T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/125
KARAR NO: 2022/428
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 30/09/2021
NUMARASI: 2020/471 E. - 2021/706 K.
DAVANIN KONUSU:İtirazın iptali iken ıslah sonucu alacak davasına dönüştürüldü.
(Genel Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan)
Taraflar arasındaki alacak davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen hükme karşı, taraf vekillerince ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı ... Ltd. Şti. arasında düzenlenen kredi sözleşmesi kapsamında kredi kullandırıldığını, sözleşmeyi diğer davalılar ..., ..., ..., ... ve ...'nın müteşerek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, borçlu şirketçe kredi borcu ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek Gebze ... Noterliğinin 04.11.2011 tarihli kat ihtarı ve 31.10.2011 tarihli ihtarların gönderildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine Gebze ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılarak bir kısım alacağın tahsil edildiğini, bankaca kalan alacak için Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında genel haciz yolu ile başlatılan takibe yönelik itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, davalılar tarafından Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 01.06.2018 tarihli ıslah dilekçesiyle; davayı alacak davasına dönüştürmüş ve 105.201,20 TL asıl alacak, 04.01.2011 tarihinde 21.06.2016 tarihine kadar işlemiş 126.150,38 TL temerrüt faizi ve faizin %5 'i tutarında 6.307,51 TL BSMV'nin davalıardan tahsiline, asıl alacağın 21.06.2016 tarihinden itibaren % 36 oranında temerrüt faizi uygulanmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar ..., ..., ..., ... ve ... vekili, savunmasında özetle; bankaca genel kredi sözleşmesine dayanılarak Gebze ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 11.02.2015 tarihinde takip başlatıldığını, davacının kötü niyetli olarak davalılardan ...'nın taşınmazını Sakarya ...İcra Müdürlüğünün ... talimat sayılı dosyasında 286.000 TL bedelle 05.12.2012 tarihinde alacağına mahsuben aldığını, tescil işlemleri yapılarak taşınmazın üçüncü kişiye satıldığını, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 27.06.2013 tarih ve 2013/17831-24085 E-K sayılı ilamıyla alacaklı bankanın İİK'nın 68/b-2. maddesindeki alacaklıya takip hakkı tanıyan koşulu gerçekleştirmeden takip başlatılmasının hukuka aykırı olduğunun tespit edildiğini, bankaca yeni esas alan dosyanın takip edilmemesi nedeniyle dosyanın açılmamış sayılmasına karar verildiğini, Yargıtay ilamı ve yerel mahkeme kararı doğrultusunda satış işlemlerinin iptali amacıyla ... tarafından Gebze İcra Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında takibin iptali için şikayet davası açıldığını, mahkemece ihale kesinleşmeden icra müdürlüğünce tescil işlemi yapılamayacağı, buna rağmen tescil işlemi yapılması halinde genel mahkemelerden tapu iptal ve tescil davası açılabileceği, icra takibindeki satışın kesinleşerek 12.12.2013 tarihinde tapu tescilinin yapıldığı, bu nedenle davacının iddialarının ihalenin feshi davası ile genel mahkemede açılacak tapu iptal davasında değerlendirilebileceği gerekçesiyle şikayetin reddine karar verildiği, mahkeme gerekçesine göre hukuksuz şekilde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipten elde edilen tapunun üçüncü kişiye devredilmesi nedeniyle banka aleyhine tazminat davası açıldığını ve Gebze Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/357 Esas sayılı dosyasında açılan davanın reddine karar verildiğini; Gebze ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibin yanı sıra Gebze ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında borçlu ve tüm kefiller hakkında ilamsız takip başlatıldığını, Gebze Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen tazminat davası ile Gebze İcra Mahkemesinde bankaca açılan ödeme emrine itiraz davasında aynı hakim tarafından karar verildiğini, anılan hakimin meslekten çıkarıldığını, davalar devam ederken bankaca bu kez eldeki davaya konu takibin başlatılarak itiraz üzerine eldeki itirazın iptali davasının açıldığını, davalının Anadolu Adliyesi yargı çevresinde açılmasının red sebebi olduğunu, Gebze Asliye Ticaret Mahkemesinin reddedilen tazminat davasının henüz kesinleşmemesi nedeniyle bu davanın reddi gerektiğini, Gebze İcra Mahkemesinin tespitlerine göre bankanın takip şartlarını yerine getirmeden taşınmazı satması nedeniyle kefillerin TBK'nın 592. maddesi gereğince borçtan kurtulduklarını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Davalı asıl borçlu, davalı Bankanın kredili müşterisi ... Ltd. Şti. nin Bankanın Darıca Şubesi ile 29.07.2010 tarihinde imzalamış olduğu 100.000,00 TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesine davalı ..., ..., ..., ... ile ...'nın 110.000,00 TL limitli olarak Müşterek borçlu ve müşterek müteselsil kefil sıfatıyla atmış olduğu, 24.08.2010 tarihinde kredi sözleşmesi limitinin 150.000,00 TL artırıldığı ve toplam sözleşme tutarının 250.000,00 TL'ye yükseldiği, Genel Kredi Sözleşmesine davalı ..., ..., ..., ... ile ...'nın 285.500,00 TL limitli olarak Müşterek borçlu ve müşterek müteselsil kefil sıfatıyla atmış olduğu, kat ihtarnamelerinin, davalı asıl borçluya 10.01.2011 tarihinde tebliğ edildiği ve asıl borçlu için tebliğden 10 gün sonrası olan 21.01.2011 tarihi itibariyle temerrüt oluştuğu, diğer davalılar; ...'ya 14.02.2011 tarihinde, ...'ya 14.02.2011 tarihinde, ...'ya 10.01.2011 tarihinde, ...'ya 14.02.2011 tarihinde, ...'ya 14.02.2011 tarihinde ... adlı çalışana tebliğ edildiği, anlaşılmıştır. Kredilere teminat olarak, mülkiyeti davalı ...'ya ait olan Sakarya Serdivan Adalı ... Köyü ... ada ... parselde kayıtlı ... arsa paylı 3 bağımsız bölüm taşınmazın davacı banka lehine, 1.derecede 750.000,00 TL limitli olarak, ... Bankası A.Ş. Lehine ipotekli edildiği, anlaşılmıştır. Kullanılan kredilerin teminatını oluşturan 750.000,00 TL 1. Derecede ipotekli taşınmazın Sakarya .... İcra Dairesinin ... sayılı dosyası üzerinden 05.10.2012 tarihinde satışı neticesinde 286.000,00 TL satış bedelinin kredi hesaplarına mahsup edildiği, dava konusu kredi hesabına, tahsil olunan 80.316,89 TL'nin öncelikle faiz ve masraflara mahsubu ile; hesap kesim ve temerrüt tarihine kadar akdi faiz oranından ve temerrüt tarihinden itibaren ise asıl alacağa temerrüt faiz uygulanmak ve taşınmaz satışından sağlanan 80.316,89 TL'nin öncelikle faiz ve masraflara mahsubu neticesinde; Gebze ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra takibine konu alacak ile davaya konu alacağın aynı olmakla beraber takip neticesinde dava konusu kredi hesabının tasfiye edilemediği ve davacı bankanın, ... Ltd. Şti. ile ..., ..., ..., ... ve ... aleyhinde İstanbul/Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası İle takip başlatmakta haklı olduğu, davacı bankanın alacağının tamamının ödenmediği, bu kapsamda bankacı bilirkişi tarafından davacının takip tarihi itibari ile alacağının tespit edildiği, dava konusu kredi hesabına, tahsil olunan ipotekli taşınmazın satışı sonucunda 80.316,89 TL'nin öncelikle faiz ve masraflara mahsubu ile Davacı Bankanın takip tarihi itibariyle, 101.124,68 TL Asıl Alacak,124.974,93 TL İşlemiş Faiz, 6.248,75 TL BSMV olduğunun anlaşıldığı, bilirkişi tarafından yapılan hesabın gerekçeli ve denetlenebilir olması nedeniyle hükme esas alındığı, bilirkişinin yalnızca BSMV hesaplarken maddi hata yaptığı, BSMV gider vergisi olup temerrüt faizinin % 5i oranında olması gerektiği, bilirkişi tarafından temerrüt faizinin 124.974,93 TL olarak hesaplandığı, bu bedelin % 5 i 6.248,75 TL olup, bilirkişi tarafından bu bedel sehven 4.626,42 TL olarak yazıldığı, söz konusu hata hesaplama hatası olmakla mahkememizce resen düzeltildiği, sonuç olarak davacının 232.348,35 TL alacaklı olduğu, davacı bankanın 21.06.2016 Takip tarihinden borcun tamamen tahsiline kadar TCMB'na bildirilen kredi faiz tablosu ve kredi sözleşmesine göre yıllık 36 oranlarda temerrüt faizi istenebileceği, Genel Kredi Sözleşmesine davalı ..., ..., ..., ... ile ...'nın 285.500,00 TL limitli olarak müşterek borçlu ve müşterek müteselsil kefil olmaları nedeniyle, asıl borçlunun kredi borcundan dolayı sorumluluklarının bulunduğu, dava başlangıçta itirazın iptali olarak açılmışken davacı vekilince davanın ıslahı ile davanın alacak davasına dönüştürüldüğü anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile 101.124,68 TL asıl alacak, 124.974,93 TL işlemiş faiz, 6.248,75 TL BSMV olmak üzere toplam 232.348,35 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, asıl alacağa 21/06/2016 tarihinden itibaren yıllık % 36 oranında temerrüd faizi işletilmesine, bakiye talebin reddine..." gerekçesiyle; ıslah talebi doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile 101.124,68 TL asıl alacak, 124.974,93 TL işlemiş faiz, 6.248,75 TL BSMV olmak üzere toplam 232.348,35 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, asıl alacağa 21.06.2016 tarihinden itibaren yıllık % 36 oranında temerrüt faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, taraf vekillerince ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Müvekkili ile borçlu ... Ltd. Şti. arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesinin diğer davalılar ..., ..., ..., ... ve ...'nın müşterek borçlu/müteselsil kefalet sıfatıyla imzaladıklarını, borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiğini, müvekkilince açılan itirazın iptali davasını 01.06.2018 tarihinde ıslah edilerek alacak davasına çevirdiğini, ıslah dilekçesinde bilirkişi raporuna yönelik itirazların ileri sürüldüğünü, alacağın muaccel hale gelmesi üzerine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlanan takipteki alacağın mahsup edildiğini, bu takip nedeniyle gider yapıldığını, bu nedenle itirazları karşılayacak ek rapor alınarak davanın tümden kabulü gerekirken, kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalılar ..., ..., ..., ... ve ... vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Davacı bankanın mahkemeleri yanıltarak kötü niyetli bir şekilde ipotekli taşınmazı ihale ile alarak müvekkilinin mülkiyet hakkını ihlal ettiği gibi mükerrer kazanç sağladığını, banka ile davalı ... Ltd. Şti. arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesine diğer davalıların kefil olduğunu, sözleşme ile 285.500 TL limit tahsis edildiğini, ...'ya ait üç katlı tripleks mağazanın alacaklı bankanın yaptığı ekspertiz incelemesi sonucu temel işleri ve arsa hariç olmak üzere 1.300.000 TL krediye esas ekspertiz bedeli karşılığında kredi teminatı olarak ipotek alındığını, borç muaccel olmadan bankaca Gebze ... Noterliğinin 04.11.2011 tarihli ve 31.01.2011 tarihli ihtarlarının keşide edildiğini, Gebze ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında 263.267,64 TL'nin tahsili amacıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, aynı zamanda Gebze ... İcra Müdürlüğünün ... dosyasında da 11.02.2011 günlü kredi alacağı karşılığında ayrıca icra takibi başlatıldığını, takibe itiraz sonucu davacının Gebze İcra Hukuk Mahkemesi nezdinde şikayette bulunduğunu, mahkemenin 13.09.2012 tarihi ve 2011/535 Esas 2012/662 Karar sayılı ilamıyla şikayetin reddedildiğini, davaya bakan hakimin sonradan terör örgütü üyesi olmak suçundan ihraç edilerek hüküm giydiğini, kararın davalılarca temyiz edildiğini, ancak davacı banka vekilinin iyi niyetli olmadığını Gebze İcra Hukuk Mahkemesinin kararının temyiz incelemesinde olduğunun bilinmesine rağmen kredi kullanım aşamasında 1.300.000 TL rayiç bedel belirlenen taşınmazın 285.500 TL'ye alınmasın planlanarak ipoteğin paraya çevrilme işlemlerinin başlatıldığını, banka avukatınca başka alıcıların ihaleye girmesinin engellendiğine ilişkin bilgi alındığını, müvekkili ... tarafından telefon görüşmelerini Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiğini ve ... sayılı dosya ile soruşturma yapıldığını, bankaca 286.000 TL bedelle taşınmazın ihaleden alınarak üçüncü kişilere 23.10.2012 tarihinde satıldığını, ancak Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 27.06.2013 tarih ve 2013/17831 E., 2013/24085 K. sayılı ilamıyla Gebze İcra Hukuk Mahkemesinin kararını bozduğunu, hükümde banka vekilinin takip koşullarını yerine getirmediğinin belirlendiğini, oysa ihale kesinleşmeden icra müdürünün takibi kesinleştirerek satış işlemini yapamayacağını, buna rağmen alacaklı vekilinin ipotekli taşınmazı ihale ile alarak üçüncü kişilere sattığını ve kefiller hakkında da takip başlattığını, TBK'nın 592. maddesi uyarınca kefillerin borcunun ortadan kalktığını, davacı vekilince aynı borç için bu kez Gebze ... İcra Müdürlüğünün ... ve ... Esas sayılı dosyalarında takip başlatılarak kefillerden ... tarafından verilen ipoteğin Sakarya ... İcra Müdürlüğünün ... Talimat sayılı dosyası ile 286.000 TL kefalet limiti karşılığı alacağa mahsuben alınarak üçüncü kişiye satıldığını, kefiller yönünden kredi riskinin kalkmasına rağmen bu kez Gebze ... İcra Müdürlüğünün ... - ... Esas sayılı dosyalarını by pass ederek İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla 21.06.2016 tarihinde mükerrer takip başlatıldığını, davacının açılan ve dava konusu edilen takipte kötü niyetli olduğunu, ihtiyati haciz kararı alınarak başlatılan takip nedeniyle kefil ve borçlunun başka kredi kurumları nezdindeki itibarının sarsıldığını, mahkemece açılan itirazın iptali davasının reddine karar verildiğini, ancak hükmün istinafı üzerine İstanbul Bölge Adliyesi 14. Hukuk Dairesince şirketin ihya edilmesi gerekçesiyle hükmü kaldırdığını, ilk derece mahkemesince şirketin ihyasının sağlanarak yapılan inceleme sonucunda eldeki kabul kararının verildiğini, oysa mahkemece eski kararın tekrar edilerek dosyanın istinafa gönderilmesi gerekirken davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, davacının önceki istinafından bu takibin önceki takibin devamı olduğunu ve sehven mükerrer takip başlatıldığını ikrar ettiğini, borç muaccel olmadan yapılan işlemlerle müvekkilinin mülkiyet hakkının ihlal edildiğini, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 2013/17831 sayılı kararıyla takip şartlarının oluşmadan takibin başlatılması nedeniyle icra takiplerinin iptal edilmesi nedeniyle TBK'nın 592. maddesi gereğince kefillerin borçlarının ortadan kalktığını, bu nedenle mahkemenin verdiği ilk kararın dikkate alınarak incelenerek mahkemenin kaldırma kararından önceki kararının onanmasını gerektiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine, karar verilmesini, ayrıca, ipotek nedeniyle tahsil edilen miktar dikkate alınarak ihtiyati tedbir kararı verilerek taşınmazın kefile iadesine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, genel kredi sözleşmesi kapsamında borçlu şirkete kullandırılan kredi alacağının şirket ve kefillerden tahsili istemiyle açılmış bir alacak davasıdır. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, taraf vekillerince, yasal süreler içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı banka vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde; HMK'nın 341/2. maddesi uyarınca, miktar ve değeri 3.000 TL'yi geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir. Bu miktar, yeniden değerleme oranına göre, hüküm tarihi olan 2021 yılı itibariyle 5.880,00 TL'ye baliğ olmuştur. Davacı yan davasını 237.709,09 TL üzerinden itirazın iptali niteliğinde açmış, bilahare 01.06.2018 tarihli ıslah dilekçesiyle aynı talep için davasını alacak davası olarak ıslah etmiştir. İlk derece mahkemesince dava, toplam 232.348,35 TL üzerinden kabul edilmiş, 5.360,74 TL yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Bu durumda davanın reddedilen kısmının değerinin, yasal kesinlik sınırının altında kaldığı anlaşılmaktadır. HMK' nın 346. maddesi gereğince kesin karara yönelik istinaf başvurusu ile ilgili olarak ilk derece mahkemesince karar verilebileceği gibi, bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar oluşturulmadan istinaf incelemesine gönderilen dava dosyaları ile ilgili olarak, aynı Kanun'un 352/1.b. maddesi gereğince istinaf mahkemesince karar verilmesi mümkündür. Bu açıklamalar ışığında, kanun yolu başvurusuna konu edilen kararın reddedilen kısmının, karar tarihi itibariyle kesin nitelikte olması nedeniyle davacı yönünden istinafı kabil bir karar olmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir. Davalılar ..., ..., ..., ... ve ... vekillerinin istinaf başvurusunun incelenmesinde; davacı banka ile davalı şirket arasında genel kredi sözleşmesi düzenlenmiş olup, diğer davalıların genel kredi sözleşmesine kefil olarak katıldıkları, kefalet sözleşmesinin düzenlendiği tarih itibariyle 818 sayılı Borçlar Kanun'un kefalet sözleşmesinin şekline ilişkin kurallara uyulması nedeniyle, kefalet sözleşmesinin geçerli olduğu anlaşılmıştır. Genel kredi sözleşmesi kapsamındaki borcun ödenmemesi üzerine bankaca hesabın kat edilerek Gebze ... Noterliğinin 04.01.2011 tarihli ihtarının borçlu ve kefillere tebliğ edilerek 140.000,00 TL genel kredi borcunun on gün içerisinde ödenmesi ihtar edilmiştir. Banka tarafından ayrıca, aynı noterliğin 31.01.2011 tarihli kat ihtarıyla yeniden borçlu ve kefillere ödeme ihtarı tebliğ edilmiştir. Genel kredi sözleşmesi kapsamındaki borcun hesap katına rağmen ödenmemesi üzerine bankaca Gebze ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, kefil ... tarafından verilen ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılarak, Sakarya ili Serdivan ilçesi ... ada ... parsel sayılı taşınmazın satışı talep edilmiştir. İcra müdürlüğünce İİK'nın 150/ı maddesi gereğince borçlulara icra emri tebliğ edilmiş, anılan takibin kesinleşmesi üzerine taşınmazın satışının yapılarak bedeli tahsil edilmiş, tahsil edilen bedelin öncelikle faizden, sonra da ana paradan mahsup edilerek eldeki davaya konu İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takibin başlatıldığı anlaşılmıştır. Anılan takibin İİK'nın 150/ı maddesi gereğince başlatılması nedeniyle, icra müdürlüğünce satış işlemlerine devam edilmiş, icra müdürlüğünce yapılan satış işlemlerine karşı açılan ihalenin feshi davası Sakarya 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 2012/237 Esas, 2013/71 Karar sayılı ilamıyla reddedilmiş, red kararının temyizi üzerine Yargıtayca onanarak kesinleşmiştir. İhale ile satışa çıkarılan taşınmazın banka borcuna karşı alacaklı tarafından alındığı ve satışta üçüncü kişi adına tescil edildiği davalılar tarafından belirtilmekle, satış nedeniyle uğranılan zararın bankadan tahsili amacıyla ipotek borçlusu ... tarafından Gebze Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/357 Esas sayılı dosyasında satış nedeniyle uğranılan zararların tazmini talep edilmiştir. İlk derece mahkemesinin 09.05.2016 tarihli gerekçeli kararı ile ihalenin feshi davasının kesinleşmesi nedeniyle kesin hüküm oluştuğu, bu nedenle ipotek borçlusunun tapu iptal tescil veya tazminat davası açamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, davacının temyiz istemi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 15.11.2018 tarih ve 2018/3634 - 7003 E-K. sayılı kararıyla hükmün onandığı, karar düzeltme istemini aynı dairenin 13.06.2019 tarih ve 2019/343-3340 E-K. sayılı ilamıyla reddedilerek hükmün kesinleştiği anlaşılmıştır. Bu durumda ihaleye yönelik usulsüzlük iddialarının ihalenin feshi davası içinde değerlendirilip reddedildiği, açılan tazminat davasının reddedildiği anlaşılmakla, davalılar vekilinin anılan dosya nedeniyle zarara uğratıldığı ve takibin kesinleşmeden satışın yapıldığına ilişkin istinaf başvuru nedenleri yerinde görülmemiştir. Soyut olarak İstanbul Anadolu yargı mercilerinin yetkisiz olduğu belirtilmiş, somut bir neden veya yetkili yer gösterilmediğinden, HMK'nın 19/2.maddesi uyarınca yetki itirazının usulüne uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Bankaca, tahsil edilen ödemelerin mahsubu sonrası itirazın iptaline konu takip başlatılmış, takibe yönelik itirazın iptali istemi daha sonra alacak davasına çevrilmiştir. Davacı yanca ipotek takibi ile aynı tarihte tahsilde tekerrür olmamak üzere, borçlu ve kefiller hakkında aynı miktardaki alacağın tahsili amacıyla Gebze ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında ilamsız takip başlatılmıştır. Ödeme emrinin tebliği üzerine borç ve ferilerine itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu görülmüştür. Alacaklı banka vekilince itirazın kaldırılması için Gebze İcra Hukuk Mahkemesinin 2011/535 Esas sayılı dosyasında itirazın kaldırılması talep edilmiş, mahkemece talebin kabulüne karar verilmiştir. Davalıların temyiz istemi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 27.06.2013 tarih 2013/17831- 24085 E-K. sayılı ilamı ile bankaca keşide edilen Gebze ... Noterliğinin 04.01.2011 ve 31.01.2011 tarihli ihtarlarının asıl borçlu ve kefillere tebliğinden itibaren İİK'nın 68/b-2. maddesinde öngörülen bir aylık sürenin dolmadan takibin başlatılması nedeniyle talebin reddine karar verilmesi gerekçesiyle ilk derece mahkemesi hükmü bozulmuş, anılan mahkemenin 2013/890 Esas sayılı dosyasına kayıt edilen davanın takipsiz bırakılması nedeniyle, mahkemece HMK'nın 320/4. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Yargıtay ilamıyla Gebze ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki takibin süresinden önce başlatıldığı tespit edilmiştir. Alacaklı bu dosyaya ilişkin başkaca bir takip işlemi yapmamış, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın eldeki davaya konu İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında yeni takibe konu etmiştir. Her ne kadar takibin mükerrer olduğuna ilişkin borçlular vekili tarafından itiraz ileri sürülmüş ise de, itirazın iptali davası olarak açılan davanın 01.06.2018 tarihli ıslah dilekçesi ile alacak davasına çevrilmiş olması nedeniyle, bundan böyle alacak davasına ilişkin şartlar değerlendirileceğinden, takibin mükerrer nitelikte olup olmadığı denetlenemeyeceğinden, davalılar vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvuru nedenleri de yerinde görülmemiştir. Gebze İcra Hukuk Mahkemesinde davacı bankaca açılan itirazın kaldırılması talebi ile davacı ... tarafından Gebze Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/357 Esas sayılı dosyasında verilen kararın aynı hakim tarafından verildiği, bu hakimin daha sonra HSK tarafından silahlı terör örgütü üyeliği nedeniyle meslekten çıkarıldığı ve ceza yargılaması sonucu hüküm giydiği, istinaf başvurusunda ileri sürülmüştür. Ancak hakimin hukuki durumunun dosyaya etki ettiğine ilişkin somut bir istinaf nedeni ileri sürülmediği gibi, verilen tazminatın reddi kararının Yargıtay onayı ve karar düzeltme sürecinden geçerek kesinleşmesi nedeniyle, bu yöne ilişkin istinaf başvuru nedenleri de yerinde değildir. İlk derece mahkemesince, ipotek takibi sonucu tahsil edilen miktarın borçtan mahsubu ile asıl alacak ve faizin belirlenmesi amacıyla bilirkişi raporu alındığı, davalılar vekilince 31.05.2018 tarihinde bilirkişi raporuna itiraz edildiği, ancak itirazdan somut olarak herhangi bir itiraz nedeninin ileri sürülmediği, itirazlarının genel olarak Gebze İcra Hukuk Mahkemesinin itirazın kaldırılması davasında verdiği karar sonucu Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin yukarıda anılan bozma kararı kapsamında, borcun kefiller yönünden sona erdiği ve bu borcun Gebze ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile takip konusu dosyanın mükerrerliğine ilişkin olması nedeniyle, ilk derece mahkemesince ek rapor alınmamasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Az yukarıda belirtildiği üzere eldeki dava itirazın iptali davası olarak açılmış ise de ıslahla alacak davasına dönüştürüldüğünden, takipler arasındaki mükerrerlik değerlendirilemeyecektir. Mahkemece ipotekli takip kapsamında tahsil edilen borcun dikkate alınması, ihalenin feshi davasının ve tazminat davasının reddedilerek kesinleşmesi, yapılan tahsilatların öncelikle faizden düşürülmesinde bir isabetsizlik bulunmaması, kalan borç yönünden yapılan hesaba göre hüküm kurulması nedeniyle, bu yönlere ilişkin istinaf başvuru nedenleri de yerinde değildir. Davalılar vekilinin icranın geri bırakılması ve tedbire ilişkin talebi Dairemizin 18.02.2022 tarihli ara kararıyla değerlendirildiğinden, bu hususta yeniden bir değerlendirilme yapılmasına gerek görülmemiştir. Davalılar vekili, yukarıda belirtilen Gebze İcra Hukuk Mahkemesi kararı ve bu kararı bozan Yargıtay 12. Hukuk Dairesi kararına göre kefillerin kefalet borcunun TBK'nın 592. maddesi kapsamında sona erdiğini savunmuştur. Bu karar, kefillerin borcunu ortadan kaldıran bir karar niteliğinde değildir. Bankaca kefiller yönünden temerrüt ihtarı yapılarak takip ve daha öncesi kefillerin temerrüte düşürülmesi karşısında, TBK'nın 586. maddesi gereğince kefillere başvurulmasında yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Diğer yandan, İİK'nın 45. maddesi uyarınca rehin tutarının borcu ödemeye yetmemesi ve rehinin asıl borçlunun borcuna karşılık verilmesi nedeniyle, kefiller yönünden takip başlatılması, itiraz üzerine itirazın iptali davası açılması ve bu davanın ıslahla alacak davasına çevrilmesinde, usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından bu yönlere ilişkin istinaf başvuru nedenleri de yerinde görülmemiştir. Davalılar vekili istinaf başvurusunda ilk derece mahkemesinin 25.10.2018 tarih ve 2016/854-773 E-K. sayılı ilamıyla davanın reddine karar verildiğini, istinaf başvurusu üzerine Dairemizin 25.09.2020 tarih ve 2018/2121 Esas, 2020/969 Karar sayılı ilamı ile taraf teşkili yönünden kararın kaldırılması nedeniyle ilk derece mahkemesince aynı kararın tekrar edilmesi gerektiği belirtilerek, bu önceki kararın istinafen incelenerek onanması talep edilmiştir. İlk derece mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin 25.10.2018 tarihli kararın tarafların istinaf istemi üzerine Dairemizce incelenerek taraf teşkili sağlanmaması nedeniyle, ilk derecesi mahkemesi kararının kaldırıldığı anlaşılmıştır. Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı, Yargıtayın bozma ilamından farklı olarak, taraflar yararına usulü kazanılmış hak sağlamaz. Karar, Dairemizce kaldırılmakla hükmünü yitirmiş olup, mahkemece yeniden bir değerlendirme yapılarak hüküm verildiğinden, artık önceki kararın varlığından söz edilerek ortadan kalkmış bir kararın istinaf incelemesi yapılamaz. Bu nedenle Dairemizce bu istinaf nedeni yerinde görülmeyerek ilk derece mahkemesinin istinafa konu 30.09.2021 tarih 2020/471 E.,2021/706 K. Sayılı son ilamı istinaf incelemesine konu edilmiştir. Belirtilen nedenlerle davalılar vekilinin bu istinaf nedeni de yerinde görülmediğinden, tüm istinaf başvuru nedenlerinin reddine karar vermek gerekmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun 346.maddesi uyarınca reddine, davalıların istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca davalıların başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A-Davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden; 1-İlk derece mahkemesinin dava hakkında verdiği istinafa konu karar HMK'nın 341/2. maddesi uyarınca karar tarihi itibariyle dava değerine göre davacı bakımından kesin olduğundan, davacı vekilinin istinaf dilekçesinin HMK'nın 346. maddesi gereğince reddine, 2-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; istinaf peşin karar harcının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine, 3-Davacı tarafından sarf edilen kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, B-Davalılar vekilinin istinaf başvurusu yönünden; 1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, 2-Davalılar vekili tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye irad kaydına; bakiye 11.903,41 TL istinaf nispi karar harcının, istinaf kanun yoluna başvuran davalı gerçek kişilerden tahsiline, Hazineye gelir kaydına, 3-Davalılar tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerlerinde bırakılmasına, 4-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine, 5-Karar kesinleştikten sonra dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 07.04.2022 tarihinde, oybirliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.