T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/2228
KARAR NO: 2020/1073
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İstanbul 2.Asliye Ticaret Mahkemesi
NUMARASI: 2010/618 Esas - 2018/751 Karar
TARİHİ: 02/07/2018
ASIL DAVA İSTANBUL 2.ATM 2010/618 ESAS SAYILI DOSYASI
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 28/09/2010
BİRLEŞEN İSTANBUL 2.ATM 2012/28 ESAS SAYILI DOSYASI
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 27/01/2012
BİRLEŞEN İSTANBUL 1.ATM 2012/363 ESAS SAYILI DOSYASI
DAVA: İtirazın İptali
Taraflar arasındaki itirazın iptali davalarında asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne yönelik verilen karara karşı asıl ve birleşen davaların davacısı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Asıl Dava Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... A.Ş ile davalı şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmeleri gereğince şirkete kredi kullandırıldığını, davalılar ... ile ...'nin müteselsil kefil olarak sözleşmeyi imzaladıklarını, borcun ödenmemesi üzerine hesabın kapatılarak ihbarname gönderildiğini, icra takibine başlandığını, davalıların itiraz ederek takibi durdurduklarını belirterek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Davalılar davaya cevap vermemiş ancak bilirkişi raporu sunulduktan sonra davalılardan ... vekili sunduğu dilekçesinde özetle; müvekkiline kat ihtarı tebliğ edilmediğini, şirketin ödemeler yaptığını, asıl borçlu şirket hakkında iflas kararı verildiğini, bildirmiştir.
Birleşen İstanbul 2. ATM' nin 2012/28 E. Sayılı Dava Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı ... A.Ş. ile ... arasında genel kredi sözleşmeleri imzalandığını, davalıların sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, İstanbul 2.ATM'nin 2010/618 E sayılı davasının devam ettiğini, bu davanın yargılaması sırasında alacağın eksik hesaplandığı belirlendiğinden kefiller hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı ek takibin başlatıldığını, davalıların takibe itiraz ettiklerini belirterek itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesini istemiştir.
Birleşen 1.ATM 2012/363 esas sayıl Dava Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle;müvekkil banka ile dava dışı borçlu ... İnş San Tic A.Ş arasında genel kredi sözleşmeleri yapıldığı,davalıların müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek önce İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile takibe geçildiği, daha sonra ek alacakları için İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takibe geçildiği ve dava konusu alacak için de İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile takibe geçildiği, borçluların itirazı üzerine takibin durdurulduğu,itirazın haksız ve dayanaksız olduğu iddia edilerek öncelikle dosyanın daha önceki takip dosyaları ile ilgili yargılamanın yapıldığı İst.2.ATM 2010/618 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine ve davalıların haksız ve yersiz itirazlarının iptallerine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesi 02/07/2018 tarihli, 2010/618 Esas - 2018/751 Karar sayılı kararında, "...İddia, savunma, toplanan deliller, yapılan bilirkişi incelemeleri ve daha önce alınan raporlardaki çelişkilerin gideren hüküm vermeye elverişli bilirkişi heyet raporu da dikkate alındığında ... ile ... İnş San ve Tic A.Ş arasında genel kredi sözleşmeleri imzalandığı, 14/07/1999 tarihinde düzenlenen ihtarnamenin davalılara tebliğ edildiğine dair dosyada bilgi bulunmadığı, ... A.Ş' nin devredildiği ... A.Ş tarafından 15/10/2004 tarihinde 2. bir ihtarname gönderildiği, davalı şirkete 20/10/2004, davalı ...'ye 20/10/2004, ...'ye ise 22/10/2004 tarihinde tebliğ edildiği, temerrütün şirket ve ... yönünden 23/10/2004, ... yönünden 25/10/2004 tarihinde oluştuğu tespit edilmiş ise de bankanın tüm davalılar yönünden temerrütü 25/10/2004 olarak kabul ederek hesaplama yaptığı anlaşıldığından tüm davalılar bakımından temerrütün 25/10/2004 olarak kabul edilmesi gerektiği, buna göre asıl dava bakımından 20.282,26 TL asıl alacak, 104.964,86 TL işlemiş faiz, 5.248,24 TL BSMV 28.154,81 TL komisyon ve 1.407,74 TL komisyonun BSMV'si olmak üzere toplam 160.057,91 TL nakit, 253.651,66 TL gayri nakdi alacak, Birleşen İstanbul 2.ATM'nin 2012/28 E.sayılı davası yönünden; 8.421,71 TL asıl alacak, 11.957,18 TL işlemiş faiz, 940,81 TL BSMV olmak üzere toplam 21.319,70 TL, Birleşen İstanbul 1.ATM'nin 2012/363 E.sayılı davası yönünden; 19.503,65 TL asıl alacak, 35.001,08 TL işlemiş faiz, 2.725,24 TL BSMV olmak üzere 57.229,97.-TL üzerinden davanın kabulüne..." dair verilen karara karşı asıl ve birleşen davaların davacısı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Asıl ve birleşen davaların davacısı vekili istinaf dilekçesinde özetle: Asıl Dava Yönünden; İlk derece mahkemesinin ilamına dayanak yapılan bilirkişi raporunda ve müvekkili bankanın hesaplamasında ihtarname kat tarihinin 14.10.2004 olduğu, ihtarnamedeki alacak bakiyelerinin ise 11.621,28 TL teminat mektubu komisyon anapara + 581,06 TL, BSMV+7.555,08 TL gecikme faizi+377,75 TL ,BSMV=20.135,18 TL'nin aynı olduğa görülmekle beraber; bilirkişinin temerrüde konu borç tutarı hesaplamasında 14.10.2004 tarihli ihtarnameye konu olan 11.521,28 TL tutarlı teminat mektubu komisyon anaparasını dikkate alınarak %55 akdi faiz oranından hesaplama yaptığını, bankanın temerrüde konu borç tutarı hesaplamasında ise 14.10.2004 tarihli ihtarnameye konu olan tüm borç tutarı olan 20.135,17 TL haklı ve yerinde olarak dikkate alındığını ve %55 akdi faiz oranından hesaplama yapıldığını, tüm borç tutarının ihtarname ile anapara haline dönüştüğünün sabit olduğunu, bu hususta, emsal Yargıtay kararları bulunduğunu, bilirkişi hesaplamasında bu durumun dikkate alınmadığını, Bilirkişi raporunun 2. sayfasında asıl borçlu ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. için 23.10.2004 tarihli temerrüt hesaplaması ile müvekkili bankanın 25.10.2004 tarihli temerrüt hesaplaması karşılaştırmasında bilirkişi temerrüt bakiyesi ile müvekkili bankanın temerrüt bakiyesi arasında 208,21 TL fark oluştuğunu, bu farkın yukarıda da belirtildiği üzere temerrüt başlangıç tarihinin farklı tespiti ile ihtarname anapara bakiyesinin farklı alınmasından kaynaklandığını, Bilirkişi raporunun 3. ve 4. sayfalarında yer alan 29.09.2009 tarihli takıp hesaplaması ile müvekkil bankanın 29.09.2009 tarihli takip hesaplaması karşılaştırmasında bilirkişi takip bakiyesi ile banka takip bakiyesi arasında 2.884,74 TL fark olduğunu, iş bu farkında temerrüt başlangıç tarihinin farklı tespitinden ve temerrüt bakiyesinin farklı ele alınmasından kaynaklandığını, Bilirkişi raporunun 4. Sayfasında temerrüt tarihi itibariyle asıl alacağın 20.282,26 TL ve ayrıca takip talebi eki tabloda 12 adet meri teminat mektubunun ihtarname tarihine kadar işleyen dönem komisyonları ile faiz ve ferilerinin istenmekte olduğu kabulü halinde toplam alacak miktarının takip tarihi itibariyle borçlu şirket yönünden yapılan hesaplanmasında bilirkişi raporundaki takip bakiyesi ile banka takip bakiyesi arasında 43.552,77 TL fark oluştuğu, bunun temerrüt başlangıç tarihinin farklı tespitinden, temerrüt bakiyesinin farklı dikkate alınmasından, ihtarname ile takip tarihi arasında tahakkuk eden teminat mektubu komisyon anapara faizleri ile BSMV tutarının dikkate alınmamasından kaynaklandığını, bu şekilde müvekkili alacağının eksik hesaplandığının kabulü gerektiği, bu yöndeki itirazlarının dikkate alınmaksızın hüküm kurulduğunu ileri sürmüştür. Birleşen İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/28 E. sayılı dosyasında: Bilirkişi raporunda "... Birlesen İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/28 E. sayılı dosyası acısından takip tarihi itibaiyle toplam alacağın, 8.421,71-TL asıl alacak , 11.957,18-TL faiz. 940,81-TL de BSMV olmak üzere 21.319,70-TL seklinde belirlendiği, davacı bankanın takip tarihinden itibaren asıl alacak üzerine yıllık % 105 oranında temerrüt faizi talep edebileceği ...."denildiğini, Bilirkişi raporunda, 14.10.2004 kat tarihi itibariyle 1.538,34 TL TM komisyon anapara tutarına, 25.10.2004 tarihine kadar %55 faiz ile 1.562,68 TL olarak yer verildiği, 25.10.2004- 08.10.2010 takip tarihi arası %105 faiz işletildiği, takip tarihine kadar işleyen TM komisyonları ve faizi ilave edilerek toplam 21.319,70 TL tespit edildiğinin belirtildiğini, Müvekkili bankanın hesaplamasında; 1.538,34 TL'ye ihtarname tarihinden, tebliğ tarihine kadar %55 faiz işletilerek, bu tutar ihtar bakiyesine ilave edilerek, takip tarihine kadar % 105 faiz işletildiği, takip tarihine kadar işleyen TM komisyonları ve faizi ilave edilerek toplam 21.483,70 TL tespit edildiğini, Bilirkişi ile müvekkil banka hesaplaması arasında, 164 TL fark olup, bu farkın bilirkişi ile banka hesaplamalarına konu edilen asıl alacak tutarının aynı fakat bilirkişi tarafından ihtarname tarihinden, tebliğ tarihine kadar %55 faiz işletildiği ancak bu tutarın ihtar bakiyesine ilave edilmeyerek temerrüt faizine konu edilmesinden kaynaklandığı düşünülmekte olup bunun yanında ihtarname- takip tarihi arası işleyen; TM komisyonu 6.859,03 TL, BMV 342,95 TL, Gecikme faizi 2.184,22 TL, BMV 109,21 TL tutarların bilirkişi ile müvekkili bankanın hesaplamasında aynı olduğunu, görüleceği üzere ,bilirkişi raporu ile müvekkili bankanın alacağının tespit edildiğini, davanın aynen kabulü gerekmekte olup, redde ilişkin kısmın hatalı olduğunu,
Birleşen İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/363 E. sayılı dosyasında: Bilirkişi raporunda “...19.503,65 TL asıl alacak , 35.001,08 TL işlemiş faiz ve 2.725,24-TL de BSMV olmak üzere 57.229,97-TL olarak tespit edildiği, davacı bankanın takip tarihinden itibaren asıl alacak üzerinden yıllık % 40 oranında temerrüt faizi talep edebileceği...." denildiğini, Bilirkişi ile müvekkili banka hesabı arasında, 1.674,49 TL fark olup, bu farkın bilirkişi ile müvekkili bankanın hesaplamalarına konu edilen asıl alacak tutarının faiz hesaplamasının farklılığından ve diğer 2 döneme ilişkin valör farkından kaynaklanmakta olup, bilirkişi hesaplamasının eksik olduğunu, bunun yanında ihtarname- takıp tarihi arası işleyen; TM komisyonu 4.352,49 TL, BMV 217,62 TL, Gecikme faizi 769,- TL, BMV 38,45 TL tutarların bilirkişi ile müvekkili banka hesaplamasında aynı olduğunun görüldüğünü, İşbu bilirkişi raporunun, dosyada mübrez 19.06.2017 tarihli bilirkişi raporu ile de çelişkili olduğunu, 19.06.2017 tarihli bilirkişi raporunda, müvekkili bankanın alacağının 58.974,46-TL olarak hesaplandığını, müvekkili bankanın hesaplamasının doğru olduğunun tespit edildiğini, Görüleceği üzere, bilirkişi raporu ile müvekkili banka alacağının tespit edilmiş olmakla eksik hesaplama söz konusu olduğunu, bu nedenle, aleyhe tüm hususlar yönünden bilirkişi raporuna karşı itirazların sunulduğunu, ancak itirazların dikkate alınmadığını, Mahkeme ilamında hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin de hatalı olup, bu yönden de ilamın müvekkili banka lehine bozulması gerektiğini, İstinaf gerekçelerini daha ayrıntılı ifade edebilmek için istinaf incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasını talep ettiklerini belirterek, Yukarıda açıklanan nedenlerle; öncelikle, tehir-i icra talebinin kabulü ile İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/618 E. 2018/751 K sayılı dosyasından verilen 12/07/2018 tarihli davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın redde ilişkin kısımlarının kaldırılmasına, yargılama yaparak itirazları doğrultusunda davanın tümüyle kabulüne, şifahi izahatta bulunabilmeleri için duruşma günü tayini ile taraflara tebliğine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Asıl ve birleşen davalar, davalı müflis şirktin asıl kredi borçlusu, diğer gerçek kişilerin kefili oldukları kredi sözleşmesi uyarınca asıl şirkete kullandırılan ve ödenmeyen kredi borçlarının tahsili için başlatılan takiplere vaki itirazın İİK 67 maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. Mahkemece yazılı gerekçe ile asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı asıl ve birleşen davalarda davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi HMK 355 maddesi uyarınca istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Birleşen İSTANBUL 2.ATM 2012/28 E. Sayılı ve Birleşen İSTANBUL 1.ATM 2012/363 E. Sayılı davalarında verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunun incelenmesinde; İş bu dava dosyaları İSTANBUL 2.ATM 2010/618 E. Sayılı davası ile birleştirilerek görülüp karara bağlanmış ise de bağımsız dava ve hüküm özellikleri devam etmektedir. Birleşen İSTANBUL 2.ATM 2012/28 E. Sayılı davasında, davacı İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında davalıların itirazlarının iptalini karar verilmesi talepli dava açmıştır. İcra takibinde ek nakit alacak açıklaması ile toplam 21.483,70 TL alacağın faizi ile tahsili talep edilmiştir. Mahkemece istinafa konu hükümde ise toplam 21.319,70 TL yönünden itirazın iptali ile takibin devamına karar verildiği anlaşılmıştır. Buna göre davacı talebi ve kurulan hüküm dikkate alındığında reddedilen kısmın 164,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Birleşen İSTANBUL 1.ATM 2012/363 E. Sayılı davasında, davacı İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında davalıların itirazlarının iptalini karar verilmesi talepli dava açmıştır. İcra takibinde ek nakit alacak açıklaması ile toplam 58.974,46 TL alacağın faizi ile tahsili talep edilmiştir. Mahkemece istinafa konu hükümde ise toplam 57.229,97 TL yönünden itirazın iptali ile takibin devamına karar verildiği anlaşılmıştır. Buna göre davacı talebi ve kurulan hüküm dikkate alındığında reddedilen kısmın 1.744,49 TL olduğu anlaşılmaktadır. HMK'nın 341/2. maddesi uyarınca, miktar ve değeri 3.000 TL'yi geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir. Bu miktar, yeniden değerleme oranı ile hüküm tarihi itibariyle 3.560,00 TL'ye baliğ olmuştur. Her ne kadar davacı vekilince davanın kısmen kabul kısmen reddine dair kararı istinaf edilmiş ise de dava değeri ve kabul edilen tutar dikkate alındığında, her iki davada reddedilen kısımlar yönünden miktar itibariyle kararın davacı taraf yönünden kesin olduğu anlaşılmaktadır. HMK' nın 346. maddesi gereğince kesin karara yönelik istinaf başvurusu ile ilgili ilk derece mahkemesince karar verilebileceği gibi, bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar oluşturulmadan istinaf incelemesine gönderilen dava dosyaları ile ilgili olarak, aynı Kanun'un 352/1.b maddesi gereğince istinaf mahkemesince karar verilmesi mümkündür. Bu açıklamalar ışığında, kanun yolu başvurusuna konu edilen Birleşen İSTANBUL 2.ATM 2012/28 E. Sayılı davasında ve Birleşen İSTANBUL 1.ATM 2012/363 E. Sayılı davasında verilen kararların, karar tarihi itibariyle kesin nitelikte olması nedeniyle, davacı yönünden istinafı kabil bir karar olmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin her iki birleşen dava yönündün istinaf dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekmektedir. İSTANBUL 2.ATM 2010/618 E. Sayılı Asıl Davasında verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunun incelenmesinde; Davalı ... İnş San ve Tic A.Ş ile ... arasında genel kredi sözleşmeleri imzalandığı, gerçek kişi davalıların sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladıkları ihtilafsızdır. Mahkemenin gerekçesinde de işaret edildiği üzere, alacaklı bankanın tüm davalılar yönünden temerrütü 25/10/2004 olarak kabul ederek hesaplama yaptığı anlaşıldığından tüm davalılar bakımından temerrütün 25/10/2004 olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Hükme esas alınan 28/02/2018 tarihli ek bilirkişi raporun da açıklandığı üzere asıl davaya konu icra takibinde asıl alacak 133.444,20-TL olarak gösterilmiş ise de bu tutarın içinde teminat mektubu gecikme faizi, gecikme faizinin BSMV'si, ana para gecikme faizi ve bunun BSMV'sinin de bulunduğu, dolayısıyla takip tarihi itibariyle asıl alacak tutarının 20.282,26-TL olduğu, ihtar ile takip arasında gerçekleşen teminat mektubu komisyonları bakımından temerrütün ihtarla oluştuğu düşüncesiyle ihtarla takip arasında komisyonlar için de faiz işletilmesi gerektiği iddia etmiş ise de , ihtar kapsamında 28.154,81-TL teminat komisyonu bulunmadığından ihtar ile takip arasında bu tutar üzerinden faiz yürütülemeyecek olup, mahkemece buna göre bilirkişi raporundaki 28.154,81-TL'ye faizin yürütülmediği hesaplama seçeneği nazara alınarak karar verilmesi isabetli olup, davacı vekilinin takipte istenilen alacak tutarına göre eksik hesaplamaya değer verilerek hüküm kurulduğu yönündeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Mahkemece asıl davada davanın kısmen kabulü yönünde kurulan hükümde, kabul edilen tutar yönünden davacı lehine nispi vekalet ücreti tayinine karar verildiği, yine deposuna karar verilen gayri nakdi alacak yönünden davacı yararına ayrıca maktu vekalet ücreti tayinine karar verilmiş olması yasaya uygundur. Davanın reddedilen kısmı yönünden ise kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına karar tarihinde yürüklülükte olan AAÜT ne göre nispi vekalet ücreti tayininde yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Yine yapılan yargılama giderleri yönünden davanın kabul ve reddedilen kısmı dikkate alınarak hüküm kurulması da isabetli olup, aksi yöndeki davacı vekili istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. İlk derece mahkemesince bilirkişi raporundaki hesaplama ve tespitler ışığında kurulan hüküm ve gerekçesinde yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi, kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davacı vekilinin asıl dava yönünden istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine, HMK 341-352 maddesi uyarınca birleşen davalar yönünden ise istinaf dilekçesinin reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Birleşen davalar yönünden, davacı vekilinin istinaf başvuru dilekçesinin HMK'nın 346 ve 352/1.b maddeleri uyarınca reddine, 2-Asıl dava yönünden davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca esastan reddine, 3-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye irad kaydına, 4-Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına, 5-Duruşma açılmadığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, 6-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, 7-Dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 3531.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi. 15/10/2019
KANUN YOLU: HMK'nın 362/1.a maddesi uyarınca, dava konularının değerlerine göre karar kesindir.