T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1293
KARAR NO: 2021/1513
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 18/02/2019
NUMARASI: 2014/1320 E. - 2019/132 K.
DAVANIN KONUSU:Tazminat (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
Taraflar arasında görülen tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle asıl davanın davanın kısmen kabul kısmen reddine, karşı davanın reddine dair verilen hükme karşı, davalı-karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Asıl davada davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 25.04.2014 tarihinde düzenlenen sözleşme ile 1500 metrik ton amber durum buğdayının davalı satıcı tarafından sözleşme ve devamında mutabık kalınan şartlarda müvekkiline satışına ilişkin esasların düzenlendiğini, sözleşme konusu ürünün nem:max%13, protein min %12, cama ilişkin (vitreous) min %75 ve kirliliğini %1.50 oranında olması gerektiğini, bu hususların sözleşmenin esaslı unsuru olduğunu, davalı satıcının sözleşmenin 2.maddesinde belirlenen bu nitelikteki ürünü müvekkiline satmayı ve yurt dışına ihracını taahhüt ettiğini, satış şeklinin ... olarak belirlendiğini ve satıcının sorumluluğunu ürünleri gemi güvertesine yüklemesine kadar devam ettiğini, satıcının ayrıca ürünün ihracat işlemlerini de üstlendiğini, sözleşmenin 2.maddesinde satılacak üründeki özel şartlar ile ürünün analiz, denetim maliyeti, yükleme ve liman giderlerini özel şartlar kısmında düzenlendiğini buna göre tüm bu işlemlerin satıcının yükümlülüğünde olduğunu, sözleşmenin devamında numune alınmasında uyulması gereken usul ve esasların belirlendiğini, sözleşme kapsamında satıcının 100.000 USD bedelli fatura düzenleyerek müvekkiline gönderdiğini, fatura bedelinin 28.04.2014 tarihinde banka hesabına havale ile ödendiğini, müvekkilinin kendisine gönderilen ön ödeme faturasını ödeyerek yükümlülüğünü yerine getirdiğini, davacı şirket yetkilisinin 30.04.2014 tarihinde gönderdiği e-posta ile Mayıs ayının ilk haftasında numune sonuçları çıkınca 500 ton yüklemenin yapılmasını istediğini, karşılıklı yazışmalar sonucunda alınacak numunenin özelliği ve fiyatıyla ilgili bilgilerin davalı şirkete iletildiği, tarafların mutabakatıyla sözleşmede belirtilen şekliyle 15.05.2014 tarihinde 3155 Kg numunenin alınarak mühürlendiğini, ... tarafından alınan numuneler üzerinde yapılan inceleme sonucu ürünün sözleşmede kararlaştırılan oranları karşılamadığını, sözleşmede belirlendiği şekilde üründeki raw-protein oranının minimum % 12,8 olması gerekirken % 12,01 çıktığını, sözleşme gereğince numunenin yaş üründen alınmasının kararlaştırılmasına rağmen davalının ısrarla kuru buğdaydan numune vermek istemesinin ayıplı ürün teslim ettiğini ve kalan buğdayların da aynı niteliğe sahip olduğunun kanıtı olduğunu, ürünün sözleşmede belirtilen niteliklere sahip olmaması ve müvekkilinin sözlü taleplerine yanıt almaması üzerine keşide ettiği Kadıköy ... Noterliğinin 02.06.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarıyla, ürünlerin belirlenen özelliklere uymaması sebebiyle yüklemesi yapılan iki konteynırdeki ürünün derhal iade alınması, aksi halde sorumlu olmayacakları ile ilgili ayıp ihbarında bulunulduğunu, müvekkilinin iyi niyetli davranarak sözleşmeden cayma hakkını kullanmayarak ayıpsız misliyle değiştirilmesini talep etmesine rağmen bu talebin yerine getirilmediğini, davalı tarafından keşide edilen Adıyaman ...Noterliğinin 04.06.2014 tarihli ihtarıyla talebin kabul edilmeyerek müvekkilinin kötü niyetle suçlandığını, oysa numune tespitinin sözleşmede belirtilen şekliyle yapıldığını, ayıplı çıkan ürünün ayıpsız misliyle değiştirilmesinin istendiğini, bu talebin yerine getirilmeden kalan ayıplı ürünlerin kabul edilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ayıplı ifayı kabul etmeyen müvekkilinin bu davranışının kötü niyet olarak değerlendirilemeyeceğini, sözleşmede belirlenen % 12,80 oranındaki protein değerinin üründe bulunmaması nedeniyle müvekkilinin talebinin yerinde olduğunu, davalının kuru buğdaydan protein oranının bu oranda çıkacağına ilişkin iddiasının yersiz olduğunun, sözleşmede açıkça protein değerinin yaş üründen tespit edileceğinin düzenlendiğini, davalının sözleşmede belirlenen ürünün teslim etmemesi nedeniyle müvekkilince ödenen peşinatın bedelsiz kaldığını bunun yanı sıra ürünün zamanında teslim edilmemesi nedeniyle, müvekkilinin ürünün ulaştırılacağı asıl alıcıya 150.000 USD tutarında ceza ödemekle karşı karşıya kaldığını, davalı tarafından ihtarname ekinde gönderilen tahlil sonucunda ürünlerin sözleşmede belirtilen nitelikleri taşıdığının iddia edilmesine rağmen bu numunenin Ş.Urfa ve Mardin'den temin edildiği, numunenin müşteri tarafından verildiği, bu şekilde alınan numunenin sözleşmeye uygun olmadığı, numunenin Interport-Mersin deposundan temin edilmediği, numunenin depodan gözetim ve kontrolör firma yetkilileri tarafından ve tarafların huzurunda alınmaması nedeniyle satışa konu buğdaya ilişkin olmadığının açık olduğunu, bu şekilde usulsüz alınan numune ile müvekkilinin 1588 ton buğday satın almaya zorlanamayacağını, davalının ürünü teslim etmediği gibi müvekkilini sözleşme imzaladığı şirkete karşı zor durumda bıraktığını, buna rağmen davalı tarafından keşide edilen Kadıköy ...Noterliğinin 28.08.2014 tarihli ihtarıyla sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiğini ileri sürerek peşin ödenen 100.000 USD 'nin ödeme tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte iadesine, haksız fesih nedeniyle müvekkilinin uğradığı zararların tespiti ile şimdilik 10.000 USD maddi tazminata davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı- karşı davacı vekili, cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; davacının 150.000 USD cezai şart ödeme tehdidi altında bulunduğunu beyan etmesine rağmen şimdilik 10.000 USD'nin tahsili için belirsiz alacak davası açamayacağını, taraflar arasında düzenlenen 25.04.2014 tarihli sözleşme ile 1500 metrik ton durum buğdayının satışına ilişkin sözleşme imzalandığını daha sonra bu miktarın 1600 metrik ton olarak değiştirildiğini, sözleşmeden sonra ihracatın gerçekleştirilmesi amacıyla davacının Romanya'da bulunan şubesinin bilgilerini verdiğini, müvekkilinin ürünleri ihraç etmek üzere Mersin'de bulunan depoda hazır ettiğini, 15.05.2014 tarihli e-posta ile davacıya bildirdiğini, bu aşamadan sonra davacının sözleşmenin ifasını engellemek amacıyla esaslı değişiklikler yapmaya çalıştığını, davacının 129.600 USD ödemesi gerekirken avans olarak 100.000 USD yatırdığını, avans bedelini sözleşmedeki bedelden düşük olmasına rağmen davacı tarafından tamamlanmadığını, sözleşmeye göre müvekkilinin ihracatçı olduğunu ve tüm belgelerin hazırlanmasına rağmen ifa sırasında davacının ihracatçı olmayı istediğini, ancak ürün bedelinin ödenmemesi nedeniyle bu önerinin kabul edilmediğini, sözleşmede yer almamasına rağmen davacının talep ettiğin iki konteynerlik deneme yüklemesinin müvekkilince kabul edildiğini, iki konteyner ürünün davacıya tesliminden sonra numune alma ve kontrol işlemlerinin müvekkilinin seçeceği kişi tarafından yapılması gerekirken davacının teslim edilen ürünler üzerinde numune alarak kontrol yaptığını, geri kalan yüklemenin yapılması için davacı tarafından 23.05.2014 tarihli e-postanın gönderildiğini, kalan ürünün yüklenmesinin talep edilmesine rağmen davacının sebepsiz şekilde müvekkilinin sözleşme şartlarına uymadığını belirterek ihtarname gönderdiğini, ürün bedelinin ödenmemesine rağmen indirim talep edilerek ısrarla davacının ihracatçı olmasının istenildiğini, müvekkilince yapılan incelemede ürünün sözleşmede belirtilen niteliği taşıması nedeniyle bakiye 21.500 USD'nin ödenmesi, bedel indirimi yapılmayacağı ve davacının ihracatçı olması halinde ürün bedelinin tamamının yatırılması gerektiğinin ihtar edildiğini, bunun üzerine davacının iki Türk şirketi arasında ihracat yapılamayacağı belirtilerek sözleşmenin hükümsüz olduğunu ileri sürdüğünü, bu haliyle edimlerini yerine getirmeyen davacının müvekkilinin edimini yerine getirmesini beklediğini, müvekkilinin ürünün sözleşmeye uygun olduğuna ilişkin raporu davacıya göndererek ürünün yüklemeye hazır şekilde bekletildiğini ve davacının edimlerini yerine getirerek ürünleri teslim almasının ihtar edildiğini, davacının sözleşmedeki edimini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin müvekkilince fesih edildiğini, kronolojik olarak belirtilen olaylardan da davacının sürekli şekilde sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ihlal ettiğinin anlaşılacağını, davacının kötü niyetli davranışlarının hukuken korunamayacağını, davacının sözleşmenin ifası amacıyla iyi niyetli davranışlarda bulunmaması nedeniyle kusurlu olduğunu ve müvekkilinin feshinin yerinde olması nedeniyle, davacının keşide ettiği ihtarla sözleşmenin hükümsüz olduğunu bildirmesine rağmen dava dilekçesinde bu hususun ileri sürülmediğini, dava dilekçesinde ödenen cezai şarta ilişkin hiçbir delil sunulmadığını savunarak, asıl davanın reddini istemiştir. Karşı dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin sözleşme konusu ürünleri hazır ederek ihracat için gerekli olan belgeleri düzenlediğini ancak karşı davalının ihtara rağmen ürünleri teslim almayarak bakiye avans bedelini ödemeyerek sözleşmenin feshine neden olduğunu, müvekkilinin TBK'nın 112.maddesi uyarınca sözleşmenin hiç yada gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle uğradığı zararların tazminini talep edebileceğini, müvekkilinin sözleşme konusu ürünleri anlaşma fiyatının altında satmak zorunda kaldığını, sözleşme ile 540 USD/mt anlaşılmış iken, 370 Euro/mt birim fiyatı üzerinden satıldığını, parite farkı nedeniyle müvekkilinin 62.400 USD zarara uğradığını, sözleşmenin ifası amacıyla ihracata ilişkin işlemler nedeniyle 5.578,50 TL masraf yapıldığını, ürünlerin ihraç ve teslimi için 4.950,00 TL +KDV bedelle depo kiralandığını, ürünlerin en geç 01.06.2014 tarihinde teslimi gerektiğniden 46 günlük depo kirası için 8.956,20 TL kira ödendiğini ileri sürerek, 62.400 USD'nin ödeme tarihindeki TL karşılığı ile 5.578,50 TL masraf ile 8.956,20 TL depo kirasının temerrüt tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı- karşı davalı vekili, cevaba cevap ve karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; asıl davada müvekkilinin sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle uğradığı zararların tespiti ve tahsili isteminin yerinde olduğunu, müvekkilinin zararın tam olarak belirlenememesi nedeniyle belirsiz alacak davası açmasında hukuki yararı bulunduğunu, mahkemece aksi kanaate varılması halinde harcın tamamlanması için süre verilmesi gerektiğini, taraflar arasında düzenlenen sözleşmede satılacak buğdayın niteliklerinin açıkça belirlendiğini, sözleşmede üründen ne şekilde numune alınacağının da açıkça kararlaştırıldığını, müvekkilinin sözleşme nedeniyle 28.04.2014 tarihinde fatura karşılığı 100.000 USD avans ödemesi yaptığını, ödemenin davalı tarafından düzenlenen faturaya dayalı olarak yapılması karşısında davalının eksik ödeme iddiasının yerinde olmadığını, bu aşamada da fazla avans ödenmesi gerektiğine ilişkin müvekkiline ulaşmış bir bilgi bulunmadığını, tarafların mutabakatı ile 15.05.2014 tarihinde depodan alınan numunenin sözleşmenin aradığı koşulları taşımadığının anlaşıldığını, alınan numunede protein oranının sözleşmede belirlenenden düşük çıktığını, sözlemede yaş üründen numune alınması gerektiği belirlenmesine rağmen davacılının ısrarla kuru üründen numune alınmasını istediğini, ürünün sözleşmedeki koşulları taşımaması nedeniyle teslim edilen iki konteyner emtianın geri alınarak sözleşmenin usulüne uygun şekilde ifa edilmesinin 02.06.2014 tarihli ihtarla istenildiğini, müvekkilinin amacının sözleşmenin ifası yönünde olduğunu, davalıca keşide edilen cevabi ihtarda talebin kabul edilmeyerek müvekkilinin kötü niyetli olarak suçlandığını, numune tespitinin sözleşmedeki koşullara göre yapıldığını, davalı tarafından usulsüz şekilde yapılan tespitlerle ürünün sözleşmedeki koşulları sağladığının belirtilmesinin usulsüz olduğunu, davalı tarafça tek taraflı yapılan ve müvekkiline teslim edilmeyecek olan başka buğdayların incelenmesiyle alınan raporla bu miktar buğdayın müvekkilince satın alınmasının kabul edilemeyeceğini, davalının yapmış olduğu tespitin hukuka aykırı olduğunu belirterek, asıl davanın kabulüne , karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı - karşı davacı vekili, ikinci cevap dilekçesinde özetle; karşı davalının sözleşmenin başından itibaren kötü niyetli bir şekilde yükümlülüklerinden kurtulma niyetiyle hareket ettiğini, sözleşmeye aykırı olarak davacının ihracatçı olmak istediğini, sözleşme konusu ürünlerin davacı tarafından değiştirildiğini, tamamı hazır olan ürünlerden deneme amaçlı iki konteyner ürün teslim almak istediğini, analiz yapacak şirketin müvekkilince seçilmesi gerekirken davacının emri vaki yapması üzerine başka bir şirketin seçilerek ürünlerin test edildiğini, seçilen şirketin davacı ile şahsi yakınlığı sonucu olumsuz rapor düzenlendiğini, daha önce analiz sonuçlarının uygun olduğunu bildiren davacının sonradan yaptığı testi gerekçe göstererek ürünleri teslim almamasının kötü niyetli olduğunu, müvekkilinin davacının test yaptırdığı şirkete yeniden numune vererek analiz raporu istemiş olmasına rağmen bu hususun kabul edilmediğini, müvekkilince yapılan analiz sonucu protein miktarının sözleşmede belirtilen orandan fazla çıktığını belirterek asıl davanın reddine karşı davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda "...6102 sayılı yasanın 23. Maddesinde "Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır." hükmü amir olup, taraflar arasında 25.04.2014 tarihinde akdedilen sözleşmede Minimum Protein % 12,8 olarak belirtilmiş olmasına rağmen, tarafların mutabakatıyla sözleşmeye uygun olan GAFTA onaylı ... Laboratuvarında yaptırılan analizde Protein oranı % 12,01 olarak tespit edilmiştir. Görüleceği üzere sözleşmede akdedilen minimum % 12,8 değerinden daha küçük bir değer bulunduğu, sözleşmede akdedilen minimum % 12,8 değeri ile analiz sonucu bulunan %12,01 değeri arasında % 6,17 fark bulunduğu, dava konusu buğdaylar Protein yönünden sözleşmede belirtilen Minimum Protein değerini karşılamadığı, davacı tarafın ödeme tarihinden itibaren ticari faiz talebi dikkate alındığında, dava tarihi itibari ile işlemiş faiz hesabının; 100.000x211 gün x3.77/36500= 2.179.36 $ olup Toplam alacağın 102.179.36 $ olacağı, davacı tarafın ticari defterlerinin lehine delil teşkil edeceği, mahkememizin 01/10/2018 tarihli ara kararı ile taraf vekillerinin rapora beyan ve itirazları göz önüne alınarak aynı bilirkişilerden alınan ek raporda 29/01/2019 havale tarihli bilirkişi ek raporunda davacı tarafın talep ettiği sehven TL yazılan tutar USD olarak değiştirilmiş, teknik değerlendirme konusunda kök raporlarını değiştirecek herhangi bir bulgu ve belgeye rastlanmadığının bildirildiği, dava tarihi itibari ile işlemiş faiz hesabının; 100.000x211 gün x3.77/36500= 2.179.36 $ olup, toplam alacağın 102.179.36 USD olacağı, davacı tarafın ticari defterlerinin lehine delil teşkil edeceği, davacı tarafın 102.179.36 USD alacaklı olduğu anlaşıldığından mahkememiz tarafından davanın kısmen kabulü ile taraflar arasındaki 25.04.2014 tarihli sözleşme gereği ödenen peşinat bedeli olan 100.000,00 USD 'nin ayıplı mal satışı nedeniyle iadesi gerektiğinden davacının 100.000 Dolar (216.800,00 TL) alacağın ödeme tarihinden itibaren işlemiş ticari faizi olan 2.179,36 Dolar ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, taraflar arasındaki 25.04.2014 tarihli sözleşme gereği davacının uğradığı 10.000 USD maddi zarar bilirkişi raporunda tespit edilemediğinden fazla talebin reddine, Karşı dava yönünden ise; taraflar arasındaki 25.04.2014 tarihli sözleşmenin ayıpsız yerine getirilmemesi dolayısıyla ürünlerin düşük bedelle satılmış olmasından dolayı yoksun kalınan kâr olarak 62.400 USD ve zorunlu masraflar olarak 5.578,50 TL depo kirası 8.956,20 TL tazminat istenemeyeceğinden karşı davanın reddine... " gerekçesiyle; asıl davanın kısmen kabulü ile 100.000 USD alacağın ve ödeme tarihinden itibaren işlemiş ticari faizi olan 2.179,36 USD'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karşı davanın reddine karar verilmiştir.Bu karara karşı, davalı-karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı-karşı davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle: İlk derece mahkemesinin asıl ve karşı dava yönünden verdiği kararın usulsüz olduğunu, asıl dava yönünden ... firmasının analiz sonucunun kabul edilerek karar verilmesinin kanuna aykırı olduğunu, mahkemece ... laboratuvarına yaptırılan analiz sonucunu değerlendirmeye alan bilirkişi raporunun karara dayanak alındığını, ancak bu kabulün hatalı olduğunu, zira sözleşmenin kurulmasından sonra analiz firmasını müvekkili şirketin seçmesi gerekirken, davacının ... firması ile anlaştığını, sonradan öğrenildiğine göre davacının bu firma ile şahsi münasebeti ve yakınlığı bulunduğunu, davacının bu nedenle istediği analiz sonucunu aldığını, yanlı raporun hükme esas alınamayacağını, müvekkilince ... firmasından alınan sonuçların kabul edilmediğini, bu firma ile davacının şahsi yakınlığının bulunduğunun davacıya bildirilmesine rağmen davacı tarafça itiraz edilmediğini, test sonuçlarının kabul edilmediğinin Adıyaman ... Noterliğinin 04.06.2014 tarihli ihtarıyla davacıya açıkça bildirilmesine rağmen, davacının buna ilişkin itirazının bulunmadığını, müvekkilinin ... firması ile irtibata geçerek tekrar test yapılmasını talep ettiğini, depoya gelinmesine rağmen ürünlerden numune alınarak inceleme yapılmasından kaçınıldığını, bu hususun da Adıyaman ... Noterliğinin 11.06.2014 tarihli ihtarıyla bildirilmesine rağmen davacının itirazda bulunmadığını, ... firmasının almış olduğu numunenin ... firmasına da gönderildiğini ve burada yapılan analizde protein değeri % 13,3 olduğunun belirlendiğini, ... firması tarafından ...firmasına numune teslim edildikten sonra artık ...firmasının yaptığı test sonuçlarının kabul edilmemesinin mümkün olmadığını, müvekkilince 02.06.2014 tarihinde bağımsız ve tarafsız ... şirketine yaptırılan test sonucunda protein oranının % 13 olarak belirlendiğini, dosyaya ibraz edilen 27.06.2016 tarihli bilirkişi raporunda ... laboratuvarına yaptırılan analizin, analiz raporunda açıkça adli işlemlerde kullanılamayacağının belirtilmesi ve protein analizinin akredite olmaması sebebi ile karara esas alınamayacağını ve müvekkili şirket tarafından temin edilen sözleşme konusu ürünlerin sözleşmeye uygun olduğuna ilişkin tespitte bulunulduğunu; davacının süresi içerisinde ibraz ettiği raporda bilirkişilerin bu tespitine açıkça itiraz etmemesi nedeniyle raporun bu kısmının kesinleştiğini, aradan bir yıldan fazla süre geçtikten sonra davalının bu tespite itiraz ettiğini, süresinden sonra verilen bu dilekçe ile ... firmasından belge talep edildiğini, süresinden sonra getirtilen bu belgelerle düzenlenen ikinci bilirkişi raporunun yasaya aykırı olduğunu, bu konuda itirazda bulunulmasına rağmen mahkemece ... firmasından alınan analiz raporunun esas alınarak karar verilmesinin usulsüz olduğunu; bağımsız firmalarca yapılan test sonuçlarına göre müvekkil şirketin sözleşmeye uygun ürün temin ettiğinin anlaşıldığını, ... firmasının almış olduğu numunenin ... firmasına da gönderildiğini ve bu şirkete müvekkilince yaptırılan 10.06.2014 tarihli test sonucuna göre ürünlerdeki protein oranının % 13,3 olduğunu, analizı yapan ... şirketinin akredite bir laboratuvar olduğunu, ... firması tarafından ... firmasına numune teslim edildikten sonra artık ... firmasının yaptığı test sonuçlarının kabul edilmesi gerektiğini, müvekkilince bağımsız ve tarafsız ... şirketine yaptırılan testte de protein oranının % 13 olarak belirlendiğinden bilirkişi raporları arasındaki çelişki nedeniyle kararın ortadan kaldırılması gerektiğini; dosyadaki iki rapor arasında çelişki bulunması nedeniyle çelişkinin giderilmesi için yeniden rapor alınmadan karar verilmesinin hatalı olduğunu, mahkemece bilirkişi olarak ziraat mühendisinin seçildiğini, bu tür bir uyuşmazlıkta kimya ve gıda mühendisi bilirkişilerin seçilmesi gerektiğini bu nedenle gıda mühendisi ve kimya teknikerinden oluşan yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak rapor alınması gerekirken eksik incelemeyle karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacının sözleşmenin kuruluşundan itibaren kötü niyetli davranmasına rağmen mahkemece bu eylemlerin değerlendirilmediğini, müvekkilinin edimini yerine getirmesine rağmen davacının ifayı kabul etmeyerek sözleşmenin hükümsüz olduğunu iddia ederek müvekkilinden edimlerini yerine getirmesini beklediğini, çelişkili taleplerde bulunularak sözleşmenin ifasından kaçınıldığını, sözleşme avansının anlaşılan miktardan az verildiğini ve bu miktarın ihtara rağmen tamamlanmadığını, sözleşmede müvekkilinin ihracatçı olduğunun kararlaştırılmasına rağmen ve buna ilişkin belgelerin tamamlanmasına rağmen davacının ihracatçı olmak istediğini, ödemenin tam olarak yapılmaması nedeniyle bu talebin kabul edilmediğini, sözleşmede yer almamasına rağmen talep edilen iki konteyner yükün davacıya teslim edildiğini, teslim sonrası müvekkili şirketin seçeceği kontrolör şirket tarafından analizin yapılması gerekirken davacının kendi inisiyatifinde olmak üzere deneme olarak teslim edilen üründen numune alarak kontrol yaptırdığını, kontrol sonuçlarının gelmesi üzerine de yazılı olarak müvekkili şirkete bildirimde bulunarak kalan ürünün yüklenmemesini talep ettiğini, müvekkilince yapılan kontrollerde ürünün sözleşmeye uygun olduğunun tespiti üzerine kalan avans bedeli olan 21.500,00 USD'nin ödenmesinin talep edildiğini, bunun üzerine iki Türk şirketinin ihracat anlaşması yapamayacaklarının belirtilerek sözleşmenin hükümsüz olduğunun davacı tarafça ileri sürüldüğünü, müvekkilinin de sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşmeyi feshederek uğradığı zararı talep ettiğini, müvekkilinin sözleşme süresince ifa için çalıştığını, buna rağmen müvekkilinin sözleşmedeki edimlerini yerine getirilmediğinin ileri sürülmesinin TMK'nın 2. maddesindeki dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, mahkemece bu hususun değerlendirilmeden karar verilmesinin eksiklik olduğunu, davacının başka bir şirkete cezai şart ödememesi nedeniyle zarar davasının reddine karar verilmesinin yerinde olduğunu, davacının ... Ltd. Şti.’nden aldığı sahte belgeler nedeniyle İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 2019/14256 S. sayılı dosyasında suç duyurusunda bulunulduğunu; mahkemece dava konusu meblağa ödeme tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verildiğini, ancak taraflar arasında bir vade bulunmaması nedeniyle işlemiş faize yönelik hükmün hatalı olduğunu; kesin bir vade bulunmadığı gibi müvekkilinin temerrüte de düşürülmediğini; müvekkilinin haklı fesih sonrası ürününü daha düşük bir bedelle satması nedeniyle uğradığı zararları bulunmasına rağmen karşı davanın reddinin yerinde olmadığını, müvekkilinin ürünü düşük bedelle satığının bilirkişi raporuyla belirlendiğini, ürünler için depolama masrafları yapıldığı gibi, sözleşmenin ifası için de masraflar yapıldığını belirterek, ilk derece mahkemesinin asıl ve karşı davalara yönelik istinaf konusu kararının kaldırılarak, asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE: Asıl dava, taraflar arasında düzenlenen buğday satımına ilişkin sözleşmenin davalı tarafından ihlal edilmesi nedeniyle davacı tarafından yapılan peşin ödemenin iadesi ve sözleşme nedeniyle davacının uğradığı zararın tahsili; karşı dava ise sözleşmenin karşı davalı alıcının kusurlu eylemleriyle ifa edilmemesi sonucu karşı davacının ürününün düşük bedelle satması nedeniyle uğradığı zarar, ürün depolaması ve tahlili için yapılan masrafların tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda asıl davanın kısmen kabulüne, satış bedelinin davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine; karşı davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, yasal süresi içerisinde, davalı-karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Taraflar arasında düzenlendiği anlaşılan 25.04.2014 tarihli satım sözleşmesinin incelenmesinde; asıl davada davalı ... şirketi tarafından amber durum buğdayı emtiasının davacıya satıldığı, sözleşmeye göre satılacak ürünün neminin maksimum % 13, proteinin minimum %12,8, kirliliğinin maksimum %1,50 olarak kararlaştırıldığı; 1500 metrik ton ürünün Mayıs-Haziran 2014 dönemlerinde sevk edileceği, yükleme adresinin Mersin Limanı, satışın FOB olarak belirlendiği görülmüştür. Ürün bedeli ... olarak belirlenmiştir. Satıcının profarma faturası karşılığı sözleşmeden sonra % 15 avans ödemesi yapılacağı, sözleşmede belirlenen diğer belgelerin ibrazı halinde % 85'inin nakit olarak ödeneceği belirlenmiştir. Sözleşmenin ikinci sayfasında ürünün konteynerler içerisinde ne şekilde istifleneceği ve taşınacağı belirlenmiştir. Ürünün nitelik-nicelik kontrolünün satıcının seçeceği ve maliyeti ona ait olmak üzere GAFTA onaylı uluslararası kontrolör şirketi tarafından gerçekleştirileceği, satıcının konteynerleri yükleyerek GAFTA onaylı kontrolörü organize edeceği belirlenmiştir. Sözleşmenin devamı maddelerinde 2013 mahsulü amber durum buğdayının karakteristik koku ve renkte olduğu, ürünün insan tüketimi için uygun olduğu AB gıda mevzuatına uygun olduğu, ölü veya canlı buğday biti ve diğer haşerelerden arındırıldığı belirlenmiştir. Ürünün yükleme şekline ilişkin düzenlemelerde ise kontrolörün depoyu ziyaret ederek, 10 kg karışık şekilde numune alacağı ve kontrolörün sözleşmeli durum buğdayını yapışkan etiketle işaretleyerek veya mühürleyeceği kabul edilmiştir. Sözleşmenin devam eden maddesinde 10 konteyner yükleneceği ve kontrolörün alanda nem, düşme sayısı, ham protein, kirlilik ve böcekler konusunda analiz yapılmak üzere numune alınacağı, konteynerlerin kontrolör tarafından onaylanması ve mühürlenmesinin ardından ödeme koşullarına haiz gerekli belgeler sunulduktan sonra hemen banka havalesiyle ödeme yapılacağı ve sonraki 10 konteynerin derhal yükleneceği ve aynı yolla ödeme yapılacağı düzenlenmiştir. Davacının sözleşme kapsamında 28.04.2014 tarihinde banka havalesiyle 100.000 USD avans ödemesi yaptığı dosyadaki belgeden anlaşılmaktadır. Taraflar arasında yapılan elektronik yazışmaların incelenmesinde davacı adına 05.05.2014 tarihinde gönderilen e-postada numunelendirme ve kontrolün GAFTA'ya göre ... tarafından yapılacağını teyit edilmesinin istendiği, davacı tarafından gönderilen e-postalarda ürünlerin zaman içerisinde kontrol edilerek konteynerlerin yükleneceği bildirilmiştir. Dosyada bulunan ... şirketi tarafından düzenlenen 20-23.05.2014 tarihli analiz raporlarında, proteinin maksimum % 12,01 olduğu, raporun adli - idari işlemlerde kullanılamayacağı düzenlenmiştir. Davacı tarafından keşide edilen 02.06.2014 tarihli ihtarla iki konteynerle 40 ton ürün yüklendiği mutabık kalınan ... tarafından yükleme esnasında alınan numunelerin incelenmesinde, ürünün sözleşmede belirtilen nitelikleri taşımaması nedeniyle ürünün iade alınması talep edilmiştir. Taraflar arasındaki yazışmalarda ... şirketinin numune alması konusunda tarafların mutabık olduğu anlaşılmıştır. Davalı tarafından düzenlenen 04.06.2014 tarihli cevabi ihtarda, sözleşmenin % 15'i oranında 121.500 USD ödenmesi gerekirken, 28.04.2014 tarihinde 100.000 USD ödendiği, bakiye 21.500 USD'nin henüz ödenmediği, 30.04.2014 tarihli e-postayla 500 ton ürün yüklenmesinin talep edildiği anlaşılmıştır. Davacının işlerini takip eden ...'nın 13.05.2014 tarihli e-postası ile iki konteyner ürün yüklenmesini talep etmesiyle sözleşme dışına çıkıldığını, 25.04.2014 tarihinde tüm şartlarda mutabık kalınarak sözleşmenin imzalanmasına rağmen, 10.05.2014 tarihinde % 75 virtrouse (camsı madde) şartı ilavesinin istenildiğini, ürünlerde bu niteliğin bulunması nedeniyle sözleşmenin buna göre revize edildiğini, sözleşmeye göre müvekkilinin ihracatçı olduğunu, sözleşmeye aykırı olarak davacının ihracatçı olmak istemesi nedeniyle 764.000 USD ürün bedelini peşin ödemesi gerektiğini, üründeki proteinin sözleşmeye uygun olduğunu, sözleşmede protein oranının Wet Basis veya Dry olarak belirlenmemesi halinde hesaplamanın Dry Basis olarak yapılması gerekirken ... şirketinin davacı ile ilişkileri nedeniyle Wet BAsis olarak % 12,1 oranında aldığını, ancak proteini % 13,8 oranında olduğunu, ... şirketinin aldığı numunelerden bir kısmını akredite laboratuvar olan...laboratuvarında analiz edildiğini ve sonuçların sözleşmeye uygun olduğunu belirterek eksik avansın ödenmesi, davacının ihracatçı olmak istemesi halinde ürün bedelinin tamamını üç gün içerisinde ödenmesi talep edilmiştir. Dosya içerisinde bulunan davalı tarafından ... şirketine yaptırılan 30.05.2014 tarihli analiz raporunda, Ş.Urfa - Mardin'den alınan numunelerde protein oranının % 13,3 olduğu belirlenmiş, rapor Adıyaman ... Noterliğinin 04.06.2014 tarihli ihtarıyla satıcı tarafından alıcıya bildirilmiştir. Davacı tarafından keşide edilen 16.06.2014 tarihli ihtarla, tarafların sözleşmenin esaslı noktalarında mutabık kalarak avans ödendiğini, iki Türk şirketi arasında ihracat yapılamayacağını, sözleşmedeki FOB Mersin teslim şartının TBK'nın 27. maddesine kesin aykırı olması nedeniyle, sözleşmenin geçersiz olduğu belirtilerek peşin yapılan ödemenin istirdadı istenmiştir.Davalı tarafından keşide edilen 11.06.2014 tarihli ihtarla, davacının analiz yaptırdığı firmanın objektif analiz yapmadığı ve müvekkilince yapılan analizlerde ürünün sözleşmedeki şartları taşıdığı bildirilmiştir. 26.06.2014 tarihli ihtarda ise, sözleşmeye uygun ürünlerin teslim alınması ve ... Laboratuvarında yapılan tahlilde % 12,82 oranında protein içerdiği ihtar edilmiştir. Davalı tarafından keşide edilen 30.06.2014 tarihli ihtarda ise ürünün sözleşmeye uygun şekilde hazır bekletildiği, ürünün üç gün içeresinde teslim alınması ihtar edilmiş, ürünün teslim alınmaması üzerine davalı tarafından keşide edilen 28.08.2014 tarihli ihtarla, alıcının temerrütü nedeniyle sözleşmenin fesih edildiği, sözleşme nedeniyle davacının uğradığı 150.000 USD zararın ödenmesi istenmiştir.Asıl davada davacı tarafından 29.02.2016 tarihli dilekçe ekinde ibraz edilen belgede, yurt dışındaki alıcının ürünün zamanında teslim edilmemesi nedeniyle 150.000,00 USD cezai şartın ödenmesinin davacıdan istenildiği belirtilmektedir. İlk derece mahkemesince davalı-karşı davacı defterleri üzerinde mali müşavir bilirkişi aracılığıyla yapılan incelemede; davalının defterlerinin usulüne uygun şekilde düzenlendiği, davacı tarafından yapılan 100.000,00 USD ödemenin davalı defterinde kayıtlı olduğu, defterlerin davalı lehine delil niteliğini taşıdığı anlaşılmıştır. Davalı vekili, ürünlerin davacı tarafından alınmaması nedeniyle müvekkilinin uğradığı zarar ile ifa edilmeyen zarar kapsamında yaptığı giderlerin tespiti isteyerek rapora itiraz etmiştir. Mahkemece, talimatla alınan 05.12.2017 tarihli raporda ise yapılan ödemeyle ürün bedeli olarak davalının alacağının kalmadığı, yoksun kalınan kârın muhasebeleştirilmediği, davalının 19.095 TL depo kirası ödediği, ayrıca buğdayın teslimi için 5.578 TL masraf yaptığı belirlenmiştir. Mahkemece oluşturulan yeni bilirkişi kurulundan alınan 12.09.2016 tarihli bilirkişi raporunun 6 ile 9. sayfalarında ayrıntılı olarak tarafların uzlaşması ile seçilen GAFTA onaylı ... laboratuvarında alınan analiz raporunda, ürünün %12,01 oranında protein içerdiği ve sözleşmedeki asgari oranın mevcut olmadığı, ... laboratuvarınca yapılan incelemenin usulüne uygun olmadığı, kullanılan yöntemin azot miktarının 6,25 ile çarpılması sonucu proteinin bulunduğu, bu yöntemle et, yumurta, fasulye, bezelye ve mısırda protein hesabı yapılabileceği, buğday analizlerinde 5,71 ile çarpılması gerektiği, bu nedenle ürünün sözleşmede belirlenen nitelikleri taşımadığı belirtilmiştir. Davalı-karşı davacı vekili rapora yönelik itirazında, davacının emri vaki ile ... firmasına numune aldırdığını, bu şirketle olan şahsi münasebetleri nedeniyle analiz raporları düzenlendiğini, buna ilişkin 04.06.2016 tarihli ihtarın tebliğine rağmen itiraz edilmediğini, müvekkilinin yeniden aynı şirkete numune alarak test yaptırmak istediğini, ancak çabalarının sonuçsuz kaldığını, bu hususun da 11.06.2014 tarihli ihtarla davacıya bildirilmesine rağmen itiraz edilmediğini, ... tarafından alınan numunelerin ... şirketinde analiz edildiğini, test sonucuna göre protein miktarının % 13 olduğunun belirlendiğini, ... raporunda analiz sonuçlarının adli ya da idari işler için kullanılmayacağının belirtildiğini, ilk bilirkişi raporuna süresine itiraz edilmemesi nedeniyle ikinci kez rapor alınmasının usulsüz olduğunu, ... şirketinin akredite olduğunu belirterek, bilirkişi raporuna itirazda bulunmuştur. İlk derece mahkemesince oluşturulan bilirkişi kurulundan alınan raporda; 27.06.2016 tarihli raporda satım sözleşmesine konu buğday üzerinden taraflarca belirlenen ... laboratuvarında yapılan incelemede protein oranının % 12,01 oranında çıktığı, ... firması tarafından ... laboratuvarında 12.06.2014 tarihinde yapılan incelemede protein oranının %13, aynı şirket tarafından Gafta kurallarına uygun yapılan 10.06.2014 tarihli analiz sonucunda ise protein oranının % 12,82 oranında olduğu, ... analiz raporundaki notlar kısmında raporun adli-idari işlemlerde ve reklam amacıyla kullanılmayacağının belirtilmesi protein analizinde yıldız işaretinin bulunmaması nedeniyle bu laboratuvarın akredite bir laboratuvar olarak belirlendiği, her iki laboratuvar arasındaki analiz metodu farklılığı nedeniyle farklı oran bulunduğu, ... tarafından yaş üründe, ... tarafından ise kuru üründe protein tespiti yapıldığı, sözleşme ile ... arasındaki %0,6 'lık farkın kabul edilebilir sapma sınırı içerisinde kaldığı belirlenmiştir. Bilirkişi raporu davacı-karşı davalı vekiline 21.07.2016 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı vekilince 19.09.2016 havale tarihli dilekçe ile rapora itiraz edilmiştir. Davacı-karşı davalı vekili, anılan itiraz dilekçesinde; ürün analizinin GAFTA onaylı ... firmasında yapıldığı, sözleşme gereğince yaş üründe alınan numune üzerinde yapılan analiz sonucunda protein oranının eksik olması nedeniyle ürünün ayıplı olduğu bildirilmiştir. Davacı-karşı davalı vekili tarafından dosyaya sunulan 25.01.2018 tarihli ziraat mühendisi ve hukukçu uzmanlardan alınan uzman görüşünün incelenmesinde; tacir olan taraflar arasında 25.04.2014 tarihli satış sözleşmesinde protein değerinin minimum %12,8 olarak yazıldığı, sözleşmenin özel şartlarında gözlemcinin depoya girerek karışık 10 kg numune alarak analiz yapacağı, yüklenecek 10 konteyner ürünün nem, düşme sayısı ham proteinin oranı GAFTA onaylı laboratuvarda yapılacağının düzenlendiği, analizi yapan ... şirketinin GAFTA tarafından onaylanan analiz şirketi olduğu, rapora göre ham protein oranının % 12,1 olduğu, bu nedenle ürünün sözleşmede belirtilen nitelikte olmadığı, ayıp nedeniyle satıcının sorumlu olduğu, alıcının TBK'nın 223. maddesi gereğince süresinde ayıp ihbarında bulunduğu, raporda yer alan "adli -idari işlemlerde kullanılamayacağı" düzenlemesinin mevzuata uygun olduğu, ... tarafından düzenlenen raporlardaki protein oranının yaş ürünlerde daha düşük olması nedeniyle ürünün sözleşmeye uygun olmadığı, bu laboratuvarın GAFTA onayının bulunmadığı bildirilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen satım sözleşmesiyle 1500 ton amber durum buğdayının sözleşmede belirlenen bedelle davacıya satıldığı ve 100.000 USD tutarında avans alındığı ihtilafsızdır. Uyuşmazlık, davalı-karşı davacı satıcı tarafından temin edilen ürünün, sözleşmede belirtilen asgari koşulları ve özellikle protein oranını sağlayıp sağlamadığı ve protein oranına ilişkin yapılan tespitin yerinde olup olmadığı noktasındadır. Taraflar arasındaki sözleşmede davalının minimum %12,8 oranında protein içeren ürünü davacıya teslim edeceği belirlendikten sonra, sözleşmenin özel koşullarında "Nitelik/nicelik kontrolü satıcının seçeceği ve maliyeti ona ait olmak üzere GAFTA onaylı uluslararası kontrolör şirketi tarafından gerçekleştirilecektir" düzenlemesi yapılmıştır. Sözleşmenin devamı maddelerinde, davalı satıcının konteynerleri yükleyerek GAFTA onaylı kontrolörü organize edeceği, 2013 mahsulü amber durum buğdayında kontrolörün depoyu ziyaret ederek 10 kg karışık şekilde numune alacağı, alınan numunelerin yapışkan etiketle işaretlenerek veya mühürleneceği, ilk 10 konteynerin yüklenmesi sırasında kontrolörün alanda nem, düşme sayısı, ham protein, kirlilik ve böcekler konusunda analiz yapmak üzere numune alacağı, konteynerlerin kontrolör tarafından onaylanması ve mühürlenmesinin ardından ödeme koşullarına haiz gerekli belgelerin ibrazından sonra ödemenin yapacağı düzenlenmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin bu hükümleri, HMK'nın 193. maddesi gereğince bir vakanın belli bir delille ispatı için delil sözleşmesi niteliğindedir. Taraflar tacir olup, davacı tarafından satılan ürünün GAFTA onaylı bir laboratuvar tarafından numune alınarak incelenmesi ve laboratuvarın seçimi konusunda davalı-karşı davacı satıcının yetkili olduğu konusunda anlaşmışlardır. Seçim yetkisi davalı-karşı davacı satıcıda olmasına rağmen, tarafların karşılıklı yazışma ve mutabakatları sonucu GAFTA onaylı olduğu anlaşılan ... şirketi tarafından tarafların huzurunda ve davalının deposunda alınan numunelerin analizi sonucu teslim edilen üründe %12,01 ve %11,89 oranında protein bulunduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar, davalı-karışı davacı keşide ettiği ihtarlarla analizi yapan şirketlerle davacı arasında çıkar ilişkisi bulunduğunu ve raporun yanlı hazırlandığını belirtmiş ise de buna ilişkin bir kanıt sunulmamıştır. Bu ibarelerle, keşide edilen ihtarlara itiraz edilmemiş olması çıkar ilişkininin davacı tarafından ikrar edildiği anlamına gelmez. Davalı-karşı davacı tarafından GAFTA onaylı ... şirketine yaptırılan incelemede, ürünün protein oranının % 13,3 olduğu belirtilmiş ise de mahkemece hükme esas alınan denetime elverişli 12.09.2018 havale tarihli bilirkişi raporunun 9. sayfasında, anılan laboratuvar tarafından yapılan incelemede azot miktarının 6,25 sayısı ile çarpılmasıyla protein oranının bulunduğu, oysa buğday emtiası için azot miktarının 5,71 sayısı ile çarpılarak bulunması gerektiği belirlenip, teslim edilen emtianın sözleşmedeki şartları taşımadığı saptanmıştır. Diğer yandan hükme esas alınan bilirkişi raporu ile bilimsel görüşte, davalı-karşı davacı tarafından rapor alınan ... laboratuvarının raporunda GAFTA logosu bulunmaması nedeniyle bu şirketin GAFTA onaylı olmadığı belirlenmiştir. Rapor içeriğinde analizin GAFTA metotlarına göre yapıldığı belirtilmesine rağmen, şirketin GAFTA onayının bulunduğu davalı tarafından kanıtlanmamıştır. Her ne kadar davalı-karşı davacı vekili hükme esas alınan rapora yönelik sunduğu 28.09.2018 tarihli itiraz beyanının üçüncü sayfasında analizi yapan şirketin GAFTA akreditasyonunun bulunduğunu soyut olarak beyan etmiş ise de buna ilişkin bir kanıt sunulmadığı anlaşılmıştır. HMK'nın 282. maddesi gereğince, hâkimin, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle bilikte serbestçe değerlendirebileceği, dosyanın aydınlanması için bilirkişi incelemesine ihtiyaç duyulması halinde tarafların talebi veya kendiliğinden bilirkişi raporu alabileceği düzenlemesi karşısında, ilk rapora yönelik davacı tarafından süresinde itiraz edilmemesine rağmen yeniden rapor alınmasında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin özü, sözleşmedeki açık nitelikleri yazılı ürünün bu niteliklerinin sözleşmede belirlenen yöntemlerle belirlenerek davalıya teslimidir. Analiz raporu alınması öncesinde ve sonrasında taraflar arasında yazışmalar yapılmış olup, numune alınan ürünün sözleşmede belirlenen nitelikleri taşımaması karşısında davacının ifayı kabul etmemesi, sözleşmeye uygun ifanın talep edilmesi, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde değildir. Yukarıda belirlenen nedenlerle, davalı- karşı davacı, satım konusu ürünü sözleşmeye uygun şekilde hazır etmemiş olup, temin edilen ürünün sözleşmede belirlenen nitelikleri taşımaması nedeniyle asıl ve karşı davaya yönelik istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir. Davalı-karşı davacı vekilinin asıl davadaki işlenmiş faize yönelik istinaf başvuru nedenlerinin incelenmesinde; davacı avans olarak ödenen 100.000 USD'nin ödeme tarihinden itibaren faiziyle birlikte tahsilini talep etmiş ise de ödeme tarihi ile dava tarihi arasındaki faizin miktarının dava dilekçesinde yer almadığı gibi işlemiş faiz için ayrıca bir harcın ödenmediği anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinde davacının dava tarihinden önce belli bir miktarın ödenmesi konusunda davalıya 6.06.2014 tarihli ihtarnami gönderdiği, ihtarın tebliğ şerhi bulunmamakla birlikte davalının bu ihtara cevap verdiği 26.06.2014 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü anlaşılmaktadır. Mahkemece, hüküm altına alınan ana paraya temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmekle yetinilmesi gerekirken, talebin de aşılarak, harçlandırılmayan bir tutarın ayrıca tahsiline karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Bu nedenle davalı- karşı davacı vekilinin faize yönelik istinaf başvurusunun, bu gerekçe doğrultusunda kabulü gerekmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davalı- karşı davacı vekilinin karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun reddine, asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; Davalı- karşı davacı vekilinin karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine, asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm verilmesine, bu doğrultuda; A- Asıl dava yönünden: 1-Asıl davanın kısmen kabulü ile 100.000 Amerikan Doları alacağın, temerrüt tarihi olan 26.06.2014 tarihinden itibaren işleyecek ve 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi uyarınca hesaplanacak temerrüt faiziyle birlikte ve tahsil tarihindeki TCMB efektif satış kuru TL karşılığının davalı- karşı davacıdan alınarak davacı- karşı davalıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Bu dava sebebiyle alınması gereken 14.809,60 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 4.189,15 TL'nin mahsubu ile bakiye 10.620,45 TL nispi karar ve ilam harcının davalı - karşı davacıdan tahsiline, Hazineye irat kaydına, 3-Davacı - karşı davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca belirlenen 23.626,00 TL nispi vekalet ücretinin davalı - karşı davacıdan alınarak davacı - karşı davalıya verilmesine, 4-Davalı - karşı davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca belirlenen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacı - karşı davalıdan alınarak davalı - karşı davacıya verilmesine, 5-Davacı- karşı davalı tarafından yatırılan 4.189,15 TL peşin harç giderinin davalı -karşı davacıdan alınarak davacı -karşı davalıya verilmesine, 6-Davacı - karşı davalı tarafından harcanan ve ayrıntısı UYAP'ta kayıtlı 4.583,60 TL tebligat ve bilirkişi giderinden oluşan yargılama giderinin, davadaki haklılık oranına göre belirlenen 4.166,36 TL'lik bölümünün davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, kalan kısmın davacı-karşı davalı üzerinde bırakılmasına, 7-Davalı- karşı davacı tarafından yapılan 660,90 TL yargılama giderinin, davadaki haklılık oranlarına göre belirlenen 60,08 TL'lik bölümünün davacı - karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, bakiye kısmın davalı- karşı davacı üzerinde bırakılmasına, B-Karşı dava yönünden:1-Karşı davanın reddine,2-Karşı dava sebebiyle alınması gerekli 44,40 TL karar ve ilam harcının, peşin alınmış olan 2.895,36 TL'den mahsubu ile artan 2.850,96 TL harcın, karar kesinleştiğinde ve talep halinde, davalı - karşı davacıya iadesine, 3-Davacı- karşı davalı kendisini vekille temsil edildiğinden, 16.122,55 TL nispi vekalet ücretinin davalı - karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, 4-Karşı davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına, C-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden; 1-Davalı-karşı davacı tarafından asıl ve karşı dava için yatırılmış olan istinaf başvuru harçlarının Hazineye gelir kaydına; karşı dava için yatırılan 44,40 TL peşin karar harcının Hazineye gelir kaydına, 2-Davalı- karşı davacı tarafından asıl dava için yatırılmış olan 3.783,00 TL istinaf peşin karar harcının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalı- karşı davacıya iadesine,3-Davalı-karşı davacı tarafından harcanan 121,30 TL istinaf başvuru harcı gideri ile 34,73 TL posta gideri olmak üzere toplam 156,03 TL istinaf yargılama giderlerinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine,4-İstinaf incelemesi dosya üzerinden yapıldığından, istinaf aşaması için ayrıca avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına,5-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,6-Dosyanın, karar kesinleştikten sonra, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 02.12.2021 tarihinde, oybirliğiyle ve temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süre içinde temyiz yolu açıktır.