T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1114
KARAR NO: 2021/632
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/03/2019
NUMARASI: 2017/897 E.2019/169K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen hükme karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili davasında özetle; müvekkili bankanın Çarşı Güneşli Şubesi ile borçlu dava dışı ... TİC.LTD.ŞTİ. arasında kredi genel sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye istinaden söz konusu şirkete kredi kullandırıldığını, diğer borçlu/davalının ise kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, kullandırılan işbu kredi borçlarının, borçlular tarafından müvekkili bankaya geri ödenmediğini, bunun üzerine hesap katı yapılarak, borçlulara Ankara ... Noterliğinin 16.06.2017 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiğini, ihtarnameye rağmen borç ödenmdiğini, bu nedenle borçlu firma ve kefilleri hakkında 05.07.2017 tarihinde bu tarih itibariyle 111.102.61 TL üzerinden İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlunun bu takibe itiraz ettiğini belirterek, fazlaya dair dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla, itirazın iptaline ve takibin devamına, takibe haksız itirazda bulunan davalıların takip konusu borcun % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili savunmasında özetle; müvekkilinin müşterek yahut müteselsil borçlu ya da kefil olmasının mümkün olmadığını, nitekim müvekkilinin sözleşmede bu yönde bir iradesinin ve sözleşmede yer alan herhangi bir taahhüdünün bulunmadığını belirterek, davacının hukuka aykırı tüm taleplerinin ve işbu davanın reddine, davacı aleyhine %20' den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerinin ve avukatlık ücretinin davacıya yükletilmeşine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; açılan dava itirazın iptali davası olup davacı banka ile dava dışı ... Tic.Ltd.Şti arasında 01/08/2011 tarihinde Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, davalının bu sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzalayıp, sözleşme tarihinde geçerli BK 'nun 493-494 maddelerindeki haklardan vazgeçmeyi kabul ve tahattüt ettiği, davacı banka tarafından kredi borçlarının ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edilerek ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiği ve ihtarnamede verilen mehil sonu olan 23/07/2017 tarih itibariyle temerrüdün oluştuğu, bu tarihten itibaren takip tarihine kadar TCMB 'ca belirlenen temerrüt faiz oranlarının istenebileceği, bu hususlar dahilinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda belirlenen miktarlar esas alınarak açılan davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalı da haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerektiği,..." gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, İstanbul.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 98.661,53 TL asıl alacak, 9.617,26 TL işlemiş faiz, 480,86 TL BSMV, 208 ,84 TL masraf olmak üzere 108.968,50 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, kabul edilen asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, karar verilmiştir.Bu karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde: önceki beyanlarını tekrarla;Kefalet sözleşmesinin şekle aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz olduğunu, bu nedenle müvekkilinin herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, bundan dolayı da asıl borcun geçerliliğine bağlı olan, feri nitelikteki gecikme tazminatının hesaplanmasının ve talep edilmesinin mümkün olmadığını,Bir an için kefalet sözleşmesinin geçerli olduğu kabul edilse dahi davacı tarafın müvekkilini herhangi bir şekilde temerrüde düşürmediğini,İlk derece mahkemesinin anayasal hukuki dinlenilme ve gerekçeli karar alma haklarının ihlaline yol açacak şekilde karar verdiğini,İlk derece mahkemesi ile bilirkişi raporunda, asla kabul anlamına gelmemek kaydıyla, sözleşmenin genel işlem koşullarına ilişkin düzenlemelere tabi olduğunun gözden kaçırıldığını, müvekkilinin, davacı banka karşısında genel işlem şartlarına karşı korunması gerektiğini, Taraflar arasında bir güç dengesi mevcut olmadığını, kanunun sözleşmeye müdahalesi gerekmekte olup müvekkiline dayatılmış bulunan “kefaletten kurtulma talebinde bulunamayacağını peşinen kabul ettiği” doğrultusunda bilirkişinin yapmış bulunduğu hesaplama ve incelemenin hükme esas kabul edilemeyeceğini,İlk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararda ve bilirkişi raporunda, hesaplanan sözleşmesel ve temerrüt faiz oranlarının fahiş olduğunu, bilirkişi tarafındanTBK'nın 88. ve 120. maddelerinde akdi ve temerrüt faizi ile ilgili sınırlamalar uygulanmaksızın faiz hesabı yapıldığını,Davacının icra-inkâr tazminatı talebinin kabul edilemeyeğini, müvekkilinin dava konusu sözleşme bağlamında herhangi bir sorumluluğu söz konusu olmadığını, borcun asıl muhatabının dava dışı borçlu ... Tic. Ltd. Şti. olduğunu,Davacı aleyhine %20’ den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini,Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, kredi sözleşmesinden kaynaklı banka alacağının tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nı 67.maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davalı vekili tarafından, yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davaya esas İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklının ... Bankası borçluların ... Şti, ..., ... oldukları, 99.661,53 TL asıl alacak, 11.649,78 TL işlemiş faiz 582,46 TL temerrüt faizi ve 208,84 TL masraf olmak üzere toplam 111.102,61 TL alacak için icra takibi yapıldığı, borç sebebi olarak kredi üyelik sözleşmeleri, ihtarname ve hesap özetinin gösterildiği, ... nolu kredi için ...'in ve ... sorumlu olduğu miktarın toplamda 11.506,27 TL olduğu, .. nolu kredi için ... ve ... ve ...'in sorumlu olduğu miktarın 80b127,72 TL olduğu, ... nolu kerdi için ...'in ve ... ve ... sorumlu olduğu miktarın toplam 19.468,62 TL olduğu, böylece harca esas toplam alacağın az yukarıda belirtildiği üzere 111.102,62 TL şeklinde hesaplandığı, icra dosyasına ekli genel kredi sözleşmesinin düzenleme tarihinin 01.08.2011 olduğu, sözleşme tutarının ise 925.000,00 TL şeklinde gösterildiği, sözleşmenin ... Bankası Çarsı Güneşli Şubesi ile ... Şti. arasında imzalandığı, ... ve ...'in kefil olunan miktar olarak 925.000,00 TL şeklinde gösterilen meblağa ilişkin olarak müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalarının bulunduğu görülmektedir. İtiraz eden borçlu ... vekilinin müvekkilinin herhangi bir borcu bulunmadığından bahisle borca faize ve faiz oranına itiraz etmiş olduğuna ilişkin icra dosyasına dilekçe ibraz ettiği görülmektedir. Dosya içerisinde Ankara .... Noterliği tarafından 16.06.2017 tarihinde gönderilen ihtarnamenin incelenmesinde, ihtar edenin Türkiye Vakıflar Bankası, muhatapların ..., ... oldukları, kullandırılan kredilerin kat edildiği, mevcut borcun 16.06.2017 tarihi itibariyle 109.312,00 TL olup bir gün içinde ihtaren bildirildiği, dosya içerisindeki tebliğ şerhli onaylı suretin incelenmesinde asıl borçlunun adresine gidildiği, tebliğin mümkün olmaması sebebiyle iade edildiği, muhatap ...' adına çıkartılan tebligatın bağlı bulunduğu, mahalle muhtarının imzasına 21.06.2017 tarihinde tebliğ edildiği belirtilmiştir. Dosya içerisindeki 27.09.2018 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde; davacı ile dava dışı asıl borçlu arasında 01.08.2011 tarihinde 925.000,00 TL tutarında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalı ...'in de iş bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve kefil sıfatıyla imzaladığı, borçtan 925.000,00 TL kefalet limiti kapsamında sorumlu olduğu, 16,06,2017 kat tarihi itibariyle davacı bankının dava dışı borçludan 98.661,53 TL alacaklı olduğu, TCMB tebliğine göre 01.01.2017 tarihinde geçerli olmak üzere gecikme faizinin %2,34 ve yıllık %28,08 olarak belirlendiği, davacı bankanın da takip talebinde %28,08 temerrüt faizi talebinde bulunduğundan talebinin yerinde olduğu, davalı kefil ... 21.06.2017 tarihinde ihtarnamenin tebliğ edildiği ve ...'in ihtarname ile verilen bir günlük sürenin sonuna 23.06.2017 tarihinde temerrüdünün gerçekleştiği, sonuç olarak asıl borçlu ve davalı kefilden tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takip tarihi itibariyle 108.998,50 TL'nin istenebileceği, takip tarihinden başlamak üzere 98.664,53 TL asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık %28,08 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisinin davalıdan istenebileceği belirlenmiştir. İlk derece mahkemesince bahsi geçen bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuş olduğu ve davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.Öncelikle, davalı gerçek kişi dava dışı kredi borçlusunun kefili konumundadır. Kefilin sorumluluğu kendi temerrütü ile sınırlıdır. Kefil temerrüte düşürülmediği sürece temerrüt faizlerinden sorumlu tutulamaz (Yargıtay 19.HD'nin 2015/6616 E- 2015/16781 K sayılı, 14.12.2015 tarihli emsal nitelikte kararı). Temerrüt için hesap kat ihtarının kefile tebliği şarttır. Asıl borçlu yönünden sözleşmede belirlenen adrese tebligat çıkartılması ve tebliğ edilememesi halinde asıl borçlunun temerrütün gerçekleşeceğine ilişkin İİK'nın 68/b maddesinin kefil yönünden uygulanması mümkün değildir. Somut olayda zaten kat ihtarı davalı kefile tebliğ edilmekle, kefil açısından hangi tarihte temerrüdün gerçekleşmiş olduğu tespit edilirken az yukarıda bahsi geçen değerlendirmeler esas alınmalıdır. Sözleşmenin tanzim tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 484. maddesi gereğince kefaletin geçerli olabilmesi için sözleşmenin yazılı şekilde yapılması kefilin sorumlu olacağı muayyen miktarın (limitin) gösterilmesi zorunludur. Aksi halde sözleşme geçersizdir. Somut olayda, ilk derece mahkemesince kefalet sözleşmesinin geçerli olup olmadığına yönelik değerlendirme bu kaideler doğrultusunda yapılmalıdır. Takip ve davaya dayanak taraflar arasındaki sözleşmenin 25.06.2012 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi olup 6098 sayılı TBK'nın yürürlük tarihi olan 01.07.2012 tarihinden önce aktedilmiştir. 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 1. maddesinde ''Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.'' hükmü düzenlenmiştir. Somut uyuşmazlığa sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın ilgili hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucu ortaya çıkmakla 6098 sayılı TBK'nın genel işlem koşuluna ilişkin hükümlerinin nazara alınıp alınmayacağı da bu bağlamda değerlendirilmelidir.Sözleşmede hüküm olsa dahi kefilin temerrüdünün ancak kat ihtarının kefile tebliği ile mümkün olabileceği, bu nedenle kat ihtarının tebliğine kadar akdi faiz bu tarihten itibaren temerrüt faizi uygulanarak kefilin sorumlu olduğu miktarın belirlenmesi gerekmektedir. Somut olayda davaya konu ticari nitelikteki genel kredi sözleşmesi tüm olarak dosyaya kazandırılmamış ve bilirkişice temerrüt faizinin ne şekilde hesap edileceğine ilişkin sözleşmede düzenleme bulunup bulunmadığı hiç bir şekilde irdelenmeden hukuka aykırı şekilde sonuca ulaşılmıştır. Sözleşme dosya içine alındıktan sonra sözleşmede akdi faiz oranının ne olduğu, temerrüt tarihi esas alınarak sözleşme hükümlerine, alacağın türüne ve ilgili mevzuata göre istenebilecek faiz oranının belirlenmek suretiyle sonuca ulaşılması gerekmektedir. Bu bağlamda sözleşmede hangi oranda temerrüt faizi talep edilebileceğine dair bir düzenleme yoksa mahkemece bankacılık konusunda uzmanlığı bulunan bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilerek banka kayıtları incelenip bankanın temerrüt tarihindeki fiilen uyguladığı en yüksek faiz oranı belirlenip bu oran üzerinden, yanlar yanlar arasındaki sözleşmede uygulanması gereken temerrüt faiz oranına ilişkin düzenleme varsa bu oran esas alınarak buna göre faiz hesabı yapılması gerekmektedir. Ancak bilirkişice Merkez Bankasına bildirilen ve genelgede gösterilen faiz oranı dikkate alınarak yapılan tespit neticesi oluşturulan bilirkişi raporu esas alınarak sonuca ulaşılmıştır.Yukarıda açıklanan gerekçelerle, davalı tarafın savunma gerekçesi ve delilleri tartışılarak yeniden karar verilmek üzere, HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki karar verilmiştir.
KARAR:Yukarıda açıklanan gerekçelerle;1-HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca, davanın esasına dair istinaf nedenleri incelenmeksizin, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, 2-Yukarıdaki açıklamalar ışığında davanın yeniden görülmesi için dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-Davalı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, talep halinde, ilk derece mahkemesince iadesine,4-Davalı tarafından yapılan kanun yolu giderlerinin, ilk derece mahkemesince, esas hükümle birlikte yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine dair;HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.27.05.2021