T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/782
KARAR NO: 2021/446
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/03/2018
NUMARASI: 2015/37 E.2018/359K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabul kısmen reddine ilişkin verilen hükme karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
Davacı vekili davasında özetle; .... Ve Dış Tlc. A.Ş.'nin ...Bankasından krediler kullandığını ve genel kredi sözleşmeleri imzaladığını, davalının da bu sözleşmeleri müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığını, kredi borçlusu lehine İzmir Giriş Gümrük Müdürlüğüne hitaben 5.490,00 TL, 1.600,00 TL, 60,33 TL, 1.700,00 TL, 3.390,00 TL bedelli ve İzmir Elektrik Müessesine 300,00 TL bedelli mektuplar verildiğini, kredi işleyişi ile ilgili edimlerin yerine getirilmemesi, teminat mektubu komisyonlarının zamanında ödenmemesi ve kredi sözleşmesi gereği Beşiktaş 17. Noterliğinden 27.07.2011 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarname keşide edildiğini, ödeme yapılmaması nedeniyle İstanbul 11. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, kefil ...'nun zamanaşımı itirazında bulunarak takibe itiraz ettiğini, takibin açıldığı tarih itibariyle zamanaşımına uğramış bir alacağın bulunmadığını ve deposu talep edilen teminat ve kefalet mektuplarının kesin ve süresiz olduğunu, iş bu davaya konu alacağın yirmi yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, söz konusu teminat ve kefalet mektupları iade edilmediğinden meri olduğunu ve depo edilmesinden de sorumlu olduğunu, Yargıtay 11. HD'nin 16.06.2005 tarihli, 2004/9609 E- 2005/6308 K sayılı kararında da "Riskin gerçekleşmesi koşulu aranmaksızın tazmin edilmeyen teminat mektubu miktarlarının depo edilmesine ilişkin istemin kefiller hakkında da kabul edilmesi gerekir" denildiğini, komisyon ve buna bağlı olarak faiz ve diğer alacaklardan davalının sorumlu olduğunu, talep edilen faiz oranları genel kredi sözleşmesine uygun olduğunu beyan edilerek, İstanbul 11. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasına vaki itirazın iptali ve takibin devamına, icra inkar tazminatının tahsiline, yargılama giderlerinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili savunmasında özetle; en yeni tarihli sözleşme üzerinden 24 - 29 yıl geçmekle kefaletin zamanaşımına uğradığını, teminat mektuplarının genel zamanaşımı hükmü 818 sayılı BK'nın 125, yeni TBK'nın 146. maddesinde yer alan on yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, firmanın faaliyetini 1996 yılında durdurduğunu ve bilahare kapandığını, davanın zamanaşımına uğradığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep edilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Asıl borçlu ... Ticaret A.Ş. ve davacı ile devren birleşen ... Bankası A.Ş. İzmir Şubesi arasında muhtelif tarihlerde sonuncusu 28/08/1991 tarihli olmak üzere genel kredi sözleşmeleri akdedildiği, davalının anılan sözleşmelerde müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatının bulunduğu, asıl borçlu lehine 12 adet teminat mektubu düzenlendiği, asıl borçlu tarafından nakdi ve gayrinakdi borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek dava dışı asıl borçlu ve kefiller ile davalı kefile Beşiktaş 17. Noterliği'nin 27/07/2011 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiği, ancak ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiğine dair belge sunulmadığı, bu sebeple davalının takip tarihi olan 02/11/2011 tarihi itibariyle temerrüte düştüğünün kabulü gerektiği, takip tarihi itibariyle davacı bankanın 49.671,17 TL asıl alacaklı olduğu, davacının takip tarihi itibariyle davalı kefilden 49.671,17 TL nakdi alacak ile iade edilmeyen teminat mektuplarının güncel değeri olan 173.832,35 TL'nin deposunu talep edebileceği ancak takip tarihinden sonra 3 adet 669,45 TL tutarlı teminat mektubunun iade edildiği anlaşılmakla davacının 49.671,17 TL nakdi alacak ile iade edilmeyen 5 adet 12.240,33 TL tutarlı teminat mektubunun güncel (163.749,97 TL) değerini talep edebileceği, ..." gerekçesiyle, davanın kısmen kabülü ile mükerrer tahsil oluşturmamak kaydıyla, davalının İstanbul 11. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına vaki itirazlarının
A)Nakdi alacak yönünden 49.671,17 TL asıl alacak için iptaline, takibin bu miktar üzerinden yıllık %44 temerrüt faizi ve faizin %5'i gider vergisi yürütülmek suretiyle devamına, fazla talebin reddine,
B)Gayri Nakdi alacak yönünden 12,240,33 TL tutarlı 5 adet teminat mektubunun güncel değeri olan 163.749,97 TL'nin deposunu teminen itirazın iptali ile takibin talepnamedeki koşullarda devamına, takip tarihinden sonra iade edilen 669,45 TL tutarlı teminat mektupları konusunda karar verilmesine yer olmadığına,
2-Nakdi Alacak likit ve itiraz haksız olduğundan %40'ı oranından 19.868,46 TL inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, karar verilmiştir.
Bu karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde: önceki beyanlarını tekrarla;
Müvekkilinin ilgili kanun hükümleri uyarınca her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğunu,
İlk derece mahkemesi kararındaki müvekkili banka aleyhine yer verilen hükümlerin (nakdi alacak açısından) kaldırılması (düzeltilmesi) gerektiğini,
Yargılama sürecinde bilirkişiden kök ve ek raporlar alınmış olup, kök raporda nakdi ve gayrinakdi alacakların talep edilebilirliği hususunda değerlendirme yapıldığını, kök raporda bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada nakdi alacak tutarının 49.671,17-TL olarak tespit edildiğini, müvekkili banka talebi ile bilirkişi tespiti arasında 24.107,63TL gibi bir fark ortaya çıkmış çıkması üzerine rapora itiraz ettiklerini, ek rapor alındığını, ilk derece mahkemesinin kök rapor doğrultusunda karar verdiğini, reddedilen kısım açısından kararın hukuka ve Genel Kredi Sözleşme şartlarına aykırı olduğunu,
Kök rapora ilişkin itirazlarını aynen tekrar ettiğini, bilirkişi kök raporu ile müvekkili banka hesaplaması arasında çıkan farkın sebebini itirazlarında açıkladıklarını,
Müvekkili banka tarafından yapılan tespit ve hesaplamaların taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmelerine dayanmakta olduğundan hukuka uygun olduğunu, bu kapsamda genel kredi sözleşmelerine ve hukuka aykırı yapılan hesaplamaya göre tespit edilen tutar üzerinden kurulan hükmün kabulünün mümkün olmadığını,
Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE
Dava, genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, yukarıda açıklanan gerekçelerle, davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekili tarafından, yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Dosya esas İstanbul 11.İcra Müdürlüğü ... E dosyasının incelenmesinde; alacaklının ...Bankası A.Ş( Eski unvanı ...r Bank A:Ş, ...Bankası A.Ş.Küllihale), borçluların .... Gıda A:Ş.( eski unvan ... Dış Ticaret A.Ş.), ... ... oldukları, borç sebebinin Beşiktaş 17.Noterliğince keşide edilen 27.07.2011 tarih, 1..yevmiye numaralı ihtarnamedeki açıklanan genel kredi sözleşmeleri olduğu, nakdi alacak tutarının 67.713,68 TL asıl alacak, 5.862,02 TL faiz, 293,10 TL BSMV olmak üzere toplamda 73.868,80 TL gayri nakdi alacak tutarı olmak üzere ihtarnamede dökümü yapılan 12.901,33 TL bedelli teminat mektubu alacağının ihtar tarihi itibariyle 173.832,35 TL olarak depo edilmesi ve tüm alacağın tüm borçlulardan tahsili talep edilmektedir.... icra dosyası içerisine 06.01.2014 tarihli itiraz ileri sürerek ihtarnamenin 2000 yılında gönderildiğini ve bu nedenle talebin zaman aşımına uğradığını ileri sürmüştür. Buna ek olarak; ...'nun icra dosyası içerisine 27.01.2014 de sunmuş olduğu itiraz dilekçesinde; şahsi kefaletlerin 20 yıl geçmekle zaman aşımına uğradığı, dosya içerisindeki kefil imzalarının 1985-1989 yıllarına ilişkin olduğu, ...i'nin 1989 yılında ortaklıktan ayrıldığı,... ve...'nun şirket ortağı olmadıklarını, şirketin 1998 yılından beri gayri faal olduğunu ve bu sebeple kapatıldığını, 1989 yılı kredisinin zaman aşımına uğradığını beyan etmiştir. I...i ise, icra dosyasına 27.01.2014 tarihinde vekili aracılığı ile itiraz etmiş, 20 yıllık zaman aşımı süresinin geçtiğini ileri sürerek imza itirazında bulunmuş ve sözleşmelerde imzasının olmadığını ileri sürmüş çünkü ...ye ait olduğu ileri sürülen imzaların ... tarafından atılmadığını beyan etmiştir. Aynı zamanda ....'nin takip borçlusu şirketin ortağı, idarecisi, temsil ve ilzam yetkisine sahip müdürü olmadığını, dolayısıyla borçtan sorumlu bulunmadığını öne sürerek borca ve ferilerine açıkça itiraz etmiştir. Dosya içerisindeki genel kredi sözleşmesinin ... A.Ş. Ve ...Bankası TAŞ İzmir Şubesi arasında 01.03.1985 tarihinde imzalandığı, 6000 TL limitli kredi açılması hususunda anlaşmaya varıldığı,... İhracat ve Kollektif şirketi yetkilisi ...'nun aynı miktarla sınırlı olmak üzere müteselsil borçlu ve kefil olduğu anlaşılmaktadır. Yine dosya içerisindeki diğer bir kredi sözleşmesinin de tarafların ve tarihinin aynı olduğu, müşterek borçlu ve kefil sıfatıyla ... İhracat ve Kollektif şirketi yetkilisi ...'nun yine aynı şekilde söz konusu sözleşmeyi 10.000 TL limit dahilinde imzalandığı, kredi sözleşmesinin de 10.000 TL limitli olarak düzenlendiği görülmektedir. Dosya içerisindeki diğer bir kredi sözleşmesinde ise yine kefil .... ve diğer kefillerde ...ve ...olmakla sözleşme tarihinin 22.03.1989 olduğu, sözleşmenin150.000.000,00TL kredi limiti dahilinde imzalandığı, kefillerinin sorumluluğunun da bu miktarla sorumlu olduğu, dosya içerisindeki 1.500.000 ABD Doları limitle akdedilen diğer bir genel kredi sözleşmesinin tarihi 28.08.1991 olmakla söz konusu sözleşmenin ...A.Ş ile ile ...Bankası TAŞ İzmir Şubesi arasında imzalandığı, ...'nun 1500 ABD Doları limiti kadar limitle müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu görülmektedir. Dosya içerisindeki ek genel kredi sözleşmesi tarihi 27.04.1984 olmakla sözleşmenin 1.000.000,00 TL limit dahilinde imzalandığı, sözleşmenin tarafların ...A.Ş ve.... Bankası TAŞ İzmir Şubesi olduğu, ... ve ...nin 10.000 TL limitle kefil oldukları görülmektedir. Dosya içerisindeki döviz kredileri genel sözleşmesinde taraflar yine aynı olmakla kredi sözleşme tarihi 12.05.1986'dır. Söz konusu sözleşmeyi ... ve...i müteselsil kefil sıfatı ile imzalamışlardır. Dosya içindeki diğer bir döviz kredileri sözleşmesi tarihi 10.10.1986 olmakla bu sözleşmenin de tarafları aynı ve müteselsil kefilleri de ... ve Remo Mellini'dir. Söz konusu kefalet tutarı 130.000 USD olarak görülmektedir. 12.08.1988 tarihli döviz kredileri genel sözleşmesinin limiti 400.000 USD olmakla tarafların aynı olduğu, ...'nun 400.000 USD dahilinde müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığı anlaşılmaktadır. 12.09.1989 tarihli döviz kredileri genel sözleşmesinde ise; sözleşmenin tarafları aynı taraflar olup sözleşme 400.000 USD limitli olup ...ve ...söz konusu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzalamışlardır. Dosya içerisindeki Beşiktaş 17.Noterliği'nin 27.07.2011 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde; keşidecinin Birleşik Fon Bankası Merkez Şubesi, muhatapların...ıt Gıda San... A.Ş.( eski ünvan ... Dış Ticaret A.Ş.) müşterek borçlu ve müteselsil kefillerin ... ve ... oldukları, kredi hesabının 27.07.2011 tarihi itibariyle kat edildiği, teminat mektuplarının faiz ve gecikme cezası ile birlikte olan toplam 173.823,35 TL'nin ve detaylı ekstrada yer verilen 66.126,83 TL nakit borcun ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 2 gün içinde banka nezdinde faizsiz bir hesapta depo edilmesinin ihtaren bildirildiği anlaşılmıştır. Söz konusu ihtarnamenin asıl borçlu ... Kagıt ... A.Ş.'nin Pancaryoluüstü Birinci KM Ayrancı Torbalı İzmir adresine çıktığı, muhatap tanınmadığından tebligatın iade edildiği, diğer kefillere yapılan tebligatlardan sadece ...i'ye çıkartılan tebligatın yapıldığı, diğer kefillerin tebligat çıkartılan adreslerinde muhatapların tanınmadığından bahisle tebligatın iade edildiği anlaşılmaktadır. ...o'ya Pancaryoluüstü 1 KM Ayrancılar Torbalı İzmir adresine çıkartılan tebligatın muhatabın tanınmadığından bahisle 04.08.2011 tarihinde iade edildiği,...'nun 01.03.1985 kredi sözleşmesinde yer alan imzasında ... İhracat Kollektif Şirketi ... olarak imzaladığı, yine müteselsil kefil olarak isim ve imzasının bulunduğu kısımda adres olarak... Kollektif şirketini gösterdiği anlaşılmaktadır.Az yukarıda bahsi geçen ...Ticaret A.Ş.'nin 12.05.1985 tarihindeki adresinin ...zmir olarak geçmekte, yine dosya içesindeki 12.08.1988 tarihli döviz kredileri genel sözleşmesinde .... Dış Ticaret A.Ş.'nin adresi...İzmir olarak belirtilmektedir.İlk derece mahkemesi yargılama aşamasından banka emekli müfettişi müdür bilirkişinin hazırlamış olduğu 09.03.2016 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde; 12.05.1986 tarihli genel kredi sözleşmesi, 10.10.1986 tarihli döviz kredi sözleşmesi, 25.08.1987 tarihli genel kredi sözleşmesi, 12.08.1988 tarihli döviz kredi sözleşmesi, 22.03.1989 tarihli genel kredi sözleşmesi, 15.09.1989 tarihli genel kredi ek sözleşmesi, 15.09.1989 tarihli döviz kredi sözleşmesi, 28.08.1991 tarihli genel kredi sözleşmesi değerlendirilmiştir. Böylece toplamda 1800 TL ve 2.430,000,00 USD tutarında genel kredi sözleşmeleri ve döviz kredileri genel sözleşmeleri imzalandığı, iki adet 400.000 USD ve 130.000 USD'lik sözleşmelerin döviz kredileri genel sözleşmesi olduğu, bu sözleşmelerde teminat mektubuna ilişkin hükümler bulunmadığı, 28.08.1991 tarihinde imzalanan 1.500.000 USD'lik sözleşmenin kullandırılan kredileri kapsadığı, bu sözleşme ve diğer sözleşmeler kapsamında verilen teminat ve kefalet mektuplarında 5 adedine ilişkin 12.240,33 TL'lik tutarlık kısmının yürürlükte olduğunu, böylelikle bankanın mektup muhataplarına karşı sorumluluklarının devam ettiği bilirkişice tespit edilmiştir. 12 adet teminat mektubundan 7 adedinin muhtelif tarihlerde iade edildiği, 19.03.1996 tarihinde verilen 5.490,00TL, 23.05.1996 tarihli 1.600 TL, 08.09.1995 tarihli 60,33 TL, 19.06.1995 tarihli 1.700 TL ve 28.12.1995 tarihinde verilen 3.390 TL tutarındaki teminat mektupları ile ilgili olarak bu mektuplar dahilinde gayri nakdi kredi kullanımlarını gerçekleştiği sonucuna varılmıştır. Temerrüt tarihi itibariyle alacak miktarının hesaplanmasında ise Beşiktaş 17.Noterliğinin 27.07.2011 tarih ... yevmiye nosu ile keşide edilen ihtarnamesinde davalı ...... için 03.08.2011 tarihinde tebligatın mahalle muhtarına teslim edildiği, diğer tüm muhataplara yasal olarak tebligatın yapılamadığı, asıl kredi borçlusu dava dışı ....n Gıda için de temerrüt tarihinin takip tarihi olan 02.11.2011 tarihi olarak belirlendiği, aynı şekilde davalı ...çin de bu tarihin temerrüt tarihi olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.Teminat mektuplarına ilişkin olarak komisyon başlangıcı tarihi olarak bankanın TMSF'ye devir tarihi esas alınmıştır. Yine 01.05.2002 tarihinden itibaren komisyon oranları %2 ve asgari 30 TL olarak uygulanmakla bu belirlemenin Merkez Bankasına yapılan bildirimin esas alındığı bilirkişice değerlendirilmiştir. Şu halde komisyon oranı %4 olarak belirlenen iki adet mektup komisyonu için de yıllık %2 oran uygulanması böylece tutarın 30 TL'nin altında kalması nedeniyle bu mektuplara da 05.02.2002 tarihinden itibaren asgari 30 TL hesaplama yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmış, bu sonuca ulaşılırken 28.08.1991 tarihli genel kredi sözleşmesinin 31.7.maddesi ile 12.05.1986 tarihli genel kredi sözleşmesinin teminat mektuplarına ilişkin 24/IV maddesinde düzenleme bulan hususlar göz önünde bulundurularak bul yönde tespit yapılmıştır.Takip tarihi itibariyle 12.988,50 TL birikmiş teminat mektubu komisyonu, 649,42 TL BSMV, 34.317,89 TL mektup komisyonlarının gecikme faizi ,1.715,89 TL BSMV olmak üzere toplamda 49.671,17 TL nakdi alacak bulunduğu ve bu borçtan müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzası buluna davalı ... .'nun sorumlu olduğu, yine 8 adet de toplam 12.909,78 TL olarak belirtilen ancak geçen süre içinde iadesi gerçekleştiği 3 adet de toplam 669,45 TL mektup bedeli düşüldüğünde mektup riskinin 5 adet mektuba ilişkin ve 12.240,33 TL olduğu, iade edilmeyen teminat mektupları ve verildikleri tarihten itibaren mektup bedeli ile birlikte gecikme faizini de kapsayan güncel değerinin 163.749,97 TL olduğu tespit edilmiştir.Davacı vekilinin 09.03.2016 tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesinde; takip tarihi itibariyle risk çıkışı yapılan mektupların güncel değeri mahsup edildiğinde bilirkişi raporunda 163.749,97 TL tutara ulaşılmış olsa da söz konusu teminat mektupları dava açıldıktan sonra iade edildiğinden takip tarihi itibariyle davalının toplam 173.832,35 TL sorumluluğunun bulunduğunu, yine bilirkişi raporunda takibe konu edilen teminat mektuplarının 1999-2001 yıllarına ait komisyonların hesaplamaya dahil edilmediği, ...'nun genel kredi sözleşmelerinde belirttiği adres ...İzmir olup ihtarnamenin kefilin kredi sözleşmesinde belirtilen adresine gönderildiğini, dolayısıyla bilirkişi raporunda takip tarihine kadar asıl alacağı akdi faiz uygulanarak takipten sonra temerrüt faizi işletilmesini hukuka aykırı olduğunu belirterek ek rapor alınmasını talep etmiştir.30.09.2016 tarihli ek bilirkişi raporunun incelenmesinde; 02.11.2011 takip tarihi itibariyle halen hukuki anlamda ibra edilmemiş ve iadesi yapılmamış teminat mektubu tutarı ile buna ilişkin gecikme cezasından kaynaklanan güncel değerin takip talebinde de değerinde de belirtildiği üzere 173.832,35 TL olduğu ancak sonradan iadesi yapılan teminat mektubu ve buna ilişkin güncel değerin de dikkate alınması gerektiği, kök raporda ...Bankasının 15.03.2001 tarihi itibariyle TMSF'ye devri yapılmakla komisyon değerlendirme başlangıç tarihinin 15.03.2001 tarihi esas alınmasına yönelik ek raporda değerlendirme yapıldığı, asıl borçluya ve kefiller adına çıkartılan tebligatların hepsinin geri döndüğü, bu sebeple temerrüt tarihi olarak 02.11.2011 olan takip tarihinin esas alındığı, ancak genel kredi sözleşmesinde yazılı adrese 04.08.2011 tarihinde tebligat çıkartıldığı göz önüne alındığında bu tarih tebliğ tarihi olarak benimsenirse asıl alacağın 04.08.2011 tebliğ tarihi itibariyle 48.744,90 TL olarak hesaplandığı anlaşılmıştır.Davacı vekili 30.09.2016 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinde; ek raporda komisyon alacağı hesaplanırken İktisat Bankasının TMSF'ye devir tarihi olan 15.03.2001 tarihinin esas alınmasını hukuka aykırı olduğunu, 1999-15.03.2001 yılları arasında herhangi bir komisyon tahsilatı olmadığını, dosya içerisindeki ekstrelerden anlaşılığını, mektuplara 3 ayda bir komisyon doğduğundan 1999-15.03.2001 dönemleri için komisyon hesabı yapılması gerektiğini, taraflarınca başlatılan takipte komisyon başlangıç tarihi 1999 olup, dosyada mevcut ekstrelerin komisyon borcunun varlığını ve alacağın dayanağını açıkça göstermiş olduğunu, müvekkili bankanın küllihalef olarak İktisat Bankasına ait alacakları borçlulardan talep edebileceğini, kefilin sözleşmede yazılı adresini tebligatın ulaştığı tarih tebliğ tarihi olarak sayılacağından davaya konu borca hesap kat tarihi olan 27.07.2011 tarihine kadar akdi faiz, bu tarihten sonra da temerrüt faizi işletilmesi gerektiğini, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada 1999-15.03.2001 yıllarına ait komisyonlar ile ihtarname masrafı ve gecikme faizinin hesaplamaya dahil edilmemiş olması sebebiyle takip tarihinin temerrüt tarihi olarak kabul edilmiş olduğunu, illaki dosyadaki bilirkişi raporlarında yapılan hesaplamalardan biri göz önünde bulundurularak karar verilecekse 04.08.2011 tarihi baz alınarak yapılan hesaplama yöntemi dahilinde yapılan hesaplama gereği ortaya çıkan alacak tutarı üzerinden karar verilmesi gerektiğini beyan etmiştir.Bunun üzerine 09.10.2017 tarihli ikinci ek bilirkişi raporu dosyaya kazandırılmıştır. İkinci ek bilirkişi raporu incelendiğinde; 19.03.1999-15.03.2001 dönemine ilişkin tahakkuk ettirilip tahsil edilmeyen komisyon kayıtları dosyada yer almamakla birlikte komisyon tahakkuk başlangıcının talep edildiği şekilde 19.03.1999 tarihi itibariyle yapılan hesaplamada %200 oranına bağlı kalınarak hesaplama yapılmış, bu döneme ilişkin faiz davacı tarafından sunulan ve bankanın o dönem için belirlediği %2 faiz oranı esas alınarak 19.03.1999-15.03.2001 dönemine ilişkin komisyon tutarı 1.162,40 TL, gecikme faizi 2.646,93 TL toplamda 190,47 BSMV olmak üzere 3.999,80 TL alacak hesabı yapılmıştır. Böylece ek raporda belirtilen 54.639,65TL tutarındaki toplam alacağa 19.03.1999-15.03.2001 dönemine ilişkin olarak hesaplanan 3.999,80 TL tutarındaki komisyon gecikme faizi ve BSMV'nin daha eklenmesi mahkemenin takdirine bırakılmıştır.Davacı vekili ikinci ek bilirkişi raporuna karşı itirazlarında; davaya konu borca hesap kat tarihi olan 27.07.2011 tarihine kadar akdi faiz, bu tarihten sonra ise temerrüt faizi işletilmesi gerektiği, oysaki bilirkişi tarafından takip tarihi itibariyle temerrüt faizi uygulandığından hatalı sonuca ulaşıldığını ileri sürerek bilirkişiden yeniden rapor alınması aksi taktirde davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.İlk derece mahkemesince dosya içerisindeki kök raporun hükme esas alınarak sonuca ulaşıldığı ve davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.İlk derece mahkemesinin kararına karşı sadece davacı vekili istinaf yoluna başvurmuş ve sadece davaya konu nakit alacak yönünden reddedilen kısma ilişkin istinaf sebepleri ileri sürülmüştür. Davalı tarafça yapılmış bir istinaf başvurusu bulunmamaktadır. Davalı taraf, davacının istinaf başvurusundan sonra Dairemize hitaben verdiği dilekçelerle zamanaşımı defini tekrarlamış ise de davalı tarafından yasal süresi içinde ve usulüne uygun şekilde yapılmış bir istinaf başvurusu bulunmadığından, istinaf edilmeyen bir konunun incelenmesi hukuken mümkün değildir. Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin gayri nakit alacağa ilişkin hükmü istinaf incelemesinin kapsamı dışında tutulmuştur. İstinaf incelemesi sadece davacının istinaf sebepleri bağlamında ve nakit alacak yönünden yapılmıştır. Davacı vekilinin gerek bilirkişi raporlarına itirazları, gerekse istinaf sebepleri iki noktada toplanmaktadır. Bunlardan birincisi davalı kefilin hesap kat ihtarının adrese ulaştığı ve bila tebliğ döndüğü tarihten itibaren temerrüt faizi yürütülmesi gerektiği; diğeri ise davacı bankanın teminat mektuplarından kaynaklanan komisyon alacaklarının, teminat mektuplarının verildiği tarihten itibaren hesaplanması gerektiği, bilirkişinin hesaplamada ... Bankası'nın Fon'a devredildiği tarihin esas alınmasının yanlış olduğu yönündedir. Öncelikle, davalı gerçek kişi dava dışı kredi borçlusunun kefili konumundadır. Kefilin sorumluluğu kendi temerrütü ile sınırlıdır. Kefil temerrüte düşürülmediği sürece temerrüt faizlerinden sorumlu tutulamaz. (Yargıtay 19.HD'nin 2015/6616 E- 2015/16781 K sayılı, 14.12.2015 tarihli emsal nitelikte kararı). Temerrüt için hesap kat ihtarının kefile tebliği şarttır. Asıl borçlu yönünden sözleşmede belirlenen adrese tebligat çıkartılması ve tebliğ edilememesi halinde asıl borçlunun temerrütün gerçekleşeceğine ilişkin İİK'nın 68/b maddesinin kefil yönünden uygulanması mümkün değildir. Bu husus Yargıtay 19. HD'nin 2015/12974 E- 2016/4207 K sayılı, 08.03.2016 tarihli emsal kararında şöyle ifade edilmiştir: "... İİK'nun 68/b maddesi sadece sözleşmedeki asıl borçlu yönünden uygulanabilir, davalı kefil yönünden uygulanamaz. Bu nedenle davalıya gönderilen hesap kat ihtarının iade edildiği tarihe göre temerrüt tarihinin tespiti yerinde değildir. Davalıya davacının hesap kat ihtarı usulüne uygun olarak tebliğ edilemediğinden davalının temerrüdünün icra takip tarihi itibariyle oluştuğunun kabul edilerek borç miktarının hesaplanması gerekirken mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş...tir ".Bu hukuki açıklamalara göre somut olaya gelindiğinde; davalı kefile çıkarılan hesap kat ihtarının tebliğ edilmediği sabit olup, bilirkişi kök raporunda ve ek raporlarda vurgulandığı üzere, davalı kefilin temerrüt faizlerinden sorumlu tutulamayacağına dair ilk derece mahkemesi hükmü isabetlidir.. Bilirkişinin kök ve ek raporunda bu görüşü muhafaza ettiği, ancak takdir mahkemeye ait olmak kaydıyla temerrüt faizi hesabı yapıldığı, bu nedenle yeniden rapor alınmasını gerektirecek bir durum bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvuru sebepleri, bu nedenle yerinde görülmemiştir. Davacının komisyon alacaklarının hesaplanması yönünden ise; bilirkişi kök raporunda, davacının davalıya verdiği kesin ve süresiz banka teminat mektupları için talep edebileceği komisyon alacaklarının, teminat mektuplarını düzenleyen ...Bankası'nın Fon'a devredildiği 15.03.2001 tarihinden itibaren hesaplanabileceği, önceki döneme ilişkin alacakları gösteren yeterli belgenin sunulmadığı belirtilmiştir. Davacı vekili rapora itirazlarını içeren 14.04.2016 tarihli dilekçesi ekinde teminat mektuplarının verildiği tarihle Banka'nın Fon'a devredildiği tarih arasındaki hesap hareketlerini gösteren belgeler sunmuştur. Bu belgeleri inceleyen bilirkişi 30.09.2016 tarihli ek raporunda, sunulan belgelerin anılan dönem için hesap yapılabilmesi yönünden yeterli olmadığı, bu belgelere göre alacak hesabı yapılamayacağı sonucuna vardığını belirtmiştir. Bu rapora vaki itiraz üzerine düzenlenen son ek rapor olan 09.10.2017 tarihli raporda bilirkişi aynı görüşü muhafaza ettiğini, sunulan belgelerin, Banka'nın Fon'a devredildiği tarihe kadar olan komisyon alacaklarını hesaplamaya yeterli olmadığına dair kanaatinin devam ettiğini, ancak mahkeme aksi kanaate varırsa hükme esas olmak üzere hesaplama yaptığını belirterek 1.162,40 TL ilave komisyon alacağı hesabı yapıldığı anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere bilirkişi, gerek kök raporunda gerekse ek raporlarında, davacının, teminat mektupları için komisyon alacağını, ...Bankası'nın Fon'a devredildiği tarihten itibaren kanıtlayabildiği, Banka'nın Fon'a devredildiği tarihe kadar olan dönem için hesaplamaya yeterli veri sunulmadığı görüşünü tekrarlamıştır. Bu nedenlerle bilirkişi kök ve ek raporları arasında herhangi bir çelişki bulunmadığı, bilirkişinin takdiri mahkemeye bırakarak ek hesap yaptığı anlaşılmaktadır. Bankacılık işlemleri konusunda uzman bilirkişi, davacı tarafından sunulan belgelerin, teminat mektuplarının verildiği tarihle Banka'nın Fon'a devredildiği tarih arasındaki dönemde gerçekleşen cari hesap ilişkisini ispatlamaya yeterli olmadığı, o dönem için bakiye bir komisyon alacağının bulunup bulunmadığını tespite yeterli olmadığı kanaatine varmış olup ilk derece mahkemesince bu teknik tespite davalı olarak hüküm verilmiş olmasında usul ve yasaya aykırılık görülmemiş, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvurusu da reddedilmiştir.
Açıklanan bu gerekçelerle HMK'nın 353/1.b.1.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-HMK'nın 353/1.b.1.maddesi uyarınca, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine,
2-Davacı Kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerlerinde bırakılmasına,
4-Gerekçeli kararın, Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,
5-Dava dosyasının, karar kesinleştikten sonra, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;
HMK'nın 353/1.b.1.maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 08.04.2021 tarihinde, oybirliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.
GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİHİ : 09/04/2021