T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/856
KARAR NO : 2018/335
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/04/2017
NUMARASI: 2014/1418 Esas - 2017/615 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
Asıl ve birleşen dosyada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında protokol düzenlendiğini, bu protokol gereği ... ile dava dışı ...'ün müvekkiline olan borcunu her ay taksitle ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, ancak davalının taksitlerin bir kısmını ödedikten sonra geriye kalan taksitleri ödemediğini, bahsi geçen protokol gereği davalı tarafın müvekkiline olan borca istinaden müvekkiline teminat senedi verdiğini ve protokolde belirtildiği üzere taksitlerin ödenmemesi durumunda teminat senedinin icraya koyulabileceğinin belirtildiğini, davalı tarafın taksitleri ödememesi üzerine müvekkilinin senedi icra takiplerine konu ettiğini ve davalı tarafın iki adet icra takibine itiraz ettiğini, bu itirazların haksız ve dayanaksız olduğunu belirterek, asıl ve birleşen davalar yönünden, her iki icra takibine vaki itirazların İİK.'nın 67.maddesi uyarınca iptaline ve %20 oranında icra inkar tazminatının her dosya için davalıdan ayrı ayrı tahsiline karar verilmesi istemiştir.
Davalı vekili savunmasında özetle; davalının takip başlatıldığı sıradaki ev adresi Ümraniye olduğundan takibin ve işbu davanın İstanbul Anadolu Adliyesinde görülmesi gerektiğini, davanın esasını teşkil eden İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ..... esas sayılı dosyasının bir kambiyo takibi olmadığını, takip ilamsız olup bahsi geçen senedin takibe dayanak edilmediğini, ayrıca yetki sözleşmesinin tacir ve kamu tüzel kişileri arasında düzenlenebileceğini, davacının davası mutlak ticari davalardan biri olmayıp borçlar kanununa tabi olduğundan asliye hukuk mahkemelerinde görülmesi gerektiğini, davalının, davacının iddialarına konu protokol çerçevesinde ödemeler yaptığını, protokol incelendiğinde davacının bankalara olan borcunu davalı dışında ayrıca ... isimli birinin daha üstlendiğini, bu kişi ile davalının borcu birlikte bankalara ödeyeceklerinin açıkça protokolde yazılı olduğunu, davanın diğer borçluya yönlendirilmesi gerektiğini, takipte istenen faiz miktarlarının haksız ve fahiş olduğunu, davacının bankalara yapılmayan ödemeler nedeni ile bankalara faiz ödemediğini, bu durumda davalıdan ödemediği faizleri talep etmesi, ayrıca yasal faiz yerine reeskont avans faizi talep etmesinin kanuna aykırı olduğunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun iç üstlenme sözleşmesi başlıklı 195.maddesinde " borçlu ile iç üstlenme sözleşmesi yapan kişi, borcu bizzat ifa ederek veya alacaklının rızasıyla borcu üstlenerek, borçluyu borcundan kurtarma yükümlülüğü altına girmiş olduğunu, borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden doğan borçlarını ifa etmedikçe, diğer taraftan yükümlülüğünü yerine getirmesini isteyemez. Borçlu, borcundan kurtarılmamışsa, diğer taraftan güvence isteyebilir" hükmünü amir olduğunu, bu amir hükme göre borçlunun yani davacının kendi üzerine düşen edimleri yerine getirmeden davalıdan talepte bulunamayacağını, davacının kendi edimlerini yerine getirdiğini ispat etmesi gerektiğini, protokol incelendiğinde görüleceği üzere davacının davalıya karşı hiçbir edimi, yükümlülüğü bulunmadığını, bu durumda ortada bağış amaçlı bir sözleşmenin olduğunu, bağış sözleşmelerinde ise Türk Borçlar Kanununun 296.maddesine göre bağış sözünün geri alınabileceğini, davalının da ekonomik durumu gereği borcunu ödeme güçsüzlüğünün ortaya çıktığını, bu nedenle imza edilen sözleşme ile bağlı olmadığını, davalının son dönemde ortağı olduğu şirketler nedeni ile borca batık hale gelmiş olup şu an sigortalı olarak aylık 1.500 TL maaş aldığını; birleşen dava yönünden, taraflar tacir olmadığından bu nedenle davada Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevli olmadığını, davacının davasının ne mutlak ne de nisbi ticari dava olmadığını, protokolde taraflar bakımından tacir olarak imza edildiğini gösterir bir ibare bulunmadığını, borcun üstlenilmesinin nedeni ve içeriğinden bahsedilmediğini, protokolde isimleri bulunan kişilerin ortağı ya da müdürü oldukları şirketleri adına protokolü imza etmediklerinin dikkate alınması gerektiğini, dava konusu Borçlar Kanununa tabi olduğundan Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğunu, davacının birleşen dava ile iddialarını genişlettiğini, dosyaya sunulan hisse devir ve satış sözleşmesi ile icraya konu protokol incelendiğinde davalının sadece 25.000 TL borçlandığının anlaşıldığını, davalının, davacıdan 25.000 TL karşılığında 250 adet hisse almış olup bu borcun büyük bir bölümünü ödediğini, bu nedenlerle davanın reddi gerektiğini belirterek sonuçta, asıl ve birleşen davaların reddine kötü niyet tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
İlk Derece Mahkemesinin kararında özetle; Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; taraflar arasında akdedilen 03/03/2011 tarihli hisse devir ve satış sözleşmesine göre davacının ... A.Ş.de mevcut bulunan hissesinden 250 adedini 25.000 TL bedel ile davalıya, 800 adet hissesini 80.000 TL bedelle ...'e sattığı, satış sözleşmesini takip eden 04/03/2011 tarihinde imza altına alının protokol ile her iki davalı tarafından ödenecek bedelin 150.660 TL olarak belirtildiği ve buna karşılık olmak üzere her iki davalı tarafından davacıya 150.660 TL olmak üzere bir bono düzenlendiği, ayrıca ödenecek toplam tutarın hangi taksitler halinde ödeneceğinin belirlendiği, davalının protokol çerçevesinde bir kısım ödemeler yaptığı, protokol incelendiğinde borçtan davalı dışında ayrıca ... isimli birinin daha sorumluğunun bulunduğu, bu kişi ile davalının borcu birlikte ödeyeceklerinin açıkça protokolde yazılı olduğu, protokolün taraflar arsındaki borç ilişkisinde esas alınması gerektiği, dolayısıyla gerek davalının gerekse dava dışı ....'ün borçtan birlikte ve borcun işleyecek avans faiziyle sorumlu oldukları, her ne kadar davalı takiplere itiraz etmiş ise de dosyaya sunulan bilirkişi raporları dikkate alındığında davacının talebinin üzerinde alacağı bulunduğu anlaşılmakla, taleple bağlı kalınarak asıl ve birleşen davaların kabulü ile itirazların iptaline, takiplerin aynen devamına, davalının haksız ve kötü niyetli olarak itirazda bulunduğu alacağın likit olduğu anlaşılmakla icra dosyalarındaki asıl alacak miktarları %20 si üzerinden hesaplanacak olan inkar tazminatlarının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Bu karara karşı davalı tarafça istinafa başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde;
İlk derece mahkemesinin görevsiz olduğunu, davaya bakma görevinin asliye hukuk mahkemesinde olduğunu, ilk derece mahkemesine yaptıkları görev itirazının haksız olarak reddedildiğini, çünkü müvekkilinin tacir olmadığını, davanın görev yönünden reddi gerektiğini,
Birleştirme kararının hukuka aykırı olduğunu, davaların ayrı ayrı görülmesi gerekirken birleştirildiğini, davacının birleşen dosyada iddiasını genişlettiğini, bu nedenle de kararın kaldırılması gerektiğini,
İlk derece mahkemesi kararında dava konusu protokolün taraflar arasındaki borç ilişkisinde esas alınması gereken belge olduğu bu belgeye göre davalının ve dava dışı ...ün borçtan birlikte sorumlu oldukları yönünde karar verildiğini, bu tespitin hukuka aykırı olduğunu, çünkü alacak borç ilişkisinin protokole göre değil, 03.03.2011 tarihli hisse devir sözleşmesine göre hesaplanması gerektiğini, buna göre müvekkilinin borcunun daha az olduğunu, müvekkilinin protokole göre borçlu olmayıp hisse devir sözleşmesine göre 25.000,00 TL borcunun bulunduğunu ve hesaplamanın bunun üzerinden yapılması gerektiğini,
Dava konusu protokolün hukuki niteliğinin bağışlama sözleşmesi olup müvekkilinin TBK'nın 296.maddesi uyarınca bağışlamadan her zaman dönme hakkı bulunduğunu, ilk derece mahkemesinin bu konudaki savunma sebeplerini değerlendirmeden karar verdiğini,
İlk derece mahkemesinin faiz kararının fahiş olduğunu, müvekkilinin tacir olmadığını, yasal faiz yürütülmesi gerektiğini, ayrıca davacının bankaya yapmadığı ödemeler için faiz ödemediğine göre bunları talep hakkının bulunmadığını belirerek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE
Asıl ve birleşen davalar, hukuki niteliği itibariyle, taraflar arasında imzalanan protokol başlıklı 04.03.2011 tarihli sözleşme uyarınca ödenmesi gereken taksitlerin ödenmemesi üzerine bu protokole ve protokol uyarınca verilen tanzim yeri bulunmadığından kambiyo senedi vasfında olmayan adi yazılı teminat belgesine dayalı olarak başlatılmış olan iki adet ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67.maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatının tahsili isteğine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı asıl ve birleşen davanın davalısı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Davalı vekilinin istinaf sebeplerinin incelenmesinde:
Davalı vekili ilk derece mahkemesinin görevsiz olduğunu, görev itirazının haksız olarak reddedildiğini savunmuştur. Taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin temelinde anonim şirket hisse devir ilişkisinin bulunduğu, bu borcun ödenmesi amacıyla protokolün ve adi yazılı teminat belgesinin düzenlenmesi karşısında uyuşmazlığın TTK.'da düzenlenen şirket hisse devriyle ilgili olduğu bu nedenle davanın TTK.'nın 4.maddesi uyarınca mutlak ticari dava niteliğinde olduğundan, davalının bu konudaki istinaf sebep ve gerekçeleri yerinde görülmemiştir.
Davalı vekili, iki davanın birleştirilerek görülmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür. HMK.'nın 166/1.maddesi uyarınca, aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış olan davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilir. Aynı maddenin 4.fıkrası uyarınca, davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda bağlantı var sayılır.
Birleşen iki dava dosyası incelendiğinde aynı sözleşme ilişkisine dayalı olarak başlatılan ilamsız icra takiplerine yönelik itirazın iptali davası olması nedeniyle davalar arasında bağlantı bulunduğu açıktır. Bu durumda davaların birleştirilerek görülmesinde usule ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davalı vekili, ilk derece mahkemesi kararında alacak borç ilişkisinin tespitinde hisse devir sözleşmesi yerine protokol hükümlerinin esas alındığını, oysa davacı tarafın da cevaba cevap dilekçesinde belirttiği üzere, mahkemenin hükme esas aldığı protokolün, bir gün önce imzalanan 03.03.2011 tarihli hisse devir sözleşmesinin teminatı olarak imzalandığını, asıl borç ilişkisinin hisse devir sözleşmesinden kaynaklandığını, bu nedenle bakiye borç bulunup bulunmadığı hususunun hisse devir sözleşmesine göre hesaplanması gerektiğini, teminat niteliğindeki protokol ve eki adi yazılı belgeye dayalı olarak hesaplama yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, mahkemenin bu şekilde fazla alacak hesap ettiğini savunmuştur.
Dosya kapsamına, taraf dilekçe ve beyanlarına göre taraflar arasında öncelikle 03.03.2011 tarihli hisse devir sözleşmesinin imzalandığı, bu sözleşme uyarınca davacıya ait, .... A.Ş.'deki hisselerin davalıya 25.000,00 TL bedelle satılıp devredildiği, yine 04.03.2011 tarihinde imzalanan hisse devir sözleşmesiyle davacının aynı şirketteki bir kısım hisselerinin 80.000,00 TL bedelle dava dışı takip borçlusu ....'e devredildiği anlaşılmaktadır.
Bu devir sözleşmelerinden sonra tarafların 04.03.2011 tarihli protokol başlıklı belgeyi imzaladıkları; bu protokol uyarınca, borçlu olarak tanımlanan davalı ve dava dışı takip borçlusu Mustafa Hakan Yılmaztürk'ün davacının banka borcunu ödemeyi üstlendikleri, ödenecek taksit miktar ve tarihlerinin gösterildiği, toplam borç olarak 150.660,00 TL'nin gösterildiği ve ... ve ....'ün bu miktar borcu gösterilen taksitlerle birlikte ödemeyi üstlendikleri ve 04.03.2011 tanzim tarihli 150.660,00 TL bedelli teminat senedini verdikleri, her iki borçlunun bu teminat senedini borçlu olarak imzaladıkları, buna göre 150.660,00 TL'yi ödemeyi müştereken ve müteselsilen üstlendikleri anlaşılmaktadır.
Davacının davalı ve diğer takip borçlusuna şirket hisselerini devrettiği konusunda uyuşmazlık yoktur. Yine davalı ve diğer takip borçlusunun hisse bedellerinin peşin ödendiğine dair bir savunması yoktur. Yine dosyaya yansıyan taraf beyanlarına göre; hisse devrinden kaynaklanan borçların ödenmesi için protokol başlıklı 04.03.2011 tarihli sözleşmenin düzenlendiği ve eki niteliğinde tanzim yeri bulunmadığından kambiyo senedi vasfında olmayan adi yazılı teminat belgesinin verildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davalı taraf, protokolün teminat amaçlı olarak düzenlendiğini savunmuşsa da, protokol içeriğinde teminat olarak düzenlendiğine dair bir kayıt bulunmamaktadır. Sadece protokolden doğan borcun ödenmesini temin etmek üzere adi yazılı belgenin düzenlendiği anlaşılmaktadır. Burada, hisse devirlerinden doğan borcun, başka bir borçla ödenmesi yani yenileme (tecdit) söz konusu olduğu anlaşılmaktadır(818 sayılı BK.m.114 ve TBK.m.133).
Gerek dosyaya yansıyan taraf beyanları gerekse protokol içeriğinden hisse devralan davalı ve diğer takip borçlusunun hisse devir borcunu ödemek üzere protokol başlıklı 04.03.2011 tarihli sözleşmeyi düzenledikleri, ödenecek borç miktarını yükseltip takside bağladıkları, bunun için herhangi bir koşul veya teminat ibaresinin ön görülmediği, borç miktarının değiştirilerek yeni bir borç oluşturulmak suretiyle hisse devir borcunun sona erdirildiği, böylece yenileme (tecdit) yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle ilk derece mahkemesinin bakiye borç miktarını tespit ederken hisse devir sözleşmesini değil protokol hükümlerini esas alması hukuka uygun olup davalı vekilinin bu konudaki istinaf sebep ve gerekçeleri yerinde görülmemiştir.
Davalı vekili, hükme esas alınan 04.03.2011 tarihli protokolün bağışlama niteliğinde olup bağışlayanın her zaman bağışlamadan dönebileceğini savunmuş ise de protokolde bağışlamadan hiç söz edilmemiştir. Hatta davalılar sözleşmede "Borçlular" olarak tanımlanmıştır. Bu nedenle protokolün, hisse devrinden kaynaklanan borcun ifası için düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bağışlama sözleşmesinin varlığını kanıtlayacak her hangi bir kanıt sunulmadığından bu konudaki istinaf sebep ve gerekçeleri yerinde görülmemiştir.
Davalı vekili, alacağa yürütülen faizin haksız ve fahiş olduğunu savunmuştur. İlk derece mahkemesince icra takibindeki talep esas alınarak itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmiştir. Takip talebinde avans faizi talep edilmiştir. Yukarıda görevle ilgili istinaf sebebi incelenirken açıklandığı üzere, taraflar arasındaki ilişkin hisse devri ilişkisi olup ayrıca takibin teminat senedine de dayandırıldığı gözetildiğinde, taraflar arasındaki ilişkinin ticari iş niteliğinde olduğu ve 3095 sayılı Kanun'un 2/2.maddesi uyarınca avans esasına göre belirlenecek temerrüt faizi yürütülmesinin hukuka uygun olduğu kanaatine varıldığından bu konudaki istinaf sebep ve gerekçeleri de yerinde görülmemiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-HMK 353/1.b.1.maddesi uyarınca, davalının istinaf başvurularının esastan reddine,
2-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye irad kaydına,
3-a) Ana dava yönünden alınması gerekli bakiye 3.778,00 TL nispi istinaf karar harcının davalıdan tahsiline, Hazineye irad kaydına,
b) Birleşen dava için alınması gerekli bakiye 359,39 TL nispi istinaf karar harcının davalıdan tahsiline, Hazineye irad kaydına,
4-Davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerlerinde bırakılmasına,
5-Duruşma açılmadığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına,
6-Gerekçeli kararın Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından taraflara tebliğine,
7-Dosyanın, karar kesinleştiktensonra, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;
HMK.'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 29/03/2018 tarihinde oybirliğiyle ve temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU:HMK 361.maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süre içinde temyiz yolu açıktır.