T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/912
KARAR NO: 2019/86
KARAR TARİHİ: 24/01/2019
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/02/2018
NUMARASI: 2015/62- 2018/104 E.K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
Davacı vekili, müvekkili şirket ile yetkilisi ...'ın "..." adresindeki işyerini, 03.10.2013 tarihli sözleşme ile davalıya devrettiklerini, sözleşme uyarınca müvekkiline, 125.000 TL devir bedelinin nakit olarak davalı tarafından ödendiğini, müvekkillerinin bakiye alacağının ise sözleşme uyarınca 120.000 TL olup, 15.11.2013 tarihinde 5.000 TL, 15.01.2014 tarihinde 20.000 TL, 15.03.2014 tarihinde 25.000 TL, 15.05.2014 Tarihinde 25.000 TL, 15.07.2014 tarihinde 20.000 TL ve 15.09.2014 tarihinde 25.000 TL şeklinde vadelendirildiğini, ancak davalının müvekkillerine hiçbir ödemede bulunmadığını, işletmenin tam ve eksiksiz bir şekilde davalıya teslim edildiğini, davalının da söz konusu işyerinde .. . Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. unvanıyla faaliyetini sürdürdüğünü, alacağın tahsili için davalı aleyhine girişilen icra takibinin itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, davacılardan ...’ın 03.10.2013 tarihli protokolü davacı ... Ltd. Şti.' nin imza yetkilisi olarak imzaladığını, bu protokolde taraf olarak yer almadığını, dava konusu protokolün işyeri/işletme devri sözleşmesi mahiyetinde olmayıp, belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olan taşınır malların satışı ve devri sözleşmesi olduğunu, protokolün hüküm ifade edebilmesi için gerçekleşmesi gerekli olan koşulların Protokolün 2/a maddesinde sayıldığını, bu koşullardan birinin müvekkiline mülkün "Devri Kabil" olarak kiralanması olduğunu, ancak ekte sundukları kira sözleşmesinden görüleceği üzere "Devri Kabil" koşulunun sağlanamamış olduğunu, bu durumda da protokolün geçersiz olduğunu, protokole konu malların tesliminin yapılmadığını, bu yüzden bu malların müvekkili tarafından temin edildiğini, ayrıca davacı şirketin belediyeye olan borçlarını da müvekkilinin ödemek zorunda kaldığını belirterek davanın reddine ve kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ
İlk derece mahkemesince toplanan deliller doğrultusunda, davacı şirket ile davalı arasında düzenlenen 03.10.2013 tarihli protokol ile protokol içeriğindeki mallar ve değeri de belirlenerek satış sözleşmesi düzenlendiği, bedelin 125.000,00 TL’sinin dava dışı ... şirketine kalan kısmının ise satıcıya ödenmesinin kararlaştırıldığı, sözleşme gereğince davacının alıcı lehine kendi üzerindeki abonelikleri sonlandıracağının düzenlendiği, diğer davacının da sözleşmeyi şirket yetkilisi olarak imzaladığı, aynı gün itibarı ile kiralayan tarafından davalı ile aylık 6.500,00 TL olarak kira sözleşmesi imzalandığı, davalı tarafından davacının kullandığı dönem ile ilgili olarak ve davacı adına Kadıköy Belediyesine 14 adet makbuzla toplam 7.420,02 TL ödendiği, davalı tarafından sözleşme yapıldıktan sonra sözleşmenin geçersizliği yada protokole aykırılığı yönünde bir iddiada bulunulmadığı ve dava da açılmadığı, davalının kira sözleşmesinin imzalanmasından sonra ve davadan önce sözleşmenin gayrıkabili rücü şekilde yapılmadığından sözleşmeden dönme yönünde bir irade beyan etmediği, dava dışı kiralayan ile yapmış olduğu kira sözleşmesini benimsediği, işyerini devraldığı ve gerekli izinleri de aldığı ve işyerinin faaliyette olduğu, davalı tarafından davadan önce protokol gereği belirlenen ürünlerin kendisine teslim edilmediğine ilişkin bir iddiası da bulunmadığı, teslim ve imzadan itibaren bir ayıp ihbarında bulunmadığı, sözleşmenin 03.10.2013 tarihinde yapıldığı ve ruhsatın 18.01.2014 tarihinde alındığı bu süre içinde davalı tarafından süresinde usulüne uygun olarak bir ayıp ihbarında da bulunulmadığı, protokol gereğince davalının 125.000,00 TL'yi davacıya ödemekle yükümlü olduğu, ancak davalı tarafından davacı adına vekaletsiz iş görme nedeni ile Kadıköy Belediyesine 7.420,00 TL ödeme yaptığı bu miktarın ödemesi gereken miktardan düşülmesi ile bakiye 117.579,98 TL üzerinden itirazın iptali gerektiği, taraflar arasındaki sözleşme gereğince ödenmesi gereken miktar için süre belirlenmiş olup, davacı adına yapılan ödemeler ile ilgili faizin düşülmesi ile takip tarihine kadar bilirkişi raporu ile de işlemiş faizin 10.634,42 TL olarak belirlendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının takibe vaki itirazının 117.579,98 TL asıl alacak ve 10.634,42 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 128.214,40 TL üzerinden iptali ile takibin devamına, takip tarihinden itibaren asıl alacağa avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, koşulları bulunmadığından taraflar yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davalı vekilinin istinaf başvuru dilekçesinde özetle;
1-Davacı ...’ın protokolün tarafı olmadığından kendisine husumet düşmediğini,
2-Hükme esas alınan raporda alacak tutarının 120.000 TL olduğu belirtilmesine rağmen mahkemece alacak tutarında maddi yanılgıya düşerek 125.000 TL üzerinden hüküm tesis edildiği, ayrıca Protokol’de 120.000 TL taksitlendirilmesine rağmen faizin, taksit tarihlerinden (diğer bir ifade ile muacceliyet tarihlerinden) itibaren ayrı ayrı hesaplanması gerekirken, toplam alacak tutarı üzerinden Protokolün imza tarihinden itibaren hesaplandığı gibi faize ilişkin yanlış hesaplama yapıldığını, ayrıca Kadıköy Belediyesine olan borcunu ödediği toplam tutar dosyada mübrez ilgili makbuzlar uyarınca 7.420,00 TL değil, 8.579,60 TL olup, bu tutar ve ilgili faizin hesaplamasında maddi hata yapıldığını,
3-Taraflar arasında işletme devri sözkonusu olmadığ gibi, işletme devri sözleşmesinin geçerlilik şartlarını haiz olup olmadığının da değerlendirilmediğini, rapora itirazlarının ve hukuki mütalaa değerlendirilmeden eksik inceleme ile karar verildiğini,
4-Protokole konu malların tesliminin ispat edilmesi gerektiğini, bu duruma sessiz kalınmasının teslimin gerçekleştiği anlamına gelmediğini belirterek, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davacılar vekilinin istinafa cevap dilekçesinde özetle, müvekkili ...’ın sözleşmede taraf olması nedeniyle davacı sıfatını haiz olduğunu, müvekkillenin asıl alacağının 120.000 TL, ödeme yapılmaması nedeniyle uygulanan 5.000 TL cezai şart ile birlikte toplamda 125.000 TL olduğunu, bu nedenle hesap hatasının doğru olmadığını, müvekkillerinin sözleşme gereğince yerine getirmesi gereken tüm taahhütlerini yerine getirdiğini, davalı tarafın tüm itirazları mesnetsiz olup, istinaf talebinin yerinde olmadığını belirterek istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE
Davacılar, işletmenin devrinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptalini istemiş, davalı ise imzalanan protokolün işletmenin devri mahiyetinde olmadığını, protokoldeki şartların gerçekleşmediğinden protokolün geçersiz olduğunu, protokole konu malların tesliminin yapılmadığını, davacı şirketin belediyeye olan borçlarını ödenmek zorunda kaldıklarını belirterek davanın reddini savunmuştur.Dava dışı ... Tekstil Kimya Ltd. Şti., davacı ... Gıda İnşaat Ltd. Şti. ile davalı ... arasında akdedilen 03.10.2013 tarihli “Protokol” başlıklı sözleşmede, (1) nolu bentte “Satışa Konu Mallar” ayrıntılı olarak listelenmiş, (2) nolu bentte; “Davacı ... Gıda’nın yukarıda listelenen mallan tam, eksiksiz, hasarsız, ayıpsız şekilde alıcıya teslim etmesi üzerine alıcı, aşağıda belirtilen tutarları ilgili firmanın şirket kaşesini ve imza yetkilisinin teslim aldığına dair imzasını ihtiva eden alındı belgesi karşılığında yine aşağıda belirtilen tarihlerde ödeyecektir."-125.000#TL '....' Adresindeki Bodrum, Giriş Katı(Dükkân) ve iki kattan oluşan Toplam 4 Katlı Binanın(/kısaca mülk olarak anılacaktır.) ...(Kısaca malik olarak anılacaktır.) tarafından alıcıya aşağıda 2/a bendindeki koşullarda kiralanması akabinde ...'e defaten, kalan meblağı ise ...Gıda’ya aşağıda belirtilen tarih ve miktarlarda ödeyecektir. 15.11.2013 tarihinde 5.000 TL, 15.01.2014 tarihinde 20.000 TL, 15.03.2014 tarihinde 25.000 TL, 15.05.2014 tarihinde 25.000 TL, 15.07.2014 tarihinde 20.000 TL ve 15.09.2014 tarihinde 25.000 TL, Bu şekilde ...n; tüm alacağı olan #245.000#TL'yi almış olacak ... ile ...'in alıcı dan başkaca hak ve alacağı kalmayacaktır.” denilmiştir.Sözleşmenin 2/a bendine göre; “ Malik ile mülkün alıcıya kiralanmasına ilişkin görüşmeleri ... gerçekleştirmekte olup,.. mülkün malik tarafından alcıya üç yıl süreli olarak, üç yıl boyunca sabit 6.500 TL kira bedeli ile teminatsız olarak devri kabil şekilde kiralanacağını taahhüt etmiştir. Belirtilen taahhüdün yerine getirilmesi halinde işbu Protokol hüküm ifade edecektir. Aksi halde bu Protokol tarafların tamamı açısından tüm hükümleri ile birlikte hükümsüz olacaktır.”2/b bendine göre; “...Gıda yukarıdaki malların teslimi için en geç 05.10.2013 tarihine kadar süre verilmiştir. Ayrıca alıcının mülkü kullanabilmesi için gerekli abonelik, ruhsat ve/veya izinleri alabilmesi için ...Gıda, mülkün alıcı tarafından kiralandığı tarihten önce kendi üzerindeki mülkle alakalı Abonelikleri, ruhsatları, izinleri vs. sonlandırmayı kabul, beyan ve taahhüt etmiştir...”2/d bendinde; “Alıcı, mülkün kendisine kiralandığı tarihe kadar mülkle alakalı işlemiş olan Belediye, İgdaş, İski, ... ve/veya Aidat Borçları, bunlarla sınırlı olmamak üzere üçüncü kişilere olan muaccel olmamış borçlan dâhil olmak üzere her türlü borcundan sorumlu değildir. ... Gıda bu tarihten sonra dahi olsa, mülkün kendisine kiralandığı döneme ilişkin bir borcu çıkması halinde nakden ve defaten söz konusu borcu ödemeyi gayri kabili Rücu kabul, beyan ve taahhüt etmiştir.” denilmiştir.Somut olayda, dava dışı ...Ltd. Şti. ve davacı ....Ltd. Şti. ile davalı arasında imzalanan anlaşma gereğince, dava konusu işyerinin sözleşmede belirlenen koşullarda davalıya kiralanması ve işyerinde bulunan malların devir ve teslimi konusunda anlaşmaya varıldığı, sözleşme bedeli 245.000 TL olup, 125.000 TL'nin dava dışı ....Ltd. Şti.’ne, kalan miktarın ise sözleşmede belirlenen miktar ve vadelerde davacı şirkete ödenmesinin kararlaştırıldığı sabit olmasına göre, taraflar arasındaki sözleşme işletmenin devri niteliğinde olup, uyuşmazlık işletmenin devrinin gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır.Davalının kurucusu olduğu ....Ltd. Şti.’nin dava konusu işyerinde 11.10.2013 tarihinden beri faaliyette olduğu, işyerinin açılmasıyla ilgili gerekli hazırlıkları, resmi işlemleri yaptığı ve 18.01.2014'te işyeri açma ruhsatını aldığı ve sözleşme gereğince 125.000 TL’nin dava dışı ...Ltd. Şti.’ne ödendiği dosya kapsamı ile sabit olup, protokolde koşulun gerçekleşmediğinin yada sözleşmeye konu işyerindeki malların teslim edilmediğinin takipten veya davadan önce ileri sürülmediği de gözetildiğinde, TMK'nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı gereğince, davalının sonradan ileri sürdüğü bu iddiaya itibar edilmemiştir.Davacılardan ...’ın protokolün tarafı olmadığından bu davacı yönünden aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığı gibi, davacı şirketin sözleşmeden kalan ve dava konusu alacağı vadelere bağlanmış olarak toplam 120.000 TL olup, davalının davacı şirket adına Kadıköy Belediyesine ödediği -dosyada mübrez ilgili tahsilat makbuzlarından sabit olmakla- toplam 8.579,60 TL tutarın öncelikle ilk vadesi gelen alacağından mahsup edilerek kalan alacağın her bir vade tarihinden itibaren faiz alacağı ayrı ayrı hesaplanarak icra takip tarihi itibariyle davacı şirketin asıl alacak ve işlemiş faiz alacağının belirlenmesi gerekir (TBK md.102).
Şöyle ki;
Davalının 21.11.2013 tarihi itibari ile toplam ödemesi 8.579,60 TL olup, bu ödeme tutarının ilk vade tarihi olan 15.11.2013 tarihli 5.000 TL'den mahsubu sonucunda, kalan 3.579,60 TL'nin de bir sonraki 15.01.2014 tarihli 20.000 TL'den düşüldüğünde, kalan 16.420,40 TL alacağa icra takip tarihi olan 02.10.2014 tarihine kadar -ilk derece yargılamasında yapılan hesaplamada %9 yasal oranı baz alındığından istinaf edenin sıfatı, usulü kazanılmış hak ve aleyhe değerlendirme yasağı gözetilerek- %9 yasal faiz oranı üzerinden işlemiş faiz alacağı belirlenmiştir. HMK'nın 30.maddesinde düzenlenen usul ekonomisi ilkesi gereğince, bilirkişi raporundaki verilerden hareketle yapılan hesaplamaya göre;
-15.01.2014 vadeli kalan 16.420,40 TL'ye 02.10.2014 tarihine kadar 260 gün ve %9 yasal faiz oranı üzerinden işlemiş faiz alacağının 1.052,51 TL;
-15.03.2014 vadeli 25.000 TL'ye 02.10.2014 tarihine kadar 201 gün ve %9 yasal faiz oranı üzerinden işlemiş faiz alacağının 1.238,78 TL;
-15.05.2014 vadeli 25.000 TL'ye 02.10.2014 tarihine kadar 140 gün ve %9 yasal faiz oranı üzerinden işlemiş faiz alacağının 863,01 TL;
-15.07.2014 vadeli 20.000 TL'ye 02.10.2014 tarihine kadar 79 gün ve %9 yasal faiz oranı üzerinden işlemiş faiz alacağının 389,59 TL;
-15.09.2014 vadeli 25.000 TL'ye 02.10.2014 tarihine kadar 17 gün ve %9 yasal faiz oranı üzerinden işlemiş faiz alacağının 104,79 TL işlemiş faiz alacağı hesaplanmıştır.
Hal böyle olunca, davacı şirketin icra takip itibari ile asıl alacağı 111.420,40 TL ve toplam işlemiş faiz alacağı da 3.648,68 TL olup, davalının takibe itirazının belirlenen bu tutarlar üzerinden iptaline karar vermek gerekmiş, alacak yargılamayı gerektirdiğinden İİK'nın 62. maddesinde belirtilen likit-bilinebilir niteliğine haiz olmadığından davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm verilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm verilmesine, bu doğrultuda;
1-Davacı ... tarafından davalı aleyhine ikame olunan davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle REDDİNE,
2-Davacı ...Ltd. Şti. tarafından davalı hakkında açılan davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 111.420,40 TL asıl alacak, 3.648,68 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 115.069,08 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren asıl alacağa avans faizi uygulanmasına,
3-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
4-Koşulları oluşmadığından davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına,
5-Davacı alacaklının reddedilen kısım yönünden icra takibinde haksız ise de kötü niyetli olduğunun dosya kapsamı itibariyle sabit olmadığından, davalının kötü niyet tazminatı isteminin reddine,
6-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 7.860,36 TL harçtan, peşin alınan 1.645,28 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.215,08 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
7-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 27,70 TL başvuru harcı, 1.645,28 TL peşin harç olmak üzere toplam 1.672,98 TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafça dava açılırken yatırılan 0,60 TL dosya masrafı, 3.000,00 TL bilirkişi ücreti ve 365,80 TL posta gideri olmak üzere toplam 3.366,40 TL yargılama giderinin, davadaki haklılık oranına göre belirlenen 2.851,39 TL'lik bölümünün davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
9-Davalı tarafça sarf edilen 115,00 TL posta giderinin, davadaki haklılık oranına göre belirlenen18,40 TL'lik bölümünün davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
10-Davacı taraf yararına AAÜT uyarınca hesaplanan 11.955,52 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Davacı ...'ın davası husumet nedeniyle reddedildiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca belirlenen 2.725,00 TL maktu vekalet ücretinin bu davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12-Reddedilen kısım yönünden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca belirlenen 2.725,00 TL vekalet ücretinin davacı şirketten alınarak davalıya verilmesine,
13-Kullanılmayan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
14- İstinaf yargılaması yönünden;
a) Davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvuru harcı olarak yatırılan 98,10 TL'nin Hazineye gelir kaydına,
b)İstinaf kanun yoluna başvuran davalı vekili tarafından yatırılan 2.287,69 TL nisbi istinaf harcının talep halinde davalıya iadesine,
c)Davalı vekili tarafından istinaf aşamasında sarfedilen davetiye ve dosya gönderme gideri 31,50 TL ile 98,10 TL istinaf başvuru harcı olmak üzere toplam 128,60 TL istinaf yargılama giderinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
d-Gerekçeli kararın Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından taraf vekillerine tebliğine,
e-Dosyanın, karar kesinleştiktensonra, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;
HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 24/01/2019 tarihinde oybirliğiyle ve temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU:HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süre içinde temyiz yolu açıktır.