T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/2189
KARAR NO: 2020/1074
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi
NUMARASI: 2016/1212 Esas - 2018/400 Karar
TARİHİ: 09/04/2018
DAVA: İtirazın İptali
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karara karşı, her iki taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin tekstil sektöründe faaliyet gösterdiğini ve davalı şirket ile aralarında ticari ilişki bulunduğunu, müvekkilinin ticari ilişkiden kaynaklanan yükümlülüklerini tam olarak yerine getirdiğini ve malları davalıya teslim ettiğini, buna rağmen davalı tarafın söz konusu malların bedeli olan 135.045,32 TL vade tarihinde ödenmediğini, müvekkilinin alacağını tahsil edememesi nedeniyle davalı hakkında Gaziosmanpaşa ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini bildirerek; itirazın iptaline, takibin devamına, davalının takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olamamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı savunmasında özetle; öncelikle yetkisiz mahkemede açılan davanın yetki yönünden reddini talep ettiğini, davacının edimlerini ayıptan ari olarak yerine getirmediğini, kendisine gönderilen ürünlerin ayıplı olduğunu, geri iade etmek istediğini, ürünlerin değiştirilmediğini veya ayıbın giderilmediğini, ayıplı ürünlerin kullanılmasının mümkün olmadığını G.O.Paşa ... Noterliğini ... yevmiye ve 08.06.2016 tarihli ihtarnamesi ile davacıya bildirdiğini, ayrıca temerrüde de düşürülmediğini, takip öncesi faiz talep edilemeyeceğini bildirerek, dava dosyasının yetkili İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine, haksız ve kötü niyetli davanın reddine, davacının %20'den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, masraf ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesi 09/04/2018 tarihli, 2016/1212 Esas - 2018/400 Karar sayılı kararında; "... Davalı tarafından çekmiş olduğu ihtarname dışında incelemeye konu 5000 kg'lık kumaş dışında ürünün elinde mi olduğu, ya da davacıya teslim edildiğini ispata yarar herhangi bir yazılı belge dosyaya sunulamamış, davalı ihtarnamesinde 1416 kg süprem beyaz, 2742 kg süprem beyaz ve 218 kg süprem pembenin davacıya iade edildiğini bildirmiş bu malların davacıya iade edildiğine ilişkin yazılı bir belge dosyaya ibraz edememiştir davalı aynı ihtarnamesinde 5989 kg'lık ürünün davacıya iade edilmesine rağmen ...ne davacı tarafından geri iade edildiğini bildirmiş, 03/05/2016 tarihli 06/05/2016 tarihli, davalı tarafından davacı ... düzenlenen iade faturasında da 1416 kg beyaz, 2742 kg, beyaz ve 218 kg pembe ürün ile 5276 kg haki ve 263 kg ribana haki renkte ürünün iadesine ilişkin düzenleme yapıldığı görülmüş olup davalının ...nde incelemeyi sunduğu 5000 kg ürünün haki renkte süprem kumaş olduğu, incelenen kumaşlar ile fatura içeriği ve davalının ihtarnamesinin birbiri ile örtüştüğü, davalının incelemeye konu 5000 kg'lık kumaşa ilişkin gizli ayıp iddiasını ispat ettiği, bu ürünlere yönelik BK.474 kapsamında ayıp ihbarında bulunduğu, diğer ürünlere yönelik ayıp iddiasının ispat edilemediği, bu ürünlerin davacıya iade edildiğine ilişkin belge ve irsaliye vb. Yazılı belge sunulmadığı, yaptırılan bilirkişi incelemesinde sadece boyahanedeki 5000 kg'lık ürünün incelenebildiği, davacının 5000 kg'lık ayıplı ürün dışındaki mal bedelini talep edebileceği, toplam alacak olan 135.616,18 TL'den ayıplı kısım olan 66.247,20 TL'nin düşümü sonucunda davacının 69.398,98 TL talep edebileceği hüküm vermeye elverişli denetime açık bilirkişi raporu ile anlaşıldığından davanın kısmen kabülüne, itirazın kısmen iptaline, takibin 69.388,94-TL üzerinden devamına, takipten önce davalı temerrüde düşürülmediğinden asıl alacak 69.368,98 TL'ye takip tarihinden itibaren davacının talebini aşmamak üzere avans faizi uygulanmasına, davalı tarafın elinde bulunan 5000 kg ürünün davacıya iadesine, dava konusu alacak taraflarca belirlenebilir ve likit olmadığı..." gerekçesiyle davanın kısmen kabülüne, itirazın kısmen iptaliyle takibin 69.388,94 TL üzerinden devamına, asıl alacak 69.368,98 TL'ye takip tarihinden itibaren davacının talebini aşmamak üzere avans faizi uygulanmasına, davacının %20 tazminat talebinin reddine, 5.000 Kg ürünün davalı tarafından davacıya iadesine karar verilmiştir. Bu karara karşı, taraflar vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle: Tarafların arasındaki hukuki ilişkinin istisna akdi olduğunu, davacının teslim ettiği ipliklerde gizli ayıp bulunduğunu, bu sebeple süresinde ve usulünce ayıp ihbarının yapıldığını, ayıplı mallar sebebi ile bedel talep edilemeyeceğine yönelik mahkeme kararına iştirak ettiklerini, ancak ilk derece mahkemesi tarafından, gerek Gaziosmanpaşa ...Noterliğinin 08.06.2016 tarihli, ... yevmiye no’lu ihtarnamesine davacının verdiği Beşiktaş ... Noterliği’ nin 17.06.2016 tarih ve ... Numaralı ihtarnamesi içeriği cevapta, gerek dava dilekçesinde, gerekse davaya verdikleri cevaba karşı davacının sessiz kalmasında, 1416 kg suprem beyazı, 2742 kg suprem beyaz ve 218 kg suprem pembe iplik emtiasını iade aldığına itiraz etmeyip, sadece ayıp bulunmadığı ve ayıp ihbarının süresinde yapılmadığına yönelik beyanlar ile yetindiği, bu çerçevede 1416 kg suprem beyazı, 2742 kg suprem beyaz ve 218 kg suprem pembe iplik emtiasının müvekkili tarafından davacıya iade edilmesi hususunda taraflar arasında herhangi bir çekişme bulunmadığını, davacının daha sonradan davasını genişletir mahiyette 1416 kg suprem beyazı, 2742 kg suprem beyaz ve 218 kg suprem pembe iplik emtiasının müvekkili tarafından davacıya teslim edildiği hususuna itiraz edemeyeceğini, bu yolla müvekkilinin bir kısım ürünün davacıya teslimine ilişkin usuli müktesep hakkının ihlal edilemeyeceğinin gözetilmediğini, Somut olayda müvekkilinin 1416 kg suprem beyazı, 2742 kg suprem beyaz ve 218 kg suprem pembe iplik emtiasını tesklim etmesinin ve geriye kalan emtianın boyahanede olduğunu bildirmesinin ardından, davacı en başta boyahanedeki malı almayı da kabul etmiş ise de müvekkilinin 10.365 kg malın tamamının iadesi için 06.05.2016 tarihli ... sıra numaralı fatura ile 06.05.2016 tarihli ... sıra numaralı faturayı ticari defterlerine işlemekten imtina ettiğini, boyahanedeki malı da iade almadığını, Yine taraflar arasındaki akdi ilişkinin varlığı kabul edildiğine göre, davacıya keşide ettikleri ihtarnamede bildirdikleri malların iade ve teslim edildiği hususunun fiili bir vakıa olmakla, davacının kötü niyetli inkar savunması karşısında müvekkilinin malın geri teslim edildiği fiili vakıasını tanık dahil her türlü delil ile ispatının mümkün olduğunu, nitekim 27.03.2017 tarihli dilekçe ile tanıkların bildirildiğini, bildirilen tanıkların dinlenilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, her halükarda ispat külfetinde kaldığı düşünülen müvekkile, yemin deliline dayanıp dayanmayacağı sorulmadan, müvekkilinin tüm delilleri toplanmadan hüküm tesis edilmiş olmasının da hukuka aykırı olduğunu, Diğer taraftan müvekkilinin Gaziosmanpaşa ... Noterliğinin 08.06.2016 tarihli, ... yevmiye no’lu ihtarnamesindeki beyanlarına göre hüküm tesis edilmiş olması karşısında, bu ihtarnamede 1416 kg suprem beyazı, 2742 kg suprem beyaz ve 218 kg suprem pembe iplik emtiasının toplam ağırlığının 4376kg olduğu, buradan da iade edilmeyip de boyahanede bekletilen malın 5.989kg olarak anlaşıldığının açık olduğunu, bilirkişi heyetinin herhangi bir fiili ölçümleme yapmadan boyahanedeki malın 5000kg olduğunu belirtmesi sebebiyle ilk derece mahkemesinin boyahanede bekleyen malı 5.989kg olarak kabul edeceği yerde 5.000kg olarak kabul edip, ödenecek bedel ve iade edilecek kumaşı buna göre tayin etmesinin de hukuka aykırı olduğunu, yine yapılan hesaplamalarda müvekkilinin boşuna yaptırğı boyahane, nakliye vb… masrafları ve zararları bulunduğunu, bu zararların da davacı alacağından mahsup edilmesi gerektiğinin gözetilmediğini, Cevap dilekçesinde müvekkili aleyhine kötü niyetli bir biçimde icra takibi başlatan davacı hakkında %20’ den az olmayacak şekilde kötü niyet tazminatına hükmedilmesi talepleri mevcutken, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddi, buna karşılık müvekkilinin kötü niyet tazminat talebi ile ilgili müsbet yahut menfi bir hüküm tesis edilmemesinin de hukuka aykırı olduğunu belirterek, Yukarıda açıklanan nedenlerle istinaf talebinin kabulü ile müvekkili aleyhine olan hükmün kaldırılmasını, davanın tümden reddi ile davacı aleyhine % 20’ den az olmayacak şekilde kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle: Davalı tarafından TTK madde 23 uyarınca usulüne uygun bir ayıp ihbarı bulunmamakla birlikte mahkemece TBK 474 kapsamında ayıp ihbarında bulunulduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verdiğini, huzurdaki davada taraflar tacir olmakla TTK madde 23 uyarınca ayıp ihbarında bulunulması gerekmekte olup, mahkemenin bu yönüyle davanın kısmen reddine dair hüküm tesis etmiş olması sebebi ile hükmün kısmen kaldırılması için istinaf yoluna başvurduklarını, Yargılama süreci boyunca davalının müvekkiline herhangi bir mal iadesi ve teslimi yaptığı davalı tarafından ispatlanmamış olup, bilirkişi incelemesi yapılan ürünlerin de müvekkiline ait olmadığı defalarca belirtilmesine rağmen bilirkişi incelemesi yapılan ve kime ait olduğu belli olmayan ürünlerin, yalnızca fotoğraflanmak sureti ile ve ne kadarının ayıplı olduğu belirlenmeksizin tamamının ayıplı olduğuna dair düzenlenen rapora istinaden hüküm tesis edildiğini, İncelemeye sunulan ürünlerin müvekkili şirketin teslim ettiği ürünler olup olmadığının belli olmadığını, paketler içinde fotoğraflanan kumaş toplarının incelenip incelenmediğinin belli olmadığını, ürünlerde gizli ayıp olduğu kanaatinin mesnetsiz olduğunu, mahkemece taleple bağlılık ilkesine aykırı olarak hüküm kurduğunu, Yukarıda da belirtildiği gibi kabul manasına gelmemek kaydı ile bir an için ürünlerde ayıp yada gizli ayıp olduğu düşünülse dahi davalının süresinde ve usulüne uygun ayıp bildirimi yapmadığı araştırılmaksızın Ticaret Kanunu hükümlerine tabi taraflarda Borçlar Kanunu esas alınarak hüküm kurulduğu göz ününe alındığında ve eksik incelemeye dayalı rapora istinaden davanın kısmen reddine karar verildiği sabit olmakla istinaf kanun yoluna başvurma zorunluluğu hasıl olduğunu belirterek, Yukarıda izah edilen nedenlerle İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 09/04/2018 tarih 2016/1212 E. 2018/400 K. sayılı ilamının davanın kısmen reddine ilişkin hükmün kaldırılarak, davanın kabulü ile %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, cari hesap alacağın tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı her iki taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davalı vekilinin istinaf başvuru nedenlerinin incelenmesinde; Davalı vekili, istinaf başvurusunu yaparken başvuru harcı maktu peşin harç yatırmış, mahkum olduğu dava değeri üzerinden yatırması gerekin nispi istinaf peşin harcını yatırmamıştır. Dairemizce bu duruma işaret edilerek 2018/1785 E 2018/1231 K 06.11.2018 tarihli karar ile HMK'nın 344. maddesindeki yasal prosedürün uygulanması için dava dosyası ilk derece mahkemesine gönderilmiştir. Bunun üzerine ilk derece mahkemesince, HMK'nın 344. maddesi uyarınca 1.149,08 TL nispi istinaf peşin harcını ve 200,00 TL istinaf gider avansını bir haftalık kesin süre içinde yatırması, aksi takdirde istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılacağına ilişkin muhtıra davalı vekiline çıkarılmış, muhtıra davalı vekiline 22.11.2018 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı vekili tarafından peşin harç ve gider avansı yatırılmamıştır. İlk derece mahkemesince HMK'nın 344. maddesi uyarınca davalının istinaf başvurusu hakkında bir karar verilmeden dava dosyası dairemize gönderilmiştir. Muhtıra tebliğine rağmen peşin harç ve gider avansının yatırılmaması halinde HMK'nın 344. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesince bir karar verilmesi gerekir ise de bu konuda bir karar verilmeden dosyanın istinaf incelemesine gönderilmesi halinde, HMK'nın 30 ve 352/1.ç maddeleri uyarınca istinaf mahkemesince de bir karar verilmesi mümkündür. Bu açıklamalara göre, davalı vekili tarafından yasal süre içinde istinaf peşin nispi harcı ve gider avansı muhtıra tebliğine rağmen yatırılmadığından, davalı vekilinin istinaf sebepleri incelenememiş ve HMK'nın 344. maddesi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekmiştir. Davacı vekilinin istinaf başvuru nedenlerinin incelenmesinde; Taraflar arasında ham kumaş/iplik alım satım ilişkisi bulunup, bu hale göre taraflar arasındaki ilişki nitelikli ticari satış ilişkisidir. Davalı tarafından davacıdan son olarak iplik alımının 13.04.2016 tarihli olup, alınan iplik ürünlerinin boyanmasından sonra ortaya çıkan gizli ayıp nedeniyle, Gaziosmanpaşa ... Noterliğinin ... y no lu 08.06.2016 tarihli ihtarnamesi ile TTK 23/ son yollamasıyla TBK 223/2 maddesi uyarınca ayıp ihbarına yönelik iradesini davacıya bildirmekle, süresinde ayıp ihbarında bulunduğunun kabulü gerekir. Mahkemece gerekçeli kararda her ne kadar taraflar arasındaki ticari ilişki eser sözleşmesi olarak değerlendirilmiş ve buna göre davalının TBK 474 maddesi uyarınca ayıp ihbarı yaptığı benimsenerek sonuca gidilmiş ise de, yukarıdaki açıklama ışığında davalının ayıbın gizli ayıp olması nedeniyle ihbarın süresinde yapıldığı değerlendirilmekle sonuca etkili görülmemiştir. Buna göre davacı vekilinin ilişkinin ticari satış olup, TTK 23 maddesi uyarınca davalının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığı yönündeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Mahkemece talimat yoluyla alınan teknik bilirkişi tarafından yerinde inceleme ile düzenlendiği anlaşılan 02.10.2017 tarihli bilirkişi rapor içeriğindeki tespitler ışığında; incelenen emtialara ilişkin davacıya ait olduğunu gösterir etiket bilgilerinin de dikkate alındığı, ipliklerdeki ölü elyaflar nedeniyle ve boyandıktan sonra ortaya çıktığından ayıbın gizli ayıp niteliği taşıdığı, incelenen ayıplı emtia miktarının 5.000 kg olarak mevcut olduğunun tespit edildiği anlaşılmakla, davacı vekilinin incelenen ürünlerin kendilerine ait olup olmadığının kanıtlanmadığı, ürünlerin ne kadarının ayıplı olduğunun net olarak belirlenmediği yönündeki istinaf nedenleri de yerinde görülmemiştir. Mahkemece alınan bilirkişi rapor içeriğindeki tespitler ışığında ayıplı olan ve davalı uhdesindeki toplam 5.000 kg ayıplı ürün üzerinden değerlendirme yapılarak, bilirkişi raporundaki hesaplama doğrultusunda, ayıplı kumaş ile ilgili davalının bedel tenzili hakkını kullanabileceği ve yaptığı masrafı talep edebileceği tutar olan 66.247,20 TL nin mahsubu ile davacı alacak tutarının belirlenip hüküm altına alınması ve ayıplı kumaşların davalı yanca iadesine karar verilmesi isabetli olup, davacı vekilinin dava dilekçesindeki taleplerine göre , mahkemece taleple bağlılık ilkesine aykırı şekilde hüküm kurulduğu yönündeki istinaf nedeni de yerinde görülmemiştir. İlk derece mahkemesince alınan bilirkişi rapor içeriğindeki tespitler ışığında kurulan hükümde yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi, kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusununu HMK'nın 344-352. maddesi uyarınca yapılmamış sayılmasına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A-Davalı vekilinin istinaf başvurusu yönünden: 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 344 ve 352/1.ç. maddeleri uyarınca yapılmamış sayılmasına, 2-Davalı tarafından yatırılan 35,90 TL peşin istinaf maktu harcının talep halinde iadesine, 2-Davalı tarafından yapılan istinaf giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, B-Davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden: 1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, 2-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye irad kaydına, 3-Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına, 4-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraf vekillerine tebliğine, 5-Dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 344, 352 ve 353/1.b.1. maddeleri uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi. 15/10/2020
KANUN YOLU: HMK'nın 362/1.a maddesi uyarınca, dava konusunun değerine göre, karar kesindir.