T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1104
KARAR NO: 2019/546
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi
NUMARASI: 2016/1181 Esas - 2018/127 Karar
KARAR TARİHİ: 15/02/2018
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul- kısmen reddine yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili ile dava dışı ....San.Tic.Ltd.Şti. arasında akdedilen ve davalının müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı 09/12/2015 tarihli genel kredi sözleşmesi (GKS) kapsamında, 09/12/2015 tarihinde şirketin kredi kullandığını ve borcu zamanında ödemediğini, davalıya sözleşmede belirtilen adrese ihtarname gönderildiğini ve davalı ile şirket hakkında icra takibi yapıldığını, davalının icra takibinin yetkili icra dairesinde yapılmadığı ve borcunun bulunmadığından bahisle borca itiraz ettiğini, taraflar arasında yapılan sözleşmede İstanbul Mahkeme ve İcra dairelerinin yetkili bulunduğunun kabul edildiğini, Yargıtay kararlarının da bu yönde olduğunu, itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu beyanla İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına vaki itirazın iptaline, %20 oranından icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili savunmasında özetle; müvekkilinin davacı yana borcunun bulunmadığını, sözkonusu sözleşmenin tarafı olmadığını, sözleşmeyi şirketi temsilen imzaladığını, sözleşmede kefil olarak yer aldığını icra takibinden sonra öğrendiğini, müvekkilinin ...San.Tic.Ltd.Şti.'ni temsilen kredi sözleşmesi imzaladığını, davacının müvekkiline hiç bir açıklama yapmadan kefil olarak imzalattığını, evrakların içeriği hakkında bilgi vermediğini, müvekkilinin kredilere ilişkin şahsi muvafakatının olmadığını, ilk olarak yapılan sözleşmede bir defaya mahsus olarak kefalet için muvafakatı alındıktan sonra diğer kullanılan bütün krediler için yeni bir onay almaksızın rızası ve ıslak imzalı onayı alınmadan yapılmış kefalet sözleşmeleri olduğunu, sözkonusu sözleşmelerin içeriği hakkında bilgi sahibi olmadığını, İstanbul İcra Dairelerinin ve Mahkemelerin yetkili olmadığını, öncelikle yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesi 15/02/2018 tarihli, 2016/1181 Esas - 2018/127 Karar sayılı kararında; "...Mübrez raporla davalının dayanak genel kredi sözleşmesi müşterek müteselsil kefaletine istinaden sorumluluğunun bulunduğunun belirlendiği ayrıca alacak miktarının yanlar arasındaki sözleşme, kredi ilişkisi ve bankacılık mevzuatına uygun olarak belirlendiği dolayısıyla mahkememizce denetlenen raporun hükme esas alınabileceği ayrıca davalının kefaletinin gayrinakdi kredileri de kapsadığı anlaşılmakla; rapordaki miktarlarlar esas alınarak davanın kısmen Kabulü ile; İstanbul ....İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı takip dosyasında davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 338.569,51TL'si asıl alacak, 1128,56TL'si akdi faiz, 4.302,84TL'si temerrüt faizi ve 271,57TL'si BSMV olmak üzere 344.272,48TL nakdi alacağının ve 9.030,00TL çek riskinden kaynaklı depo talebine ilişkin gayrinakdi alacağının toplamda 353.302,48TL alacaklı olduğunun tespiti ile, bu miktara vaki itirazın iptaline, nakdi alacağın asıl alacağa isabet eden kısmı yönünden 338.569,51TL'ye takipten itibaren %24 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanmak ve yine 9.030,00TL çek riskinden kaynaklı depo talebi açısından bu miktarın davalıdan tahsili ile davacı bankada faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesi suretiyle takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına, davalının 344.272,48TL nakdi alacak üzerinden % 20 icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına ..." gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile İstanbul ....İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı takip dosyasında davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 338.569,51TL asıl alacak, 1128,56TL akdi faiz, 4.302,84TL temerrüt faizi ve 271,57TL BSMV olmak üzere 344.272,48 TL nakdi alacağının ve 9.030,00TL çek riskinden kaynaklı depo talebine ilişkin gayrinakdi alacağının toplamda 353.302,48 TL olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptaline, nakdi alacağın asıl alacağa isabet eden kısmı yönünden 338.569,51TL'ye takipten itibaren %24 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanmak ve yine 9.030,00 TL çek riskinden kaynaklı depo talebi açısından bu miktarın davalıdan tahsili ile davacı bankada faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesi suretiyle takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına, davalının 344.272,48TL nakdi alacak üzerinden hesaplanan % 20 icra inkar tazminatı 68.854,20 TL. İle sorumlu tutulmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.Bu karara davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle: İcra takibi kapsamında davalıdan talep edilen temerrüt faizi oranı % 36 iken mahkemenin hatalı bilirkişi raporuna dayanarak bunu % 24 olarak tespit ettiğini, dava konusu kredinin ticari nitelikli olup ihtilafta uygulanacak hükümlerin taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesi hükümleri olduğunu, davalı tarafın temerrüte düşürüldüğünü, bunun ihtarname ile yapılmadığı kabul edilse bile icra takibi ile davalı tarafın temerrüde düşmüş olduğunu, bu durumda temerrüt faizi oranının tespitinde dikkate alınması gereken GKS 4. maddesi c bendi % 100 oranında ilave yapılmak suretiyle temerrüt faiz oranı tespitini kabul ettiğini, bu durum dikkate alınmadan yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu, müvekkili banka tarafından talep edilen temerrüt faizinin bu hükümler çerçevesinde talep edilmiş olup talep edilen temerrüt faizinde hukuka aykırılık olmadığını, dosya kapsamında taraflar arasında akdedilen GKS hükümleri dikkate alınmaksızın yapılan faiz oranı hesabının hatalı olduğunu, GKS 4. maddesi c bendi hükmünce faiz oranlarının hesaplanması gerektiğini, Mahkeme kararında hatalı bilirkişi raporuna dayanarak, sözleşme kapsamında borçlulara çekilen ihtarnamenin davalı Halil Kanat yönünden bila döndüğü ve bu sebeple davalının icra takip tarihi itibariyle temerrüte düştüğünün kabul edildiğini, bu tespitin hatalı olduğunu, söz konusu sözleşmedeki hükmünden anlaşılacağı üzere asıl borçlu ile birlikte kefil Halil Kanat sözleşme kapsamında bir adres göstermeyi bu adrese yapılacak tebligatında geçerli olacağını kabul ettiğini, davalı ... sözleşme kapsamında tebligat adresi olarak "... Mahalle ... Cad. No: ... .... / İSTANBUL " adresini gösterdiğini, müvekkili banka tarafından ihtarnamenin bu adrese gönderildiğini, davalının GKS 28. maddesi hükümleri gereği bu adrese yapılacak tebligatın geçerli olacağının kabul edildiğini, davalı tarafın adresin değiştiğine ilişkin olarak bir ihtar yapmadığını, taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerince davalının sözleşmede belirlenen adresine yapılan tebligat tebliğ olsun ya da olmasın geçerli olduğunu, davalının sözleşmede yer alan adresine yapılacak tebligatın geçerli olduğunu kabul etmesine rağmen bilirkişiler tarafından temerrüdün ödeme emrinden itibaren başlatılmasının hatalı olduğunu, mahkemenin de bu tespit doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar vermesinin hatalı olduğunu,Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin kısmi ret kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın tümünün kabulüne karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, hukuki niteliği itibariyle, İİK'nın 67. maddesi uyarınca açılmış bir itirazın iptali davasıdır.Davacı vekilince dava dışı şirkete kullandırılan ve ödenmeyen kredi borcunun tahsili amacıyla asıl borçlu ve kefile yapılan icra takibine, davalı kefilin vaki itirazının iptali istemiyle dava açıldığı, mahkemece davanın yukarıdaki gerekçe ile kısmen kabul- kısmen reddine karar verildiği, karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır. İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı vekilince mahkemenin hatalı bilirkişi raporunu esas alarak hüküm kurduğunu, sözleşme kapsamında davalı müteselsil kefile noterden gönderilen ihtarın bila tebliğ döndüğü, iş bu nedenle bilirkişilerce davalının icra takip tarihi itibariyle temmerrüde düştüğünün benimsenerek yapılan hesaplama ile belirlenen tutar yönünden hüküm kurulmasının yerinde olmadığını, sözleşmenin 28. maddesindeki düzenleme uyarınca davalı kefilin sözleşme adresine çıkarılan ve bila tebliğ dönen tebligatın temerrüt için geçerli tebligat olduğunun kabulü gerekeceği ileri sürerek kararı istinaf etmiştir. Ancak ilk derece mahkemesince kurulan hüküm incelendiğinde, davalıya çıkarılan ihtarnamenin bila tebliği döndüğü 01.08.2016 tarihinden itibaren ihtarnamede tanınan 3 günlük süre sonu itibariyle 05.08.2016 tarihinde temerrüde düştüğünün benimsenmesi suretiyle bilirkişi raporunda yapılan hesap sonucu ulaşılan tutar benimsenerek hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Buna göre davacı vekilinin davalının temerrüt tarihinin hatalı belirlenerek hüküm kurulduğu yönündeki istinafı yerinde değildir. Davacı vekili yine mahkemece alınan bilirkişi raporu kapsamında %24 temerrüt faiz oranı benimsenerek hüküm kurulduğunu, oysa taraflar arasındaki sözleşme hükümleri uyarınca temerrüt faizinin % 36 oranına göre benimsenmesi gerektiğini ileri sürerek kararı bu yönüyle de istinaf etmiştir. Taraflar arasındaki Genel kredi sözleşmesinin 4-c maddesinde "... Temerrüt faizi akdi faiz oranına azami %100 oranında ilave yapılmak suretiyle tespit edilir. Ancak cari faiz oranı akdi faiz oranından daha daha yüksek ise temerrüt faizi cari faiz oranına azami %100 oranında ilave yapılmak suretiyle tespit edilir." şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme de dikkate alındığında ve davacı bankaca dosyaya bilirkişi raporları eki olarak sunulan cari faiz oranının %16 olarak uygulandığı da dikkate alındığında, temerrüt faiz oranının %32 olarak uygulanması gerekeceği anlaşılmaktadır. Bu yönden davacı vekilinin istinaf başvurusunun yerinde olduğu anlaşılmaktadır. Temerrüt faizi yönünden davacının takip tarihindeki alacağı dairemizce resen hesap edilebilecek nitelikte olup, davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu nedenle kabulü ile HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca, istinafa konu İlk derece mahkemesi kararının kaldırılarak Dairemizce yeniden hüküm verilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm verilmesine, bu doğrultuda; 1-Davanın kısmen Kabulü ile; İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 338.569,51TL asıl alacak, 1.128,56TL akdi faiz, 5.737,12 TL temerrüt faizi ve 343,28 TL BSMV olmak üzere 345.778,47 TL nakdi alacağı ve 9.030,00TL çek riskinden kaynaklı depo talebine ilişkin gayrinakdi alacağı olmak üzere toplam 354.808,47 TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptaline,2-Nakit alacak olan 338.569,51TL'ye takipten itibaren %32 temerrüt faizi ve % 5 BSMV uygulanmak ve yine 9.030,00 TL çek riskinden kaynaklı depo talebi açısından bu miktarın davalıdan tahsili ile davacı bankada faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesi suretiyle takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına, 3-İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca likit olan 345.778,47 TL nakdi alacak üzerinden % 20 oranında hesaplanan 69.155,69 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,4-Fazlaya ilişkin istemin reddine,5-İlk derecedeki yargılama yönünden;a)Alınması gerekli 24.236,97 TL harçtan peşin alınan 6.134,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 18.102,27 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazinye irad kaydına, b)Davacı tarafından yatırılan 6.134,70 TL (icra müdürlüğüne yatırılan 1.750,98 TL dahil) harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c)Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, A.A.Ü.T. gereğince davacı vekili için belirlenen 27.238,51 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,d)Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş bulunduğundan, reddedilen kısım önünden belirlenen 2.725,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, e-Davacı tarafıdan yapılan yargılama gideri olan toplam 2.347,00 TL'nin, davadaki haklılık oranına göre hesaplanan 2.318,13 TL'lik bölümünün davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,f-Tarafların yatırdıkları gider avanslarının, karar kesinleştiğinde iadesine,6-İstinaf yargılama giderleri yönünden;a)Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru harcı olarak yatırılan 98,10 TL'nin Hazineye gelir kaydına, 35,90 TL harcın talep halinde davacıya iadesine, b)Davacı tarafından sarfedilen 98,10 TL istinaf harcı ile 37,50 TL istinaf dosya gideri toplamı olan 135,60 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, c)Duruşma açılmadığından, istinaf yargılaması için ayrıca avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına,9-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraf vekillerine tebliğine dair; HMK'nın 353/1.b. 2. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 11/04/2019 tarihinde oybirliğiyle ve kesin olmak üzere karar verildi.