T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1159
KARAR NO: 2021/1325
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/12/2018
NUMARASI: 2015/1182 2018/1244
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Ayıplı ticari satımdan kaynaklanan)
Taraflar arasında görülen davanın ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, kararda gösterilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen hükme karşı her iki taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, davasında özetle; taraflar arasında imzalanan 22/10/2007 tarihli ... Bayilik Genel Sözleşmesi gereğince müvekkili şirketin, davalı şirketin yetikili satış bayi sıfatıyla hareket ettiğini, davalıdan satın alınan ... Cephe kaplama ürününü müşterisi ...'ın ... Mahallesi ... No: ... Gölbaşı Ankara adresindeki gayrimenkulüne 27/04/2012 tarihli sözleşmeye istinaden uygulandığını, müşteri ...'ın uygulanan ... cephe kaplama ürününün lekenendiği iddiasıyla taraflarına müracaat ettiğini, şikayetin davalıya iletildiğini, davalı tarafça üründeki lekelenmenin sudan kaynaklandığını, yıkanınca geçeceğinin bildirilmesine rağmen yıkamadan sonra lekelerin geçmediğinin anlaşıldığını, üründeki hatanın nelerden kaynaklanabileceği hakkında Gölbaşı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/29 D.İş sayılı dosyası ile keşif yapılarak bilirkişi raporu alındığını, raporun davalıya tebliğ edildiğini, davalı tarafından rapora karşı itirazda bulunulmadığnı, müvekkili şirket yetkililerince davalıyla şifahen görüşülerek fabrika imalat hatalı ürünün yek diğeriyle, mümkün olmaz ise ... isimli ürün ile değiştirilmesi konusunda mutabık kalındığını, değişim nedeniyle taraflarına imalat hatasız ... Cephe kalma ürününün gönderilmesi, bu mümkün değil ise ... isimli ürünün gönderilmesi, oluşacak işçiliğin ve diğer kalemlerin davalıca karşılanması talep edilmek istenilmiş ise de karşılarında yetkili bir muhatap çıkmadığını, bunun üzerine müvekkili şirketçe davalı şirkete Ankara ... Noterliğinin 15/06/2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiğini, davalı yanca ... Cephe Ürününün üretilmediği ve stokta bulunmadığı, yerine krem renk ... dış cephe kaplama malzemesinin gönderileceğinin taraflarına şifahen bildirilmesine rağmen istenilen ürünün aylar sonra gönderildiğini, müşterileri olan ... ile 07/10/2015 tarihli protokol akdedildiğini ve bu protokole uygun olarak fabrika imalat hatalı ürünün değiştirilmesi işine başlanıldığını, davalı şirkete Ankara ... Noterliğinin 12/10/2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edilerek, fabrika imalat hatalı ürünün iadesine dair 12/10/2015 tarih, ... nolu KDV dahil 28.669,52-TL tutarlı iade faturasının davalı şirkete gönderildiğini, davalı yanca iade faturasına itiraz edilmediğini, ancak değişimden kaynaklanan maliyete ilişkin talep edilen tutarın ödenmediğini, 15/11/2015 tarihli tutanak ile söz konusu değişim işinin yapıldığını, müşteriye teslim edildiğini, teslimin ardından müvekkili şirketçe davalıya 16/11/2015 tarih ve ... nolu KDV dahil 48.085,00 TL tutarlı fatura düzenlenerek Ankara ... Noterliğinin 16/11/2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ekinde gönderildiğini, davalı şirket ise müvekkili şirkete keşide ettiği Kartal ... Noterliğinin 19/11/2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile muhteviyatını kabul etmediği 16/11/215 tarih ve 250224 nolu 45.085,00 TL tutarlı faturayı iade ettiğini, davalı şirketin Gölbaşı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/29 D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporuna itiraz etmeyerek ve fabrika imalat hatalı ürününün değiştirilmesi için bila bedel 60 paket S 166 isimli ürünü göndererek ve 12/10/2015 tarih, ... nolu KDV dahil 28.669,52 TL tutarlı iade faturasını kabul ederek müşterinin gayrimenkulüne uygulanan ... Cephe Kaplama ürününün imalat hatalı olduğunu fiilen ve açıkça kabul ettiğini, ayrıca Ankara ... Noterliğinin 12/10/2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamelerine itiraz etmeyerek imalat hatalı ürünün ... ile değiştirilmesine ilişkin olarak ... ürün tutarı dışındaki işçilik, nakliye, malzeme ve sair giderlerinin KDV hariç 40.750,00 TL olacağını kabul ettiğini, davalının kendi kataloğunda "son teknoloji ile üretilen en yeni, bakım gerektirmez, çürümez, sudan nemden etkilenmez, her türlü iklim şartlarında yerini ve şeklini korur" şeklinde tanıttığını, ürünün belirtilen nitelikleri taşımadığının anlaşıldığını belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, Gölbaşı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/29 D. İş sayılı dosyası nedeniyle taraflarınca yapılan gider olan 545,00 TL'nın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkili şirkete verilmesini, müşterileri ...'ın gayrimenkulüne uygulanan hatalı ürünün değiştirilmesi işleri nedeniyle işçilik, nakliye, malzeme ve sair giderler için şimdilik 10.000,00 TL'nin 12/10/2015 tarihli ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiği 13/10/2015 tarihi nazara alınarak 21/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek yıllık %10,50 oranındaki T.C.M.B avans faizi oranında faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkili şirkete verilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; davanın kısmi dava olarak açılmasıda hukuki yarar bulunmaması ve dava şartı eksikliği nedeniyle HMK'nın 109/2 ve 114/1-h maddeleri gereğince davanın reddi gerektiğini, Gölbaşı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/29 D.İş sayılı dosyasında yapılan tespitin usule uygun şekilde yapılmadığını, mezkur tespit işleminde müvekkili şirkete yasada yer alan bildirimin yapılmadığını, tespitin icrası sırasında bu nedenle hazır bulunamadıklarını, müvekkili şirketin tespit işlemine ancak bilirkişi raporu tebliğ edilmesiyle vakıf olduklarını, tespit işlemlerine ait masrafların müvekkilinden tahsil edilemeyeceğini, müvekkilinin iyi niyetli davrandığını, müvekkili şirketin uygulaması yapılan ürünlerin değişimini, bedelsiz şekilde yaptığını, bu bedelsiz değişime ilişkin olarak fatura düzenlendiğini ve davacı taraftan da bedelsiz yapılan değişime ilişkin fatura düzenlenmesinin talep edildiğini, ancak müvekkili şirketin davacı tarafın düzenlenmiş olduğu ilk faturanın içeriğinin gerçeği yansıtmaması nedeniyle faturayı noter vasıtasıyla davacıya iade ettiğini, bu iade üzerine davacı taraf hatalı faturayı düzelttiğini ve 48.085,00 TL tutarında, müşteri şikayeti işçilik bedeli açıklamasını ihtiva eden yeni bir fatura daha düzenlediğini, müvekkili şirket tarafından fatura muhteviyatının reddedilerek söz konusu faturanın Kartal ... Noterliğinden gönderilen ... yevmiye nolu 19/11/2015 tarihli ihtarname ile davacıya iade edilmesi üzerine de davacı tarafından huzurdaki davanın açıldığını, davacı tarafın TMK'nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralına aykırı olarak fahiş bir işçilik bedeli talep ettiğini, müvekkili şirketin ticari hayatta isim sahibi bir firma olması nedeniyle sorumluluk duyarak davacının bedelsiz değişim talebini kabul ettiğini ve talebi yerine getirdiğini, davacının haksız yere dava konusu ettiği taleplerinin taraflarıncakabulünün mümkün olmadığını belirterek; davanın reddine, yargılama giderlerinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Mahkememiz tarafından görülen davada davacı alıcı, davalı ise satıcı konumundadır. TTK'nın 23/1 maddesinde tacirler arasındaki satış ve mal değişimlerinde de Türk Borçlar Kanununun satış sözleşmesi ile mal değişim sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir.TBK'nın satış sözleşmelerinde satıcının ayıba karşı sorumluluk borcunu düzenleyen 219. maddesinde satıcının, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından bu ayıpları bilmese dahi sorumlu olacağı düzenlenmiştir. TBK 227. maddesi alıcının seçimlik haklarını düzenlemekte olup alıcı, satılanın ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesini isteme hakkını kullanmıştır, yine aynı kanun maddesinde alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklı tutulmuştur. Davacı, ayıplı malzemelerdeki ayıbın tespitini yaptırması, ayıplı malzemelerin sökülmesi, sökülen malzemeler yerine yeni malzemelerin kullanarak kaplama yapılması, bu değişiklikten dolayı başka imalatlar yapmak zorunda kalması ve tüm bu işlemlerin işçilik ve nakliye bedeli düşünüldüğünde maddi anlamda zarara uğramıştır. Bu zararın tazmini konusunda davalı tarafın sorumluluğu bulunduğundan davacının davası kabulü gerektiği..." gerekçesiyle, davanın kabulüne, davacı tarafça Gölbaşı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/29 D. İŞ sayılı dosyasında yapılan masraf olan 545,40 TL'nin dava tarihi olan 11/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı tarafça talep edilen 40.750,00 TL'nin 10.000,00TL'lik bölümüne temerrüt tarihi olan 21/10/2015'ten, 30.750,00 TL'lik bölümüne ise ıslah tarihi olan 30/10/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; İlk derece mahkemesinin sadece “fabrika imalat hatalı ürünün değiştirilmesine ilişkin ürün bedeli yönünden 40.750,00 TL'nin 10.000,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 21/10/2015'ten, 30.750,00 TL'nin ise ıslah tarihi olan 30/10/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine şeklinde verdiği kararın, artırılan kısma ilişkin faiz başlangıç tarihinin hatalı olduğunu, davadaki tüm alacak yönünden 21/10/2015 tarihinde temerrüt oluşması nedeniyle, bütün alacağa bu tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerektiğini belirterek, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının faiz başlangıç tarihi yönünden düzeltilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle: önceki beyanlarını tekrarla; Davacının bayiliğini yaptığı müvekkili şirketçe üretilen ... Cephe Kaplama ürününün, 2012 yılında müşterisi ...'ın Ankara Gölbaşı'nda bulunan taşınmazında uygulamasını yaptığını, müşterisinin şikayeti ve ürünün değiştirilmesi talebi üzerine müvekkili şirkete talebi ilettiğini, olumlu bir yanıt alamaması nedeniyle de 2015 yılında Gölbaşı Sulh Hukuk Mahkemesine başvurarak 2015 29 D. İş sayılı dosyası ile şikayet konusunda bilirkişi incelemesi ile tespit yaptırdığını beyan ettiğini, davacının alacak talebine dayanak olarak göstermiş olduğu bu tespitin HMK'nın 402/3. hükmüne aykırı şekilde, müvekkile gerekli yasal bildirim yapılmaksızın ve keşif incelemesine katılarak itirazlarını sunma imkanı tanınmadan müvekkili şirketin yokluğunda yapıldığını, müvekkili şirkete sadece bilirkişi raporu tebliğ edildiğini ve müvekkili şirket tespit işlemine ancak bu tebligat ile vakıf olduğunu, İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin usule aykırı şekilde bu tespit işlemini hükme esas alradak sonuca gittiğini, Müvekkili şirketin davacının talebi üzerine, iyi niyetli davranarak ürün değişimini bedelsiz şekilde yapmış olup bedelsiz değişime ilişkin olarak düzenlenen faturanın gerçeği yansıtmaması nedeniyle, faturayı noter vasıtasıyla davacıya iade ettiğini, bu iade üzerine davacı taraf hatalı faturayı düzelttiğini, ancak ardından davaya konu işçilik faturasını düzenlendiğini, müvekkili şirket tarafından fatura muhteviyatının reddedilerek söz konusu faturanın Kartal ... Noterliğinden gönderilen ... yevmiye nolu 19.11.2015 tarihli ihtarname ile davacıya iade edilmesi üzerine de dava açıldığını ve müvekkili şirketten dürüstlük kuralına aykırı şekilde, haksız ve mesnetsiz, fahiş bir işçilik bedeli talep edildiğini, Bilirkişi raporunda açık şekilde davacı tarafın farklı miktarlarda işçilik ve malzeme gideri beyan ettiğine ve davacı şirketin de müvekkili şirkete 4.645,50.TL borçlu olduğuna yer verildiğini, davacının, 27.04.2015 tarihli tespit talebi dilekçesinde söz kanusu değişiklik işi için işçilik, montaj ve malzeme gideri olarak 32.625.00.TL maliyet belirlemiş olmasına rağmen müvekkili şirkete göndermiş olduğu ve müvekkili şirketçe iade edilmiş 16.11.2015 tarihli faturada sadece işçilik bedeli olarak 48.085,00.TL talep ettiğinin tespit edildiğin, ikinci bilirkişi incelemesinde hazırlanan 06.09.2018 tarihli raporda ise mahkemece müşteri şikayeti üzerine yapılan değişikliğin üretim kusurundan mı yoksa uygulamadaki eksiklikten mi kaynaklardığı sorulmuşsa da önceki ürünün sökülmüş olması sebebiyle önce bu hususta yorum yapılamayacağı belirtilmiş olup ardından da Gölbaşı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/ 29 D. İş sayılı dosyasına atıfta bulunularak yapılan incelemeye tanık olunmadığı ve herhangi bir hesaplama da yapılmadığı halde, yapılan tespitin uygunluğuna kanaat getirildiğini, üstelik davacı tarafın tespit talebinde 32.625,00 TL bedel beyanı olduğu görülmesine rağmen söz konusu dosyada yapılan bilirkişi incelemesi sonucu belirlenen 40.750,00TL imalat bedeli de inceleme yapılmaksızın, dayanaktan yoksun şekilde raporda aynen kabul edildiğini, rapor sonrası davacı tarafın talebini 40,750,00TL olarak ıslah ettiğini, davacı tarafın maddi zararın miktarına ilişkin beyanları arasındaki çelişkilerin varlığı ile iki bilirkişi raporu arasında da çelişki bulunması nedeniyle ileri sürmüş oldukları itirazlar mahkemece dikkate alınmadan karar verildiğini,Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, davalıdan satın alınan ürünün ayıplı olmasından kaynaklı maddi zararların tazmini istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacı ve davalı vekilleri tarafından, yasal süreleri içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. ''... Cephe Kaplama Yapım Sözleşmesi'' adlı belgenin incelenmesinde, sözleşme tarihinin 27.04.2012, tutarının 64.900,00 TL olduğu, işin toplam tutarının 500 m2 için tespit edildiği, ancak ölçümlerin global olup net ölçü iş bitiminde iskele üzerinden alınacağı ibaresi bulunduğu ödeme planının iş bitimi nakit alınacaktır şeklinde belirlendiği, alıcının ... olduğu, satıcı adı altında ise ... Şti.'nin kaşe ve imzasının bulunduğu görülmektedir. Gölbaşı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/29 D. İş sayılı dosyasına ibraz edilen bilirkişi tespit raporunun incelenmesinde; tespit isteyenin ..., karşı tarafın ... A.Ş. olduğu, tespit talebinin ... Yapının müşterisi olan ... ile ... arasında 24.04.2012 tarihinde yapılan sözleşme ile ...'ın Ankara Gölbaşındaki adresine ...'ten alınan malzeme ile uygulama yapıldığı, ...'dan gelen şikayet neticesi yapılacak değişim işi nedeniyle toplam maliyetin ne kadar olacağının belirlenmesinin istenildiği, bu kapsamda yapılan değerlendirmede bilirkişice belirtilen villada yapılan inceleme neticesi maliyet hesabı yapıldığı ve de ...'a ait villada 415 m2 alanda giydirme işleminde kullanılan cephe kaplama malzemesinde montaj sonrası hava koşullarından kaynaklanan defarmasyonların fabrika imalat hatalarından kaynaklı oluştuğu belirlenerek yeni malzemelerin montajı için yapılması gereken iş karşılığı toplam bedelin 40.750,00 TL olduğu sonucuna ulaşılmıştır. ... Bayilik Genel Sözleşmesi adı altındaki bayilik sözleşmesinin incelenmesinde; ... A.Ş. İle ... Şti. arasında ... bayi sıfatıyla ...e uygun olarak satacağı dağıtacağı, pazarlayacağı, malzemelerin cinsi, sipariş miktarı, minimum teslim süresi ile yetkiliye satışı ve fiyatları ile ilgili hak ve yükümlülükleri düzenlendiği, sözleşmenin 3.1.madde ile '' bu sözleşme ile yürürlükte kaldığı süre için yetkiliye ...dan alacağı dış cephe kapması ve yardımcı malzemelerin satış ve uygulama hakkı verilmektedir." şeklinde ibare bulunduğu, sözleşmenin yetkili sıfatıyla ... Temsilcisi ve ... A.Ş. tarafından 22.10.2017 tarihinde imzalanmış olduğu görülmektedir. Yargılama aşamasında talimat yoluyla alınan 06.09.2018 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde; davalı şirketin davaya konu işler için 25.08.2015 tarihli 28.669,52 TL tutarındaki satış faturası keşide ettiği, bunun üzerine davacı şirketin davalı adına "müşterimiz ...'ın .. Ankara adresinde uygulanan hatalı ürün miktarının ... Ürünü ile değiştirilmesine istinaden düzenlenmiştir . '' ibaresini içerin 12.10.2015 tarihli 28.669,52 TL tutarlı bir önceki yıla ait fatura keşide ettiğini, davacı şirketin sonrasında davalı şirket adına 16.11.2015 tarihli 48.085,00 TL tutarında müşteri şikayet işçilik şikayet bedeli muhteviyatı adı altında fatura keşide ettiği, ancak davalı yanca noterlik kanalınca söz konusu faturanın iade edilmiş olduğu hususları tespit edilmiştir. Bilirkişi eliyle davacının ticari defterleri incelenmiş, davacının 25.08.2015 tarihli 28.669,52 TLlik satış faturasını defterlerine kayıt ettiği, yine 12.10.2015 tarihli ... nolu 28.669,52 TL'lik iade faturasını defterlerine kayıt ettiği, sonrasında davacı tarafından davalıya gönderilmiş olan 16.11.2015 tarihli ve ... nolu davalıya gönderilen ve davalı tarafından iade edilen faturanın davacı kayıtlarında yer almadığı tespitleri yapılmıştır. Sonuç olarak, hatalı malzemeden kaynaklı 415 m2 cephe katlama malzemelerinin sökülerek yeniden başka bir cephe kaplama malzemelerini kaplanması için yapılması gereken imatlatların toplam tutarı dava tarihi itibariyle 40.750,00 TL olarak belirlenmiştir. Davalının ticari defterlerinin incelenmesi amacıyla talimat yazılmıştır. Dosyaya ibraz edilen 30.10.2017 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde, davalı şirketin ticari defterlerinde davalı şirket tarafından karşılanan cephe kaplama malzemesi için düzenlenen 28.669,52 TL tutarındaki bedelsiz fatura ile davacı tarafından gönderilen aynı tutardaki iade faturası usulüne uygun olarak kaydedilmiş, ancak davacı tarafından davalı adına düzenlenen ve davalı tarafından reddedilen 16.11.2015 tarihli, 48.085,00 TL tutarındaki faturanın davalı şirketin defterlerinde kaydedilmediği anlaşılmıştır. Sonuç olarak, davacının dava konusu cephe kapsama malzemesinin değiştirilmesinde davalı tarafından karşılanan kaplama ürünü dahil toplam 52.554,89 TL malzeme kullandığı, bilirkişi tespit talep dilekçesinde de söz konusu cephe yenilenmesi için işçilik montaj ve malzeme gideri olarak 32.625,00 TL beyan edildiği, yeni ürünün montajı ve uygulaması için teknik bilirkişi tarafından belirlenen 40.750,00 TL tutarındaki malzeme ve işçilik bedeline göre davacı şirket tarafından davalı adına keşide edilen 48.085,00 TL tutarındaki faturanın davalı tarafından defter kayıtlarına alınmadığı, sonuç olarak hatalı cephe kaplama malzemesinin davalı şirket tarafından karşılandığı, hatalı cephe malzemesi lehine verilen yeni ürünün montajı ve uygulanması işinde harcanan işçilik malzeme ve giderinin de davalı şirket tarafından karşılanması gerektiği, davacı şirketin davalı şirkete olan 4.645,50 TL'lik cari borcunun bu bedelden mahsup edilmesi gerektiği tespit edilmiştir. Davacı vekili 30.10.2018 tarihli dilekçesi ile davasını ıslah etmiş ve sonuç olarak 40.750,00 TL'nin 21.10.2015 tarihinden itibaren yıllık %10,50 ve değişen oranlarda TCMBM e avans faizi oranında faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep etmiştir. Kural olarak, delil tespiti karşı taraf da hazır olmak üzere (her iki tarafın huzurunda) yapılır. Fakat, karşı taraf, usulüne uygun biçimde davet edildiği hâlde, gelmezse delil tespiti gıyabında yapılır. Mahkeme, delil tespitinin karşı tarafın yokluğunda yapılmasına da karar verebilir. Delil tespitinin karşı tarafın yokluğunda yapılmış olması hâlinde, mahkeme, dilekçeyi ve delil tespiti tutanağı ile varsa bilirkişi raporunun bir suretini derhal karşı tarafa tebliğ etmek zorundadır. Aksi hâlde, karşı tarafa tebliğ edilmemiş olan delil tespiti tutanağı, davada delil olarak kullanılamaz. Karşı taraf, delil tespiti yolu ile alınmış olan bilirkişi raporuna itiraz ederse, delil tespitini yapmış olan mahkemenin, aynı bilirkişiden ek rapor istemesi gerekir. Aksi hâlde, itiraza uğramış olan bilirkişi raporu, davada delil olarak kullanılamaz. Somut olaya gelince; dava dışı ...'ın Ankara Gölbaşı'ndaki konutuna davalıdan alınan malzeme ile uygulama yapıldığı, ...'dan gelen şikayet neticesi yapılacak değişim işi nedeniyle toplam maliyetin ne kadar olacağının belirlenmesi amacıyla Gölbaşı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/29 D. İş sayılı dosyası üzerinden tespit talebinde bulunulduğu, tespitin davalının yokluğunda yağıldığı, ancak tespit raporunu davalının da kabulünde olduğu üzere davalıya tebliğ edildiği, davalının sözkonusu rapora karşı herhangi bir itirazda bulunmadığı, ilk derece mahkemesince yargılama aşamasında alınan 06.09.2018 tarihli bilirkişi raporunda mali müşavir bilirkişinin yanında iki teknik bilirkişinin de bulunduğu, sözkonusu raporda, hatalı ürün sökülüp yerine yenisi uyguladığından hatalı ürünün görülemediği ifade edilmekle birlikte, eski kaplama görülerek değişik üzerinden yapılan değerlendirmelerin yerinde olduğu, davalı şirketin, değiştirilecek malzemeler yerine aynı görevi görecek farklı bir malzemeyi bedelsiz vermesinin ilk yapılan uygulamadaki malzemelerin hatalı olduğunu teyit ettiğini, hatalı malzemeden kaynaklı 415 m2 cephe kaplama malzemelerinin sökülerek yeniden başka bir cephe kaplama malzemesinin kaplanması için yapılması gerekecek imalatların bedelinin 40.750,00 TL olabileceği yönünde kanaat bildirilmiştir. HMK'nın 282. maddesi uyarınca, hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Buna göre bilirkişi raporları takdiri delil mahiyetinde olup, mahkemece ,tarafların ticari defterleri incelenmek ve teknik bilirkişilerin de heyete dahil edilmek suretiyle sonuca ulaşıldığı, hesaplanan 40.750.000 TL zararın kadrimarufunda olduğunun davaya esas fatura tutarları ile birlikte değerlendirilmek suretiyle sonuca ulaşıldığı ve böylece tüm deliller ışığında gerekçesi yazılmak suretiyle hüküm kurulduğu anlaşılmakla, davalı vekilinin yetersiz ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna dayalı karar verildiği yönündeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Dava, HMK'nın 109. Maddesi uyarınca kısmi dava olarak açılmış, ayıplı malzemenin yenisiyle değiştirilmesi konusundaki işçilik bedeli olarak şimdilik 10.000,00 TL istenmiş; bilirkişi raporuyla zararın belirlenmesi üzerine davacı, bu kaleme ilişkin tazminat talebini artırmak üzere 30.10.2018 tarihli ıslah dilekçesini vererek, tazminat miktarını 40.750,00 TL'ye çıkarmış ve ıslah dilekçesinde, toplam tazminat alacağı olan 40.750,00 TL'ye 21.10.2015 tarihinden itibaren yıllık %10,50 ve değişen oranlarda TCMB avans faizifaiz uygulanmasını ve alacağın bu faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesi, ıslahla artırılan kısma ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmiş ise de davalının temerrüdünün dava yada ıslah ile değil, davadan önce gönderilmiş olan noter ihtarnamesi ile gerçekleştiği anlaşılmaktadır (TBK m.117 f.1). Bu durumda ilk derece mahkemesince, ıslahla artırılan tutara da temerrüt tarihi olan temerrüt tarihi olan 21/10/2015 gününden itibaren temerrüt faizi yürütülmesi gerekirken, ıslah tarihinden faiz yürütülmesi hukuka aykırı oluş, davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu nedenle kabulü gerekmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca esastan reddine; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının faiz yönünden düzeltilmek üzere kaldırılmasına ve davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; A)Davalı vekilinin istinaf başvurusu yönünden: 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, 2-Davalı tarafından yatırılmış olan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 2.115,66 TL nispi istinaf karar harcının davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 3-Davalı tarafından sarfedilen istinaf giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, B-Davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden: HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının faiz yönünden düzeltilmek üzere kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm verilmesine, bu doğrultuda; 1-Davanın ıslah doğrultusunda kabulü ile; Davacı tarafça Gölbaşı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/29 D. İş sayılı dosyasında davalı tarafça yapılan masraf olan 545,40 TL'nin dava tarihi olan 11/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacının tazminat talebinin ıslah doğrultusunda kabulü ile 40.750,00 TL alacağın, temerrüt tarihi olan 21/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek ve 3095 sayılı Kanun'un 2/2.maddesi uyarınca avans esasına göre hesaplanacak temerrüt faiziyle birmikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereği alınması gereken 2.820,88 TL harçtan, peşin alınmış olan 710,09 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.110,79 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline, Hazineye gelir kaydına, 3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT gereği takdir ve tayin olunan 6.168,40 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 4-Davacıtarafından harcanan 741,89 TL ilk harçlar, 2.400,00 TL bilirkişi ücreti, 1.432,80 TL posta ve keşif giderleri olmak üzere toplam 4.574,69 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 5-Taraflarca yatırılan gider ve delil avanslarından arta kalan kısımlarının yatıran tarafa iadesine, 6- İstinaf aşamasındaki yargılama giderleri yönünden; a-Davacı tarafından yatırılan 121,30 TL başvuru harcının hazineye gelir kaydına, 44,40 TL karar harcının davacıya iadesine, b-Davacı tarafından harcanan 44,40 TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya iadesine, 7-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraf vekillerine tebliğine, 8-Dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353/1.b.1-2. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 362/1.a maddesi uyarınca, dava konusunun değerine göre karar kesindir.