T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1380
KARAR NO: 2020/73
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/06/2018
NUMARASI: 2014/391E. 2018/724K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen hükme karşı davalı-birşelen davada davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketle davalı şirket arasında süregelen ticari alışveriş neticesi müvekkili şirket nezdinde davalı şirket aleyhine 382.089,56 TL cari hesap bakiyesi oluştuğunu, keşide edilen ihtarnameye rağmen borç ödenmeyince müvekkili şirketin borçlu hakkında Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı borçlu şirket mezkur icra takibiyle talep edilen bedelin 293.967,34TL'yi dosyaya yatırdığını, bakiye 88.122,22TL'ye ise itiraz ettiğini, davalının bu itirazı haksız ve kötüniyetli olduğunu, icra takibinin konusu taraflar arasında devam edegelen ticaretin 16/09/2011 tarihine kadarki bakiyesi olan 382.089,56 TL olduğunu, icra takibine konu edilen meblağın bundan ibaret olduğunu, davalının 17/09/2011 tarihinden sonraki dönem için de müvekkiline cari hesap borcu bulunmakta olduğunu, bu bakiyeye ilişkin icra ve dava hakların saklı tutulduğunu, davalının haksız ve kötü niyetli olarak ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasına itiraz ettiğini belirterek, itirazın iptaline ve takibin devamına, davalı kötü niyetli olarak itiraz ettiğinden %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı vekili savunmasında özetle; müvekkili şirketin davacıya her hangi bir borcu bulunmadığını, davacının kendi kayıtlarına göre alacaklı görünmesinin nedeninin taraftar arasında imzalanan sözleşme/ sözleşmeler nedeniyle müvekkili şirket tarafından kesilen faturaların kendi hesaplarına kötü niyetli olarak işlememesinden ve ihtarname ile müvekkiline iade etmesinden kaynaklandığını, alacak tutarlarının toplamının, dava konusu alacak tutarından çok daha fazla olması nedeniyle, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını, ticari ilişki kapsamında müvekkili şirketin alacağının bir kısmı taraflar arasındaki sözleşmeler gereği açılış bedelinin, reklam bedeli/bütçesi ve ciro primine ilişkin 2010 yılı sonunda kesilen faturalara dayandığını, müvekkili şirketin haklı alacağını taraflar arasında imzalanan "Satınalma Anlaşması" gereğince ...'nin kendinden olan alacaklarından re'sen takas mahsup etme hakkına sahip olduğunu, ancak ... tarafından açılan ikinci icra takibine, cebri icra baskısı altında, ödeme yapılmak zorunda kalındığından alacaklı olduğu bu miktarı dosyaya ödemek zorunda kaldığını belirterek, davacının haksız ve kötü niyetli davasının tümüyle reddine, kötüniyetli davacının %20'den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında önceden imzalanmış bulunan muhtelif sözleşmeler, mal alışverişleri, iade konusu mallar ve bu kapsamda kesilen faturalar çerçevesinde ticari ilişkinin mevcut olduğunu, bu kapsamda müvekkili şirketin karşı taraftan açılış bedeli alacağı bulunduğunu, bu alacağın dayanağının 23.11.2010 tarihli mağazalar açılış anlaşması olduğunu, davacı şirketin 2010 yılında yılda bir kez senelik ciro üzerinden %50 tutarında ödeme yapması konusunda tarafların anlaşmış olduklarını, karşı tarafın 2010 yılında ... Mağazaları üzerinden 3.430.371,00 TL ciro yapmış olduğunu, taraflar arasında 01.01.2010 tarihli ''Ticari Şartlar'' anlaşması gereğince senelik marketing bütçesi olarak 7.000 Euro kararlaştırıldığını, sözleşmede wkz olarak kararlaştırılmış bulunan bütçe ile ilgili 2010 yılı içinde harcama olmadığı taktirde harcanmayan tutarın satıcıya fatura edileceği hususunda anlaşmaya varıldığını, o sene için 4.500 Euro harcandığından geriye kalan 2.500 Euro'nun KDV ile birlikte hesaplanan 6.073,71 TL'nin müvekkiline ödenmesi gerektiğini, ticari şartlar anlaşmasının 5.sayfa ilk cümlesinde ''2010 yılı ciro priminin %10 ciro artışına, %1 dinamik '' olacağı hususunun kararlaştırıldığını, bu bağlamda karşı tarafın 2009 ile 2010 ciro artışı tutarı olan 3.301.393,00 TL'nin %10'u üzerinden ciro primi ödemek durumda olduğunu, müvekkilinin diğer bir alacağının ise iade konusu mal bedeline dayandığını, müvekkili tarafından gönderilen malları, karşı tarafın iade almaktan imtina ettiğini, ancak iade hususunun taraflar arasında satın alma anlaşması ve ticari anlaşma gereğince açıkça kararlaştırılmış olduğunu, sonuç olarak müvekkilinin bahsi geçen bu alacaklarının taraflar arasındaki cari hesaptan düşülmesi durumunda müvekkili şirketin karşı taraftan alacaklı olduğunun görüleceğini belirterek, müvekkili aleyhine davalı tarafından başlatılan Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapılan 404.256,23 TL ödemenin, ödeme tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen davada davalı vekili savunmasında özetle; müvekkili şirketinin merkezinin Gaziantep olduğundan yetki itirazlarının olduğunu, davanın zamanaşımına uğradığını, dava dilekçesine atıf yapılan faturaların taraflarına tebliğ edilmediğini, taraflar arasındaki 01.01.2010 tarihli ticari şartlar anlaşmasında yer alan ciro primine ilişkin hesaplamanın bir önceki yıla göre asgari %10 oranına göre gerçekleşen ve bu oranı geçen ciro artışı tutarının %1'i oranında ciro priminin tahakkuk ettirilmesi biçiminde anlaşılması gerektiğini, taraflar arasındaki ticari ilişkinin başladığı 2009 yılının son dört ayında yapılmış cironun 2010 yılının tamamında, yani on iki ay süre ile yapılmış ciro ile mukayese edilmesinin hakkaniyete uygun olmadığını, ''mağaza açılış bedeli'' konulu 31.12.2010 tarihli faturanın ... Açılış Anlaşmasına dayalı olarak düzenlendiğini, yani sözleşmenin imzalanmasından sonra ve sözleşmenin devamı süresince açılacak mağazalar için kararlaştırılan bir bedel olduğunu, sonuç olarak karşı tarafın faturalarda belirtilen mağazaların sözleşmenin imza tarihi olan 23.11.2010'dan sonra açıldığını ispat etmesi gerektiğini, karşı tarafın kullanılmayan wkz bedelini müvekkiline fatura edebilmesi için müvekkilinden kaynaklanan bir sebeple reklam bütçesinin kullanılmadığını ispatlaması gerektiğini, aradaki sözleşme yükümlerine aykırı olarak düzenlenen faturalar nedeniyle karşı tarafın sebepsiz olarak zenginleşmeye çalıştığını belirterek, öncelikle yetki itirazını kabulüne, olmadığı taktirde zamanaşımı nedeniyle davanın reddine, olmadığı takdirde davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde; menfi tespit ve istirdat davasının, İİK'nın 72. maddesi uyarınca takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yerde açılacağından, yetkili mahkemenin Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, müvekkili tarafından 28.08.2012 tarihinde ödeme yapılması sebebiyle eldeki davanın bir yıl geçmeden 27.08.2013 günü açıldığını, dolayısıyla zamanaşımına yönelik itirazlarının reddi gerektiğini belirterek, davasının kabulünü talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilen istinafa konu ilamda; ''...Asıl davada davacı ile davalı arasında, davacının gıda maddesi satışına dayalı bir ticari ilişkinin olduğu ve taraflar arasında çeşitli sözleşmelerin imzalandığı, davacının üç adet faturadan kaynaklı bakiye cari hesap alacağını tahsil edememesi üzerine cari hesap alacağını dayanak göstererek, davalı aleyhine icra takibine geçtiği, davalı tarafından yapılan itiraz üzerine huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığı, davacı ile davalının birbirlerine karşılıklı faturalar kestikleri, davalının sözleşmelerde belirtilen usulde 'Açılış Bedeli' alacağı, 'Reklam (WKZ) Bedeli' alacağı, 'Ciro Primi' adı altında faturalar düzenlendiği, taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalı tarafından düzenlenen ciro pirimi isimli faturaların hesap yönteminden kaynaklandığı, davalı dinamik ciro pirimi esasına göre faturaları düzenlediği ve buna göre yüksek miktarda fatura alacağının meydana geldiği, dinamik ciro pirimi üzerinden hesaplama yapıldığında davalının alacaklı konuma geçtiği, sitatik ciro pirimi esasında ise davacının alacaklı olduğu, sektör bilirkişisinin de görüşünde belirttiği gibi davalı sözleşmede dinamik ciro piriminin uygulanacağını belirtmiş ise de, bu hususun daha önceki benzer sözleşmelerde olduğu gibi davalı tarafından grafikler ile açıklanmadığı, davacının böyle bir pirimin ne şekilde hesaplanacağına ilişkin bir bilgisinin bulunmadığı, böyle bir uygulamayı kabul ettiğine dair bir belgenin de davalı tarafından dosyaya sunulmadığı, dolayısıyla davalının dinamik ciro pirim esasına dayalı olarak hesaplama yaparak fatura düzenlemesinin doğru olmadığı, bu faturaların statik ciro pirimi esasına göre düzenlendiğinde davacının, davalıdan ¨52.060,78 alacaklı olduğu, davalı alacağının bulunmadığı anlaşıldığından asıl davanın kısmen kabulü ile davalının Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın ¨52.060,78 asıl alacak yönünden iptali ile takibin devamına, davalı 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun Borçlunun Temerrüdü başlıklı 117'nci maddesine uygun olarak takip tarihinden önce davalıya bir ödeme ihtarının bulunmadığı, taraflar arasında yazılı bir sözleşme ve belirli bir vade de olmadığından, takip tarihi itibariyle davacının işlemiş faiz alacağının bulunmadığından, işlemiş faiz talebinin reddine, birleşen davada davacı alacağının bulunmadığı dolayısıyla istirdadı gereken bir meblağın da bulunmadığı anlaşıldığından birleşen davanın reddine, asıl davada davalının aleyhine girişilen icra takibinin tamamına haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiği, dava İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, icra takibi cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu,bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir, bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen miktarın % 20'si oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesi gerektiği, davalının, davacının icra takibine kötü niyetle giriştiği hususu ispat edilemediğinden davalı vekilinin kötüniyet tazminat talebinin reddine..." karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalı- birleşen davada davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı -birleşen davada davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde önceki beyanlarını tekrarla; Bilirkişi raporunda ciro primine ilişkin yapılan yanlış tespitlere değinmeden önce taraflar arasındaki sözleşmede düzenlenen ciro primini izah etmek istediklerini, davacı ... 2009 yılında yaptığı ciro ile 2010 yılında yaptığı ciro (yani ...’nin müvekkili ...’ya yapmış olduğu satış cirosu) karşılaştırılarak 2010 yılındaki ciro artışı üzerinden %10 oranı üzerinden ciro pirimi ödenecek olduğunu, davacı şirketin 2009 ile 2010 yılı ciro artışı tutarı olan 3.301.393 TL’nin %10 oranı üzerinden 330.139 TL ciro primi ödeme borcu bulunduğunu, müvekkili şirket tarafından kesilen “Ciro Primi” faturasının, taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olduğunu, 05.02.2018 tarihinde sundukları beyan dilekçeleri ile taraflar arasındaki sözleşmeler gereği kesilen “Hedefe Bağlı Ciro Primi” ile ilgili başkaca faturaları kabul ettiğini gösterir belgeleri sunduklarını, müvekkili şirket tarafından tanzim edilen ve ...'nin kayıtlarına aldığı aynı nitelikte bir fatura sunmalarına rağmen, bilirkişinin bu hususları değerlendirmediğini, Taraflar arasındaki “Ticari Şartlar Anlaşması”nda da Dinamik Ciro Primi esasına göre uygulanma yapılması gerektiğinin tacir olan taraflarca kabul edildiğini,
İcra inkar tazminatı şartları oluşmadığını, dava konusunun yargılamayı gerektiren bir husus olduğunu, Bu nedenlerle, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, asıl ve birleşen davalara ilişkin verilen kararın kaldırılmasına, asıl davada davanın tümüyle reddine, birleşen davada davanın tümüyle kabulüne karar verilmesini, şayet bu talepleri kabul görmez ise 13.12.2017 tarihli bilirkişi kök raporunun sonuç kısmının (g) bendindeki miktarlar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesini ve yargılama masraflarının ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER 1-Bakırköy ...İcra Müdürlüğü ...( yeni numarası ...) dosyası, 2-Satın alma anlaşması, 3-Ticari Şartlar anlaşması, 4-Bakırköy ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası, 5-16/02/2014 tarihli bilirkişi raporu, 6-25/09/2014 tarihli bilirkişi raporu, 7-26/10/2015 tarihli bilirkişi raporu, 8-21/10/2016 tarihli bilirkişi raporu, 9-13/12/2017 tarihli bilirkişi raporu,13/12/2017 tarihli bilirkişi raporu,
İNCELEME VE GEREKÇE Asıl dava hukuki niteliği itibariyle, ticari satıma ilişkin bakiye açık hesap alacağının tahsili amacıyla başlatılmış olan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir. Birleşen dava hukuki niteliği itibariyle, icra takip dosyasına ödenen tutarın İİK'nın 72.maddesi uyarınca istirdadına ilişkindir. İlk derece mahkemesince yukarıda açıklanan gerekçelerle, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiş; bu karara karşı, asıl davanın davalısı- birleşen davanın davacısı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355.maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Asıl dosyada davacı vekili, karşı tarafla aralarındaki sözleşmeler gereği alacaklı olduğunu, borç ödenmeyince icra takibi başlatıldığını, karşı tarafın icra takibine haksız itirazının reddini talep etmekte; davalı ise keşide edilen faturaların sözleşmelere uygun olmadığını aradaki cari hesap ilişkisi çerçevesinde alacaklı olduğunu savunmaktadır. Bu bağlamda davalı alacak iddiasının haklılığını sözleşme uyarınca karşı taraf adına keşide ettiği 31.12.2010 tarihli 20.230,82 TL bedelli ''mağaza açılış bedeli'' faturasına, 31.12.2010 tarihli 6.073,71 TL bedelli ''kullanılmayan WKZ bütçesi'' faturasına, 31.12.2010 tarihli '' hedefe bağlı ciro primi'' faturasına dayandırmaktadır. Asıl dosyanın davalısı birleşen dava dosyasında bahsi geçen bu faturalardan ötürü aradaki cari hesap ilişkisi çerçevesinde, karşı taraftan alacaklı olduğu gerekçesiyle, karşı tarafça farklı bir icra dosyası üzerinden başlatılan takibe ilişkin olarak haciz baskısı altında taraflarınca yapılan ödemenin istirdatını talep etmektedir. İstinafa konu edilen hususlardan birincisi, 31.12.2010 tarihli ''hedefe bağlı ciro primi'' faturasıdır. O halde ... Şti. fatura miktarınca ciro prim bedelini hak ettiğini ispat etmek zorundadır. Mahkemece taraf defter ve kayıtları incelenmek suretiyle sektör bilirkişi de dahil edilerek alınan 13.12.2017 tarihli kök rapor ile 20.03.2018 tarihli ek rapor hüküm kurmaya elverişlidir. Esasen dosya kapsamında farklı bilirkişi heyetinden alınan 21.10.2016 tarihli bilirkişi raporunda da ciro prim alacağının talep edileceği koşulların somut olayda oluştuğu yönünde değerlendirme yapılmıştır. Birleşen Bakırköy 14 ATM'nin 2013/399 Esas 2014/93K sayılı dosyasında ... Şti.'nin davacı, ... A.Ş.'nin davalı olduğu, dava konusunu davalı tarafından davacı aleyhine Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden başlatılmış icra takibine ilişkin davacı ...Şti. tarafından dosyaya 28.08.2012 tarihinde yapılan ödeme kapsamında yapılan istirdat talebinden ibaret olduğu görülmekle; dosya kapsamına Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının sehven dahil edildiği, bu dosyanın davanın tarafları ile ilgisinin bulunmadığı, esasen Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının talep edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu sebeple, Dairemizce müzekkere yazılarak, ilgili icra dosyası UYAP ortamından celp edilerek incelenmiştir. Söz konusu icra dosyasında, alacaklının ... A.Ş., borçlunun ... Şti olduğu, 358.902,01 TL üzerinden 06.08.2012 tarihinde icra takibi başlatılmış olduğu, takip dayanağının cari hesap ekstresi olduğu anlaşılmaktadır. İcra dosyası içeriğinden, banka havalesi yoluyla dosyaya, alacaklıya verilmek üzere 458.270,15 TL yatırılmış olduğu görülmektedir. Dosya kapsamındaki Ticari Şartlar Anlaşması incelendiğinde; anlaşmanın 22.04.2012 tarihli olduğu, ...A.Ş.'nin satıcı olarak, ... Market ... Şti.'nin MCC olarak tanımlandığı, sözleşmenin 5. sayfasında "Açıklamalar" ibaresi altında geçerlilik başlangıcının 01.01.2010 olarak belirtildiği ve ''2010 yılı ciro primi %10 ciro artışına %1 dinamiktir'' şeklinde ibarenin bulunduğu, yine aynı taraflar arasındaki Satınalma Anlaşması'nın 5.8. maddesinde yer alan düzenlemeye göre katılım bedeli, açılış katkı payı, reklam katkı payı, aktivite bedeli, wkz listeleme bedeli, ciro prim bedeli, satış teşviki vb. adı altındaki ödemelerin satıcının cari hesabında ... tarafından resen mahsup edilmesini tarafların kabul ve taahhüt edeceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. İlk derece yargılaması aşamasında, 16.02.2014 tarihli bilirkişi raporu ile ...Şti.'nin ticari defter incelemesi yapılmış, davalının 2010, 2011 yıllarına ilişkin ticari defterlerinin usulüne uygun tutulmadığı, ancak 2012 yılı ticari defterlerinin lehine delil niteliğinde bulunduğu değerlendirilerek, neticede, dava tarihi itibariyle ... Şti.'nin ... A.Ş.'ye 31.854,37 TL tutarında borçlu olduğuna ilişkin kanaate varılmıştır. 25.09.2014 tarihli bilirkişi raporunda, ...A.Ş.'nin ticari defterlerinin incelenmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu kapsamda ...A.Ş.'de ...Ltd. Şti.'nden 91.050,85 TL alacaklı olduğu görülmektedir. Dosya kapsamındaki 26.10.2015 tarihli üçlü bilirkişi heyeti raporunda ise her iki tarafın ticari defterlerinin incelenmesi suretiyle alınmış bulunan az yukarıda bahsi geçen bilirkişi raporları kül olarak değerlendirilerek hazırlanmıştır. Bu değerlendirme kapsamında, ...A.Ş.'nin ticari defterlerinde 31.10.2010 tarihli, ..., ... seri numaralı, 354.000,00 TL tutarlı ciro primi faturasının, 31.12.2010 tarih, ...,... seri numaralı 20.203,82 TL tutarlı mağaza açılış bedeli faturasının ve 31.12.2010 tarih, ... seri numaralı, 6.073,71 TL tutarlı kullanılmayan WKZ bütçesi faturasının yer almadığının tespiti yapılmıştır. Ancak söz konusu faturalar ... Şti.'nin ticari defterlerinde kayıtlıdır. ... A.Ş.'nin ticari defterlerinde icra takibi itibariyle ... Şti.'nden 123,75 TL alacaklı olduğu görülmektedir. O halde ihtilafın temelini her iki tarafın ticari defterleri arasındaki 382.213,31 TL tutarındaki fark oluşturmaktadır. Taraflar arasındaki ihtilafın istinafa konu edilen 31.12.2010 tarihli 354.000,00 TL ciro primi faturasının da içinde yer aldığı bir dizi faturadan kaynaklandığına yönelik tespit yapılmıştır. Söz konusu bilirkişi raporunda taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre, ciro artış primi hesaplanmış ve sonuç olarak 31.989,13 TL ciro prim alacağı bulunduğuna yönelik tespit yapılmıştır. 21.10.2016 tarihli bilirkişi raporunun farklı kişilerden oluşan üçlü heyet eliyle yazıldığı, bu heyetin dosya kapsamındaki 26.10.2015 tarihli bilirkişi raporuna yapılan itirazların tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirmiş olduğu, sonuçta taraflar arasında 19.04.2010 tarihinde yürürlüğe giren satın alma anlaşmasının, 22.04.2010 tarihli ticari şartlar anlaşmasının ve 23.11.2011 tarihli ... yeni mağazalar açılış anlaşmasının mevcut hükümleri değerlendirilerek ... Şti. tarafından karşı yandan ciro prim alacağı talep edilebileceği sonucuna ulaşılmıştır. 2009 yılında 128.978,00 TL olan satışların 2010 yılında 3.430.371,00 TL olduğu, 2009 yılındaki mağaza sayısı ile aynı nicelikte mağazanın 2010 yılı içinde baz alınması gerektiği, bu bazda %10 ciro artışı var ise 330.130,00 TL'lik ciro primi alacağının doğduğu bilirkişilerce ifade edilmektedir. 13.10.2017 tarihli bilirkişi raporu ise sektör bilirkişinin de dahil edildiği yeni heyet tarafından hazırlanmıştır. Bu raporda istinafa konu edilen 354.000,00 TL bedelli ''hedefe bağlı ciro primi'' açıklamalı faturaya ilişkin irdeleme yapıldığı görülmektedir. Bilirkişi raporunda, sözleşmede tanımlı prim ifadesi net olarak ortaya konulmaya çalışılmış, taraflarca kararlaştırılmış olan bir önceki yıla göre cironun her %10 artışına %1 ciro primi verileceği şeklinde anlaşılması gerektiği vurgulanmıştır. Yine bu raporda, ... Şti.'nin ciro prim alacağı olarak 354.000,00 TL'ye nasıl ulaştığı hususunun anlaşılamadığı, talep edilen bu oranın sektör uygulamalarına ters olduğu belirtilmiştir. Netice olarak istinafa konu 354.000,00 TL bedelli hedefe bağlı ciro pirimi faturasının terditli şekilde statik prim hesaplaması ve dinamik prim hesaplaması yöntemiyle ayrı ayrı değerlendirilmesi yapılmış ve mahkemenin takdirine sunularak nihai sonuca ulaşılmıştır. İlk derece mahkemesi gerekçeli kararında, her ne kadar sözleşmede dinamik ciro priminin uygulanacağına ilişkin düzenleme bulunsa da ... Şti.'nin taraflar arasındaki benzer sözleşmelerde olduğu şekilde dinamik ciro priminin uygulanma esaslarının gösterilmediği, dolayısıyla ... A.Ş.'nin bu primin ne şekilde hesaplanacağını bilemeyeceği kabul edilerek faturanın statik ciro primi esasına göre düzenlendiği kanaatine varılmıştır. Her iki tarafın da ayrı ayrı yapmış oldukları itiraz üzerine bu bilirkişi heyetinden 20.03.2018 tarihli ek rapor alınmıştır. Ek raporda, ... Şti.'nin dava konusu ciro prim alacağı faturasından sonraki bir alacağa ilişkin düzenlenmiş bulunan 03.01.2012 tarihli 9.363,36 TL miktarlı faturanın irdelenmesi yapılmıştır. ... Şti.'nin iddiası, bu faturanın taraflar arasındaki sözleşmeye ve aynı hesaplama yöntemiyle dayandırılarak düzenlenmiş olduğu, karşı tarafça kabul edilip hesaplara işlendiği, o halde davaya esas ciro prim alacağına ilişkin faturanın da bahsi geçen bu fatura gibi dinamik ciro prim esasına göre tanzim edildiği sonucuna ulaşılması gerektiğidir. Bilirkişiler ek raporda, itiraz dilekçesinde yer alan dava konusu prim alacağı faturası ile mukayeseye yarayacak 03.01.2012 tarihli 9.363,36 TL miktarlı faturanın dönem bilgisi, toplam ciro rakamı, mağaza bazında ciro rakamı gibi bilgilerinin yer almadığını, dolayısıyla dinamik usulde tanzim edilmiş ciro priminin ispat eder nitelikte bilgi içermediğini belirtmişlerdir. Dolayısıyla taraflar arasındaki cari hesap ilişkisi çerçevesinde her seferinde dinamik ciro primi hesaplanmasına yol açacak şekilde bir teamül oluştuğu söylenemeyecektir. Dolayısıyla ... Şti.'nin bu yöndeki istinaf başvurusu yerinde görülmediğinden, istinafa konu fatura statik ciro pirimi esasına göre düzenlenmiş olmakla, ilk derece mahkemesinin bu husustaki kararı yerinde bulunmuştur. 20.203,82 TL bedelli ... seri numaralı mağaza açılış bedeli açıklamalı faturanın irdelenmesinde; taraflar arasında 23.11.2010 tarihinde ''Yeni Mağazalar Açılış Anlaşmasının'' akdedilmiş olduğu, söz konusu anlaşma hükümlerinin sözleşme süresince açılacak tüm mağazalar için olduğuna ilişkin ibarenin anlaşmada yer aldığı, sözleşme süresince açılacak mağazaların kapsamı içerisine sözleşmeden açık olan mağazanın girmemesi gerektiği anlaşılmakla bu bağlamda 13.12.2017 tarihli bilirkişi raporunda, 28.11.2010 tarihinde Merter'de açılan ve 10.12.2012 tarihinde İzmir Çiğili'de açılan mağazaların mağaza açılış bedeli açıklamalı faturaya konu edilmesi gerektiği, o halde ... Şti.'nin ancak mağaza açılış bedeli açıklamalı faturaya İstanbul/Merter ve İzmir/ Çiğili için tanzim edilen tutarları konu edebileceği ve bu kapsamda ... Şti.'nin keşide edebileceği mağaza açılış bedeli açıklamalı faturanın toplamının 324.90 TL olacağına ilişkin değerlendirme yapılmıştır. Her ne kadar ... Şti. vekili bilirkişi raporundaki söz konusu değerlendirmelere ilişkin olarak itirazda bulunmuş ve taraflar arasındaki sözleşme gereği yeni mağaza açılış bedeli olarak senede bir kez ve yıllık ciro üzerinden %50 oranında yeni mağaza açılış bedeli tahakkuk etmesi gerektiğini, bilirkişilerce bu şekilde ek maddede belirtilen düzenlemenin eksik değerlendirildiğini iddia etmiş olsa da söz konusu anlaşma hükmünün lafzında sözleşmenin devamı sırasında açılacak yeni mağazalar için yeni mağaza açılış faturası adı altında fatura keşide edilebileceğinin açık bir şekilde anlaşıldığı, bu noktada mevcut sözleşme hükmünden ve 13.12.2017 tarihli bilirkişi heyeti raporundan uzaklaşılmasını gerektirir bir durumun somut olayda mevcut olmadığı, zira ''yeni mağaza açılış faturası'' adı altında sözleşmenin düzenlenmesinden önceki tarihi kapsayacak nitelikte ücret tahakkuk ettirilebileceğinin kabulünün ancak bu hususun sözleşmede özellikle kaleme alınması durumunda mümkün olacağı yönünde kanaat oluşmuştur. Bahsi geçen sebeplerle, asıl dava davalısı-birleşen dava davacısının bu hususlardaki istinaf başvurusu yerinde değildir. Taraflar arasındaki ihtilaflı konulardan biri de 6.073,71 TL bedelli, 624150 seri numaralı, ''WKZ'' bütçesi açıklamalı faturadır. Dosya kapsamında 22.04.2010 tarihinde akdedilmiş ''Ticari Şartlar Anlaşması''nın 6. sayfasında, satıcıdan kaynaklanan sebeplerle sene başında üzerinde anlaşılan ''WKZ'' bütçesinin harcanmaması durumunda üzerinde anlaşılan ''WKZ bütçesi satıcıya fatura edilecektir'' şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Sözleşmenin bahsi geçen metninden anlaşılacağı üzere; ... Şti.'nin satıcı ... A.Ş.'den kaynaklı olarak kusurlu davranışından kaynaklı olarak söz konusu faturayı keşide etmiş olması gerekmektedir. ... Ltd. Şti.'nin 2010 yılı için üzerinde mutabakata varılmış ''WKZ'' bütçesinin tamamının ... A.Ş.'nin kusurundan kaynaklı olarak kullanılamadığını, bu sebeple kullanılamayan kısmın faturaya yansıtıldığını ispat etmesi gerekmektedir. Ancak ... Şti.'nin bahsi geçen hususu ispata yeterli belge ve bilgi sunmadığı anlaşılmakla, ...Şti.'nin herhangi bir hizmet vermeden ''WKZ'' bütçesinin kalanını bu şekilde faturaya yansıtması mümkün görülmemektedir. Bahsi geçen sebeplerle asıl dava davalısı-birleşen dava davacısının bu hususlardaki istinaf başvurusu yerinde değildir. Haksızlık kavramı alacağın belirlenebilir (likit) olma şartını da kapsar. Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Somut olayda, taraflar arasında akdedilen sözleşme şartları kapsamında bakiye borç miktarı borçlu tarafından tespit edilebilir nitelikte olup, asıl davaya konu alacak bu anlamda likittir. Bu sebeple davalı- birleşen davacı vekilinin esas dosya yönünden icra inkar tazminatı kapsamında yapmış olduğu istinaf başvurusunun yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-HMK'nın 353/1.b.1.maddesi uyarınca, davalı-birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, 2-Başvuran tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye irad kaydına, 3-Bakiye 2.667,21 TL nispi istinaf harcının davalı-birleşen davada davacı şirketten tahsiline, Hazineye irad kaydına, 4-Başvuran tarafından yapılan istinaf giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 5-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine, 6-Dosyanın, kararın kesinleşmesinden sonra, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 30.01.2020 tarihinde, oybirliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süre içinde temyiz yolu açıktır.