T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/903
KARAR NO: 2021/979
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/12/2018
NUMARASI: 2014/1250 Esas - 2018/1330 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabul- kısmen reddine dair verilen hükme karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, ticari satım ilişkisi nedeniyle davalıya satıp teslim ettiği emtia nedeniyle alacağı bulunduğunu, alacağın bir kısmının uyarıya rağmen ödenmemesi üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında başlatılan ilamsız takibe karşı davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın sözleşmeden kaynaklanan edimlerini gereği gibi yerine getirmediğini, malzeme imalatı ve tedarikini ayıplı olarak ifa ettiğini, emtianın kullanılmaz olduğunun bildirilmesine rağmen zamanında uygun çözüm sunamadığını, müvekkilinin sipariş formuna göre, davacıdan Türkmenistan'daki yıkım şantiyesinde kullanmak üzere yıkım ataşmanları ve modifikasyonlarını istediğini, siparişi verilen yıkım ataşmanlarının müvekkiline ait Komatsu eskavatörlerine parça olarak takılarak binaların yıkımı amacıyla kullanılacağını, bir kısım siparişlerin ise yıkım makinelerinin cinsi belirtilen eskavatöre uyumlu hale getirilmesi için yapılacak modifikasyonlara ilişkin olduğunu, sipariş formuna göre %30 oranında avans ödeneceği, teslimde %30, montaj sonunda ise %40 oranında ödeme yapılacağını, teslim tarihinin 18.11.2013 olarak belirlendiğini, davacının teslim ve montajında gecikme olmakla birlikte, yapılan teslim ve montajın sözleşmeye uygun olmadığını, üründeki ayıpların ilk kullanımla birlikte ortaya çıkmaya başladığını ve ayıpların gecikmeksizin davacıya bildirildiğini, teslim edilen ataşmanların dayanıksız ve iyi monte edilmediğini, ilk kullanımda makinelerin pimlerinin kırıldığını, kesme makaslarının işlevsiz olduğunu, teslim edilen ürünlerdeki ayıp nedeniyle taraflar arasında yazışmalar yapılarak ayıbın belirlenip ihbar edildiğini, ayıp bildiriminden sonra davacının yetkilisi ...'ın müvekkilinin Aşkabat'taki şantiyesini ziyaret ederek ayıplı ürünleri inceleyerek 19.06.2014 tarihli tutanağı imzaladığını, tutanak ve fotoğrafların incelenmesinde, ürünlerin ayıplı olduğunun davacının da kabulünde olduğunun anlaşılacağını, davacı şirket yetkilisi ...'ın da ürünlerde ayıp ulunduğunu kabul ettiğini, anılan kişi tarafından 25.06.2014 tarihinde gönderilen e-postada, ürünlerde ayıp bulunduğunun kabul edilerek, kalan 146.000,00 TL ödemenin yapılması şartıyla makaslardan bir adeti için 46.000,00 TL iade faturası kesilebileceğini ve makasın davalıda kalabileceğinin bildirildiğini, davacının temin ettiği ürünlerin kullanılamaması nedeniyle müvekkilinin yıkımın başka usullerle gerçekleştirdiğini, ürünlerin yıkım işinde kullanılamadığını, müvekkilinin ürün bedellerinin büyük bir kısmını ödediğini, ancak ürünlerin amaca uygun şekilde kullanılamaması nedeniyle ayıplı makinelerin teslim alınması ve fazla yapılan ödemelerin iadesinin talep edildiğini, bu nedenle müvekkilinin borcu bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalının avans ödemesinden sonra sözleşme süresinin başladığını, satım konusu emtianın bir kısmının yurt dışından ithal edilerek davalıya satıldığını, davalıya yedi adet ürün satıldığını, dosyadaki fotoğraf ve e-postaların sipariş formunun birinci maddesindeki 66.500 TL bedelli yıkım makinesine ait olduğunu, diğer ürünlere ilişkin herhangi bir ayıp veya ayıp ihbarı bulunmadığını, yıkım makinesindeki ayıbın aracın amacına uygun kullanılmamasından kaynaklandığını, sipariş edilen emtianın demir kesme aparatı olmadığını, beton kırmak amacıyla üretildiğini, yan fonksiyonu olarak beton kırma esnasında beton içinden çıkabilecek küçük metallerin kesilebilmesi için küçük bir makas konulduğunu, bu kesici bıçakların yapılacak işin niteliğine göre değişik sertlikteki materyallerden üretildiğini, buna rağmen davalının makinenin kapasitesinin üç katı kalınlıktaki demirleri kesmeye zorlaması nedeniyle makasta deformasyon oluştuğunu, fotoğrafta görülen cıvata ve pimlerin yüksek kuvvete maruz kalması halinde gevşeyebileceğini, ürünlerin uygun şartlarda muhafaza edilmemesi nedeniyle paslandığını, siparişin ilk satırında yazılı makinedeki arızanın müvekkilince giderildiğini belirterek davanın kabulünü istemiştir. Davalı vekili ikinci cevap dilekçesinde özetle; önceki savunmalarını tekrar etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...İcra takibinin faturaya dayandırılmış olduğu sabittir. Taraflar tacir olup delil olarak ticari defterlere dayanıldığından TTK'nun 83 ilâ 85 maddeleri uyarınca ticari defter ve belgeler nezdinde bilirkişi incelemesi yapılması yoluna gidilmiştir. Bu minvalde inşaat işlerinde kullanılmak üzere bir kısım malların satın alınması üzerine davacı taraça fatura tanzim edildiği görülmektedir. Fatura konusu ürünün alımı noktasında bir ihtilaf söz konusu değildir. Uyuşmazlık konusu edilen husus ayıplı ifaya ilişkindir. Konuyla ilgili teknik bilirkişi nezdinde yapılan incelemede mevcut deliller nazarında fatura içeriğine konu ürünlerde imalattan kaynaklı bir sorun ya da ayıptan bahsedilemeyeceği açıkça ortaya konmuştur. Ayrıca davalı tarafın süresi dahilinde yapılması gereken ayıp iddiasını TTK 21-(2) fıkrası dahilinde temellendirmediği bu yönde dosyaya geçerli nitelikte bir delil sunulmadığı görülmektedir. Mali müşavir bilirkişi tarafından yapılan inceleme ile de itiraza konu edilen unsur ayıba yönelik olup bedele ilişkin herhangi bir ihtilaf bulunmadığından davalı tarafça öncesinde yapıldığı bildirilen ödeme düşülmek suretiyle neticeden talep edilebilir ana para alacağının 145.938,18 TL olduğu kanaatine erişilmiş, ayrıca TTK 1530. Maddesi dahilinde takip öncesi talep edilebilir faiz miktarının ise 9.020,17 TL olduğu kanaatine varılarak iş bu bedeller toplamı üzerinden takip miktarı nazarında davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Fatura alacağı kapsamında kabul edilen miktar likit ve belirlenebilir olduğundan (emsal için bknz. Yargıtay 19. H.D. 2016/5503 E. 2017/3917 K. Sayılı ilamı) ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği..." gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına vaki itirazının 145.938,18 TL asıl alacak, 9.020,17 TL takip öncesi işlemiş faiz olmak üzere toplam 154.958,35 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, alacağın %20 'si oranında 30.991,67 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; İlk derece mahkemesinin kararının gerekçesiz olduğunu, somut uyuşmazlıkta TTK'nın 21. maddesinin uygulanma imkanının bulunmadığını, emtianın Türkmenistan'a gönderilmek üzere imal edildiğini, ihracat işlemleri için fatura düzenlenmesinin zorunlu olduğunu, bu nedenle gümrük evrakları için düzenlenen faturaya sekiz gün içerisinde itiraz edilmediğine ilişkin gerekçenin yerinde olmadığını, bu sürede ürünlerin Türkmenistan'a varmasının mümkün olmadığını, bu nedenle faturanın işin tam ve eksiksiz yapıldığına delil teşkil etmediğini, taraflar arasındaki uyuşmazlığın satım sözleşmesinden kaynaklanmadığını, sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olması nedeniyle TBK'nın 470 vd. maddelerindeki yüklenicinin sorumluluğuna ilişkin hükümlere göre çözülmesi gerektiğini, TBK'nın 474. maddesi gereğince iş sahibinin eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirebileceğini, sipariş verilen yıkım ataşmanlarının, müvekkilin komatsu ekskavatörlerine parça olarak takılarak, müvekkil şirketin Aşkabat'taki şantiyesinde bina yıkım amacıyla kullanılmak üzere davacı firmaya imal ettirilmesi işleminin eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu, ürünlerdeki ayıpların kullanımla ortaya çıkması nedeniyle derhal davacıya bildirildiğini, yıkım ataşmanlarının dayanıksız ve iyi monte edilmemiş olduğunu, makinelerin ilk çalışmasında pimlerinin kırıldığını, kesme makaslarının işlevini yerine getiremediğini ve ilk kullanımda deformasyonlar oluştuğunu, davacının tedarik, montaj ve imalatının sözleşmeye uygun olmadığının dosyadaki fotoğraflar ve yazışmalarla kanıtlandığını, takibin dayanağı olan faturanın dava ile ilgili olmadığını, yargılama sırasında alınan ek ve kök rapora yönelik itirazın dikkate alınmadığını, aşamalarda davacı yetkililerinin ayıpları kabul eden yazılarının yanı sıra tüm belgelerin sunulmasına rağmen itirazları doğrultusunda inceleme yapılmadığını, müvekkilince davacı yetkilisine ataşmanlarda çıkan sorunlarla ilgili bilgi verildiğini, davacı şirket yetkilisinin cıvatalar ve bıçaklardaki kusurları kabul ettiğini ve iki adet parça hazırlattığının görüldüğünü, ek2-d olarak tasniflenmiş yazışmada fotoğraflı olarak pimlerin kırıldığı ve gövdenin teraziden kaydığının belirlendiğini, ek2-e belgede ise makasların dayanaksız olduğu, pimlerin kırıldığı, montajın iyi yapılmadığı ve makasların kesmediğinin bildirildiğini, cevabi yazıda iki adet pim ve kesici uçların imalatının yapıldığı, kapakların yeniden imal edildiği, pimler kırıldığı için şasede açılma olduğu, komple şase üretimine başlandığı, açıkça pim gibi ürünlerde problem olabildiğinin ifade edildiğini, ayıp ve kusurların yazışma ve belgelerle kanıtlandığını, ancak ek raporda bu delillerin değerlendirilmediğini, hangi bilgilerle müvekkilinin araçları kapasitesinin üstünde kullandığı sonucuna varıldığının anlaşılamadığını, bu hususun dahi raporun eksik olduğunun kanıtı olduğunu, Türkiye ile Türkmenistan arasındaki adli yardım anlaşmasına kapsamında, gerekirse istinabe yoluyla iddialara konu makine ve ataşmanlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması talep edilmesine rağmen talebin reddedilerek savunma hakkının kısıtlandığını, davacı yana sipariş verilen yıkım ataşmanlarının, bina yıkım amacıyla kullanılmak üzere ... ekskavatörlerine uyumlu hale getirilmesi için davacı tarafça modifiye edilerek imal edilmesi nedeniyle eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğunu, takip öncesi TTK'nın 1530. maddesi gereğince faiz hesaplanmasının hatalı olduğunu, icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığını, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, satım sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine yönelik itirazın İİK'nın 67.maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, yukarıda açıklanan gerekçelerle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davalı vekili tarafından, yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Taraflar arasında 04.11.2013 tarihli sipariş teyit formu ile ticari ilişkinin başladığı, bu kapsamda formda cinsleri belirlenen yedi kalem emtianın belirlenen birim fiyatlarla davacı yanca, davalıya satış ve tesliminin üstlenildiği anlaşılmıştır. Davalı tarafından düzenlenen sipariş teyit formunda sözleşme bedelinin 464.330,00 TL olduğu, bu bedelin % 30'unun avans olarak % 30'unun ürünlerin tesliminde, % 40'ının ise montaj sonrası ödeneceği, malzemenin 18.11.2013 tarihinde teslim edileceği belirlenmiştir. Sözleşmedeki beş kalem emtianın satılarak teslim edileceği, son iki kalem ürünün ise makinenin modifikasyonu hizmetine ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Öncelikle taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir. Somut olayda davacı, beş kalem ürünün temini ve teslimini iki kalem ürünün ise davalıya ait iş makinesine uyum sağlamak üzere modifiye edilmesini yüklenmiştir. Satılan emtianın meydana getirilmesi aşamasındaki sürecin davalı açısından bir öneminin bulunmadığı, sözleşme konusu emtianın emek yoğun işlerden olmadığı, satılan şeyin davacının kişisel yetenek ve özellikleri dikkate alınarak davacıya sipariş verilmediği, genel olarak seri şekilde üretilen emtiaların sözleşme konusu olması nedeniyle somut olayda eser sözleşmesi ilişkisinin bulunmadığı, satım sözleşmesi ilişkisinin bulunduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenle ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın satım sözleşmesi hükümlerine göre incelenmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Sözleşme konusu emtianın davalı tarafından Türkmenistan'daki şantiyede kullanılmak üzere satın alındığı, emtialara ilişkin faturaların düzenlenerek gümrük işlemlerinin yapıldığı ve tüm emtiaların davalıya teslim edildiği sabittir. Diğer yandan sözleşme bedelinin 146.000 TL dışındaki kısmı ödenmiş olup, uyuşmazlık satıma konu emtiada ayıp bulunup bulunmadığı, ayıp var ise niteliği, süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı, alıcının kısmi ödemeyi yapmamasının yerinde olup olmadığı ile davalının temerrütünün hangi tarihte oluştuğu noktalarında toplanmaktadır. Davalı tarafından delil listesine eklenen fotoğraflardan, satım konusu emtialarda paslanma, deformasyon, pim ve cıvatalarında sökülme olduğu belirlenmiş olup, davalı tarafça 18.02.2014 ve 19.02.2014 tarihinde fotoğraflarla birlikte ürünlerdeki bu sorunlar davacıya bildirilmiştir. Davacı yetkilisi olduğu anlaşılan ... tarafından 24.02.2014 tarihinde gönderilen e-postada iki adet parçanın hazırlandığı ve hafta içinde tamamlanacağının bildirildiği anlaşılmıştır. Davalı tarafça gönderilen 27.02.2014 tarihli e-posta ekinde ürünlere ilişkin bir kısım fotoğrafların gönderildiği anlaşılmıştır. Davalı tarafça gönderilen 28.02.2014 tarihli e-postada eksik pimler ve kesici uç imalatına başlandığı, komple yedek şase üretimine gün itibariyle başlandığı, belirlenen ürünlerin kısa sürede teslim edileceği bildirilmiştir. Belirtilen e-postadan önce 28.02.2014 tarihinde davalı tarafından gönderilen e-postada davacı tarafından yapılan makasların dayanıksız olduğu, ilk çalıştırmada pimlerinin kırıldığı, bazı cıvatalarının iyi montaj yapılmaması nedeniyle düştüğü, makaslarının kesmediğinin davacıya bildirildiği, ancak davacının acil dönüş yapmaması nedeniyle ödemelerin durdurulduğu, makasların Aşkabat sahasından iade alınabileceği bildirilmiştir. İstinaf dilekçesinde özellikle belirtilen ve davacı tarafından gönderilen 25.06.2014 tarihli e-postada, eksikliklerin tamamlandığı bu nedenle davalının kalan borcu ödemesi gerektiği, teslim edilen bir adet üründeki sorunun giderildiği, 146.000 TL bakiye ödeminin hafta içinde ödenmesi şartıyla makaslardan bir tanesi için 46.000 TL iade faturası düzenlenebileceği ve makasın davalıda kalabileceği belirlenmiştir. Davacı şirket yetkilisi olduğu anlaşılan ... tarafından satım konusu ürünler üzerinde yapılan tamir ve bakım sonucu 19.06.2014 tarihli tutanak düzenlenmiştir. Tutanakta genel olarak ürünlerdeki ayıpların giderildiği, ürünlerin kısa sürede arıza verdiğinin davalı çalışanlarınca beyan edildiğinin tespit edildiği görülmüştür. Takip dosyasında davacı 145.938,18 TL asıl alacak ile 10.456 TL işlemiş faiz talep etmiştir. Mahkemece taraf defterleri üzerinde inceleme yapılmış, mali müşavir ve makine mühendisi bilirkişiden 03.03.2017 tarihli rapor alınmıştır. Bilirkişi raporundaki teknik değerlendirmenin incelenmesinde tutanak ve resimlerin sipariş formundaki bir nolu makineye ait olduğu ve ürünün muhtemelen kapasitesi üzerinde kullanılmış olması nedeniyle pimlerinin kırıldığını, hidrolik hortumlarındaki deformasyonun da yıkım aşamasındaki özensiz kullanımdan kaynaklandığını, imalattan kaynaklı bir ayıbın bulunmadığı belirlenmiştir. Mali yönden ise TTK'nın 1530.maddesi gereğince gümrük çıkış beyannamesi tarihi olan 12.12.2013 tarihinden itibaren işlemiş faiz hesabı yapılmıştır. Davalı itirazı üzerine alınan 07.06.2018 tarihli ek raporun incelenmesinde önceki görüşler aynen tekrar edilmiştir. Her ne kadar davalı yanca yurt dışında bulunan ürünler üzerinde Türkiye ile Türkmenistan adli yardımlaşmaya ilişkin ikili anlaşmaya göre keşif yapılmamasının eksiklik olduğu belirtilmiş ise de satıma konu emtiada ayıp bulunduğunu davalı tarafça TTK'nın 23. maddesi gereğince gözden geçirilerek inceletilebileceği ve ayıplı bulunması halinde bu durumun satıcıya bildirilmesi gerektiğinden ve buna göre davalının yasal süresinde muayene (incelettirme) yükümlülüğünü yerine getirdiğinden söz edilemeyeceğinden, ilk derece mahkemesince emtianın teslim tarihi de dikkate alınarak, istinabe yoluyla inceleme yapılmamasında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Satım konusu emtiada bilirkişi raporunda belirlendiği üzere, fotoğraflarla tespit edilen ayıbın, niteliğine göre kullanımdan kaynaklı ayıp olduğu anlaşılmıştır. Sunulan görsellerdeki ayıbın üretim hatasından kaynaklanmadığı, sipariş formunda, ürünün kullanılacağı yere ilişkin özel bir malzemeden söz edilmediği, satım konusu emtianın standart üretilen emtia olduğu anlaşılmıştır. Ürünlerin kullanılması gereken standartlara aykırı şekilde kullanılması nedeniyle ürünlerde deformasyon meydana geldiği bilirkişi tarafından, davalı yanca sunulan kanıtlardan belirlenmiştir. Esasen davacı tarafta ürünlere ilişkin ayıpları gidermiş ve buna ilişkin 19.06.2014 tarihli tutanak düzenlenmiştir. İstinaf dilekçesinde ileri sürülenin aksine, 25.06.2014 tarihli davacı tarafından gönderilen e-postada ürünlerdeki eksikliklerin tamamlandığı belirtilerek bakiye ödemenin yapılması talep edilmiştir. Belirtilen yazıda ürünlerde üretimden kaynaklı giderilmemiş bir ayıp bulunduğuna ilişkin davacı kabulü bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesince yapılan inceleme ve gerekçe dosya kapsamı, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi, yazışmalar ve davalı tarafından sunulan fotoğraflara uygun olup ürünlerde, satıcının sorumluluğunu gerektirir herhangi bir ayıbın bulunmaması ve kullanım kaynaklı ayıpların da giderilmiş olması nedeniyle, satıcının bakiye sözleşme bedeline hak kazandığı kanaatine varılmıştır. Davalı vekilinin bu yönlere ilişkin istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Satım sözleşmesinden kaynaklanan alacağın likit olması nedeniyle ilk derece mahkemesince, davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu konuya ilişkin davalı vekilinin istinaf başvuru nedenleri yerinde görülmemiştir. Ancak taraflar arasında satım sözleşmesi ilişkisi bulunmaktadır. Borcun ödenmesi konusunda kesin bir vadenin belirlenmediği, teyit formunda gösterilen taksit ödemeleriyle ilgili kayıtların belirli vade olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır. TBK'nın 117/2. maddesi gereğince muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla temerrüte düşer. Somut olayda takip öncesi alacaklının borçluyu temerrüte düşürdüğüne ilişkin herhangi bir ihtarın bulunduğu iddia ve ispat edilmemiştir. TTK'nın 1530. maddesi, tedarik sözleşmelerine ilişkin olup somut olayda uygulama yeri yoktur. Anılan maddenin mal ve hizmet tedarikinde geç ödemenin sonuçlarını düzenlediği, somut olayda uygulama yeri bulunmadığı, anlaşılmakla, davalının daha önce temerrüte düşürülmemesi nedeniyle takip tarihinden itibaren temerrüt faizi işleyeceğinden, ilk derece mahkemesince işlemiş faize hükmedilmesi doğru görülmediğinden, bu yöne ilişkin davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne karar verilmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.2.maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına dair aşağıdaki hüküm verilmiştir
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle; HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca davalı vekilinin işlemiş faize yönelik istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına ve davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına, bu doğrultuna; 1-Davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 145.938,18 TL asıl alacak üzerinden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 2/2. maddesi gereğince avans esasına göre faiz uygulanmak suretiyle, takipteki diğer koşullarla takibin devamına; fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Alacak likit ve belirlenebilir olduğundan, kabul edilen miktarın %20'si oranındaki 29.187,63 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Alınması gereken 9.969,04 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 1.888,95 TL harcın mahsubu ile bakiye 8.080,09 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, 4-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden, kabul edilen miktar üzerinden AAÜT uyarınca hesaplanan 17.814,13 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı tarafından, dava açılış sırasında yatırılan 1.917,95 TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davacı tarafından sarf edilen 2.100,00 TL bilirkişi ücreti, 291,05 TL posta, tebligat ve müzekkere masraflarından oluşan toplam 2.391,05 TL yargılama masrafının, davadaki haklılık oranlarına göre belirlenen 2.231,18 TL'lik kısmının davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 7-Davalı tarafından belgelendirilen bir yargılama gideri olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 8-Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden, reddedilen miktar üzerinden AAÜT uyarınca hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalı tarafa verilmesine, 9-Dosyada kullanılmayan bakiye gider avansının, karar kesinleştiğinde, yatıran tarafa ödenmesine, 10-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden; a)Davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru harcı olarak yatırılan 121,30 TL harcın Hazineye gelir kaydına; 2.646,40 TL peşin istinaf karar harcının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine, b)Davalı tarafından sarfedilen 121,30 TL istinaf başvuru harcı ile 32,63 TL istinaf posta gideri olmak üzere toplam 153,93 TL yargılama giderinin, davacıdan alınarak davalıya verilmesine, d)Artan gider avanslarının, karar kesinleştiğinde iadesine, 11-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine, 12-Karar kesinleştikten sonra dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 13.07.2021 tarihinde, oy birliğiyle ve temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın davalı vekiline vekiline tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süre içinde, davalı yönünden temyiz yolu açıktır.