sözleşmeye göre kararlaştırılan vekalet ücretinin hüküm altına alınmasını istemiştir. Davanın kötü niyetle açıldığı sabit görülmediğinden, bu istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, birleşen dava davacısı vekilinin birleşen davada verilen hükme yönelik istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile birleşen davaya ilişkin verilen hükmün kaldırılarak, birleşen davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
A- ASIL DAVADA; Asıl davada ilk derece mahkemesince verilmiş olan hükme karşı, asıl davanın taraflarınca istinaf kanun yoluna başvurulmamış olması nedeniyle, asıl davaya dair ilk derece mahkemesi karar kesinleştiğinden, Dairemizce asıl dava hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına,
B- BİRLEŞEN İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2017/973 E SAYILI DAVASINDA: HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca, birleşen dava davacısı vekilinin birleşen davada verilen hükme yönelik istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile birleşen davaya ilişkin verilen ilk derece mahkemesi hükmünün kaldırılarak, birleşen davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm verilmesine, bu doğrultuda; 1-Birleşen davanın kabulü ile davacı ... 'in İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra takip dosyasında davalıya borçlu olmadığının tespitine,2-Yasal koşulları oluşmadığından, davacı vekilinin kötüniyet tazminatı talebinin reddine, 3- Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 29.190,11 TL harçtan peşin alınmış olan 7.513,53 TL harcın mahsubu ile bakiye 21.676,58 TL harcın davalı ...'den tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafından yapılan 31,40 TL başvuru harcı gideri, 7.297,53 TL nispi harç gideri, 4,60 TL vekalet harcı gideri, 28,00 TL davetiye gideri olmak üzere toplam 7.361,53 TL yargılama giderinin davalı temlik eden ... Bank A.Ş. ve temlik alan davalı ...'den müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, 5-Davacı yanın vekil edeni ile yaptığı anlaşma gereği kararlaştırılan vekalet ücretinden davalının sorumlu tutulması taleplerinin reddine; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 31.042,73 TL vekalet ücretinin temlik eden ... Bank A.Ş. ve temlik alan ... Yönetim A.Ş.'den müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, 6-Taraflarca yatırılan gider avanslarından artan bakiyelerin, karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, 7-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden; a) Davada davacı vekili tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine, b) Davacı tarafından harcanan 121,30 TL başvuru harcı gideri ile 55,00 TL posta gideri olmak üzere 176,30 TL kanun yolu giderinin davalı ...'den alınıp davacıya verilmesine, c)Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, 8-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine, 9-Dosyanın, karar kesinleştikten sonra, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 18.05.2022 tarihinde, oybirliğiyle ve temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.