T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/736
KARAR NO: 2021/235
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/10/2018
NUMARASI: 2016/903E. 2018/982K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Banka Kredi Alacağından Kaynaklanan)
Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen hükme karşı, davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili davasında özetle; müvekkili bankanın İkitelli Ticari Şubesi ile dava dışı asıl borçlu ...San ve Tic. Ltd.Şti. ile Genel Kredi sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmenin davalılar tarafından kefil olarak imzalandığını, bu sözleşmeye istinaden dava dışı asıl borçluya nakdi ve gayrinakdi krediler kullandırıldığını, kullanılan kredilerin geri ödemelerinde temerrüde düşülmesi nedeniyle kredi hesapları kat edilerek borçlulara Bakırköy ... Noterliğinin 07/12/2015-... tarih ve yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalıların borca itirazı ile takibin durduğunu, davalıların itirazlarının haksız ve mesnetsiz olduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, haksız itirazdan dolayı %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline, yargılama giderlerinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini istemiştir.Davalılara usulüne uygun olarak dava dilekçesi ve tensip tutanağının tebliğ edildiği, ancak süresinde herhangi bir cevap dilekçesi sunmadıkları anlaşılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Davacı banka tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız icra takibinde 1) Borçluların Ticari Artı Para Kredisi nedeniyle sorumlu olduğu 13.063,92-TL asıl alacak, 43,38-TL işlemiş yıllık faiz ve 2,17-TL %5 BSMV gideri olmak üzere toplam 13.109,47- TL, 2)Borçluların Taksitli Ticari Kredisi nedeniyle sorumlu olduğu 39.001,77-TL asıl alacak, 68,60-TL işlemiş yıllık faiz ve 3,43-TL %5 BSMV gideri olmak üzere toplam 39.073,80- TL, 3)Borçluların Gayrinakdi Çek Bedeli Kredisi nedeniyle sorumlu olduğu 2.800-TL asıl alacak bedelinin de depo edilmesinin talep edildiği görülmektedir. Taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında kullandırılan nakdi ve gayri nakdi krediler dolayısıyla hesap kart tarihi olan 30/11/2015 tarihi itibariyle nakit krediler toplamının 68.481,82 olmak üzere 2.800,00 TL gayri nakit olmak üzere nakit toplamının 71.281,82 TL olduğu, davacı banka tarafından keşide edilen Bakırköy .... Noterliği'nin 07/12/2015 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile verilen 1 günlük süre ve ihtarname borçlulara 07/12/2015 tarihi itibariyle keşide edilmiş olup, tebliğ gerçekleşmeden takibin 12/12/2015 tarihinde başlatıldığı davalı müteselsil kefillerin 12/12/2015 takip tarihinde temerrüde düştüğü anlaşılmaktadır. 12.12.2015 takip tarihi itibariyle davacı bankanın talep edebileceği alacak miktarı; 54.937,72 TL asıl alacak ve Artı para Kredisi ile ilgili 13.063,92-TL asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren (2012 yıl sonu itibariyle KMH Kredileri için yayınlanan akdi faiz %24,24 olmakla %100 fazlası %48,48 nispetinde...) 5464 sayılı yasanın 26 maddesi kapsamında TCMB'ce 3 er aylık dönemler itibariyle yayınlanan nispetlerde ve değişen nispetlerde temerrüt faizi ile faizin %5 nispetinde Gider Vergisi ve Taksitli Ticari Kredi ile ilgili olarak 39.073,80-TL olan Asıl alacak miktarına ise bu krediye uygulanmış olduğu %12,84 nispetindeki akdi faiz oranının %100 fazlası olan %25,68 nispetinde temerrüt faizi ile %5 gider vergisinden sorumlu tutulması gerektiği, buna göre toplam alacak miktarının 52.137,72 TL nakti ve 2.800,00 TL gayrınakti olmak üzere 54.937,72 TL olup, davacı alacaklının 45,55 TL'lik fazlaya ilişkin talebinin yerinde olmadığı, diğer yandan genel kredi sözleşmesinin, limit miktarı ve davalı kefillerin imzasının bulunması karşısında genel kredi sözleşmesi kapsamında asıl borçluya kullandırılan tüm nakdi ve sözleşmenin, gayri nakdi kredilerden kefalet limiti dahilinde sorumluluklarının bulunduğu kanaatine varılmış, açıklanan tüm bu sebeplerle; davanın kısmen kabulüne ve alacağın likit, itirazında haksız olması karşısında, nakdi alacak miktarı üzerinden davacı yararına %20 oranında icra inkar tazminatı tayini gerektiği, ..." gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davalıların İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazlarının ticari artı para kredisi bakımından 13.063,92 TL asıl alacak üzerinden iptaline ve takip tarihinden itibaren bu miktara 5464 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca işleyecek faizi ve faizin %5 gider vergisi ile birlikte, ayrıca taksitli ticari kredi bakımından da 39.073,80 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptali ile takibin bu miktara takip tarihinden itibaren %25,68 oranı üzerinden işleyecek faizi ve faizin %5'i oranında gider vergisi ile birlikte ve gayri nakti alacak talebi bakımından da takibin talep gibi 2.800,00 TL gayri nakti alacak miktarı üzerinden ve takip talepnamesindeki koşullarla devamına, hükmolunan alacağın (ve nakit alacak miktarı üzerinden) %20’si oranında hesaplanan 10.427,54 TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, karar verilmiştir.Bu karara karşı, davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalılar vekili istinaf başvuru dilekçesinde: İtirazın iptali davasına konu İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı takibinde davalı-borçlu .... ve davalı borçlu ... adına itirazın vekil olarak taraflarına yapıldığını, vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunlu iken dava dilekçesinin icra takibine itiraz eden vekili olarak taraflarına tebliğ edilmemiş olmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, bu durumun icra takip dosyasında yapmış oldukları yetki itirazını davada ileri sürmelerini engellediğini, davalıların yapmış oldukları ödemelerin, hangi borç için ve ne miktarda yapılmış olduğunu bildirme ve açıklama imkanının ellerinden alındığını, İlk derece mahkemesinin icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı re'sen gözeterek itirazı karara bağladığını, ancak dava dilekçesinin sözkonusu itirazı yapan vekile tebliğ edilmeden yargılamanın yürütüldüğünü, Davacı yanın tek taraflı beyanlarına itibar edilerek davalılarla sulh görüşmesi yapıldığından bahisle davacı yana sürekli olarak süre verilmesi, sürelerin sulh görüşmelerinden bahisle celselerce uzatılması sonucunda davacı yana bilgi ve belge sunulması hususunda bir yıllık süre kazandırıldığını, müvekkillerinin adil yargılanma hakkının bu şekilde ihlal edildiğini, Davacı bankanın ipotekle teminat altına aldığı alacak kalemlerini 12.12.2015 tarihinde öncelikle kefil olan davalı müvekkillerinden İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile talep ettiğini, 16.12.2015 tarihinde ise İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile aynı borçtan dolayı ipoteğin paraya çevrilmesi için takibe geçildiğini, davacı alacaklı banka, asıl borçluya takip başlatmadan öncelikle ve acele ile kefillere karşı takip başlatması kötü niyetli olduğunu, kefillere karşı takip başlatmanın şartlarının oluşmadığını, Bilirkişi raporuyla tespit edilebilen alacakların likit olmadığını, buna rağmen ilk derece mahkemesinin müvekkilleri aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmeseinin hukuka aykırı olduğunu,Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine, kötü niyet tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı banka alacağının tahsili için başlatılmış olan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67.maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, yukarıda açıklanan gerekçelerle, davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davalılar vekili tarafından, yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davaya esas İstanbul ....İcra Dairesinin icra dosyasının incelenmesinde, alacaklının ..., borçluların ... olduklarını, alacağın miktarı olarak '' 3.madde sayfasının arkasındadır.'' şeklinde ibarenin bulunduğu, borcun sebebi olarak genel kredi sözleşmesi ve ihtarnamenin gösterildiği anlaşılmaktadır. İcra dosyasına ekli genel kredi sözleşmesinin incelenmesinde; asıl borçlunun .... Şti. olduğu, genel kredi sözleşmesini 2.500.000,00 TL limitli olarak düzenlendiği, ... ve ... asıl borçluya genel kredi sözleşmesine istinaden kullandırılan ve kullandırılacak olan tüm kredilerden kaynaklı olarak 2.500.000,00 TL'ye kadar on yıl süreyle müteselsil kefil oldukları yönünde beyan ve taahhütlerinin olduğu, söz konusu kefalet beyanlarının 22.10.2013 tarihli kredi sözleşmesi ile aynı zamanda verildikleri anlaşılmaktadır.Bakırköy ....Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin incelenmesinde, asıl borçlunun .... Şti., müteselsil kefillerin ... oldukları, aynı zamanda ... ipotek veren sıfatıyla da borçlu bulunduğu, toplam 68.481,82 TL tutarında nakdi ve 2.800 TL çek bedel kredisi olmak üzere borcun ödenmesine ilişkin ihtarda bulunulduğu anlaşılmaktadır. İcra dosyasına ... vekili ve ... vekili Av. ... her iki müvekkili adına ayrı ayrı itiraz etmiş olduğu, söz konusu itirazlarda, İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile 240.000,00 TL ipotek bedeli karşılığı 55.077,33 TL borç için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine başlanılmış olup takibin derdest olduğu, ipotekle teminat altına alınmış bir borç bulunduğundan ve teminat tutarının borcun çok üzerinde olduğu sebepleriyle esasen alacaklının kefile başvuramayacağı, yine asıl alacağa uygulanan faiz oranında fahiş olduğu, yetkili icra müdürlüğünün de müvekkilinin konutunun bulunduğu Çorlu İcra Müdürlüğü olması sebebiyle yetkiye de itiraz ettiklerini beyan ederek sonuç olarak icra dairesinin yetkisine, borcun aslına ve faize ilişkin itirazlarının bulunduğunu belirtmiştir. İcra dosyası içerisinde ... vekili Av. ... ait vekaletnamelerin bulunduğu görülmektedir. Eldeki itirazın iptali davasında ... tensip zaptı ve dava dilekçesinin ayrı ayrı tebliğ edilmiş olduğu görülmektedir. İlk derece mahkemesinin 28.03.2017 tarihli duruşmasının 1 nolu ara kararında davalı yanın takibe vaki yetki itirazının, sözleşmenin 6. Maddesindeki yetki şartı nedeniyle reddedilmiş olduğu anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesince dosyaya kazandırılan 10.09.2018 tarihli bilirkişi raporunda yapılan değerlendirmelerde, hesap kat tarihi itibariyle banka alacağı hesaplanmış, kredi hesaplarının 30.11.2015 tarihi itibariyle kat edildiği, artı para kredisinden kaynaklanan asıl alacağın tespitinde de nakit kredilerden kaynaklanan alacağın 68.481,82 TL gayri nakit çek kredisinden depo talebinin 2.800,00 TL olmak üzere toplamda 71.281,82 TL alacak hesaplanmakla ihtarnamenin borçlulara 07.12.2015 tarihinde keşide edildiği ancak borçlulara ihtarnamenin tebliğine ilişkin herhangi bir belge bulunmamakla borçlular açısından temerrütün 12.12.2015 tarihi olan takip tarihi itibariyle gerçekleştiği sonucuna ulaşılmış, 31.10.2015 tarihi itibariyle krediye faiz tahakkuk ettirildiği tespit edilmekle 30.11.2015 tarihi itibariyle borç miktarı 13.402,14 TL olarak hesaplanmış, bu meblağdaki ana para alacağına 30.11.2015 tarihinden itibarin 12.12.2015 tarihi olan temerrüt tarihine kadar %24,24 akdi faiz ile %5 gider vergisi uygulanığında 12.12.2015 takip tarihi itibariyle asıl alacak miktarı 13.515,84 TL olarak hesaplanmış, takip talebinde davacının 13.063,92 TL asıl alacak olmak üzere toplamda 13.109,47 TL alacak talep ettiği belirlenmiştir.Taksitli krediden kaynaklanan asıl alacağın tespitinde, davacı banka tarafından dava dışı asıl borçluya 80.000,00 TL tutarında kredi tahsis edilmiş olup, ödemenin 36 ay vadeye yayıldığı, 36 taksitin 15.09.2015, 15.10.2015,15.11.2015 tarihlerine ilişkin her biri 2.714,13 TL olan 3 taksidinin ödenmediği, son ödeme tarihi olan 15.08.2015 tarihi itibariyle asıl borçlunun 41.788,78 TL ana para borcu bulunduğu, 12.12.2015 tarihi olan temerrüt yani takip tarihi göz önüne alındığında 30.11.2015 ila 12.12.2015 tarihleri arasında günlük süreye uygulanan 12,84 akdi faiz ve gider vergisi nazara alınarak 12.12.2015 takip tarihi itibariyle asıl alacağın 41.976,58 TL olduğu, davacı alacaklı banka tarafından bu kapsamda takip talebinde 39.001,77 TL asıl alacak talep edildiği tespit edilmiştir. Sonuç olarak, bilirkişi raporunda 12.12.2015 takip tarihi itibariyle artı para ( KMH) kredisinden 13.063,92 TL asıl alacak, taksitli ticari krediden 39.073,80 TL asıl alacak olmak üzere toplamdaki talep edilebilir nakit alacağın 52.137,72 TL, gayri nakit depo talebinin de 2.800TL olduğu tespit edilmiştir.Eldeki dava dosyasında dava dilekçesi ve tensip zaptı davalı asillere tebliğ edilmiştir. İcra takibine maruz kalan bir borçlu, borca itiraz için bir avukat tutmuş ise, itiraz ile duran icra takibine devam için alacaklının açtığı itirazın iptali davası bakımından borçlunun tayin ettiği avukatın itirazın iptali davası için de yetkili olup olmadığı belli olamayacağı, için itirazın iptali dava dilekçesinin vekile değil asile tebliği gerektiği sebebiyle dava dilekçesi ve tensip zaptının icra dosyasına itiraz etmiş olan vekile tebliği gerekmez (Yargıtay 19 HD'nin 20.03.2013 tarihli, 2012/17546 E., 2013/4895 K. sayılı ilamı). Davacı bankanın asıl borçluya verilen çeklerle ilgili hamiline ödemek zorunda kalacağı yasal sorumluluk bedelleri yönünden kefilden depo talebinde bulunabilmesi için taraflar arasında düzenlenen sözleşmede kefilin sorumluluğuna dair açık hüküm bulunması gerektiği bilinmektedir. Davaya esas genel kredi sözleşmesinin tüm sayfaları ile birlikte kül olarak dosyada yer almadığı anlaşılmakla, kefillerin gayri nakdi kredinin depo edilmesinden sorumlu olup olmadıkları denetlenememektedir. Dolayısıyla ilk derece mahkemesince davaya esas kredi sözleşmesi dosyaya kazandırılmak suretiyle gayrinakdi kredinin depo edilmesi yönünde düzenleme varsa bu düzenleme irdelenerek sonuca ulaşılmalıdır.Davacı bankanın alacağı davalı kefillerden ... tarafından verilen ipotekle de teminat altına alınmıştır. İpotek akit tablosu dosya içerisinde yer almamakla bahsi geçen ipoteğin aynı zamanda ipotek veren ... kefalet borcunun da teminatını teşkil edip etmediği anlaşılamamaktadır. Eğer bahsi geçen ipotek aynı zamanda davalı-kefil ... kefalet borcunun da teminatını teşkil ediyorsa, İİK. m. 45 uyarınca ancak ipotek miktarını aşan kısım için davalı-kefil hakkında ilamsız icra takibi başlatılması mümkündür. Yine dosya içerisindeki beyanlardan halen derdest vaziyette ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan icra takibinin de mevcut olduğu ileri sürülmekle; ilk derece mahkemesince bu yönde herhangi bir araştırma yapılmadan bahsi geçen ipotekli takip dosyası ilgili icra dairesinden getirtilip incelenmeden karar verildiği anlaşılmakla, bahsi geçen ipotekli takibe ilişkin dosyada tahsil edilen bedel varsa bu bedelin eldeki dava dosyasında tahsilde tekerrür olmamak üzere infaz aşamasında gözetilmesi gerektiği, dolayısıyla eldeki dava dosyasında duruma göre gerekirse ''tahsilde tekerrür olmamak üzere'' hüküm verilmesi gerekirken, bu konuda hiç bir değerlendirme yapılmaması usul ve yasaya aykırı olmuştur.Yukarıda açıklanan gerekçelerle, HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, işin esası incelenmeksizin, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, davanın yukarıdaki açıklamalar ışığında yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.
KARAR : Yukarıda açıklanan gerekçelerle;1-HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca, işin esası incelenmeksizin, ilk derece mahkemesinin istinaf konu kararının kaldırılmasına, 2-Yukarıdaki açıklamalar ışığında davanın yeniden görülmesi için dosyasının, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-Davalılarca yatırılan istinaf peşin karar harcının, talep halinde iadesine,4-Davalılar tarafından yapılan kanun yolu giderlerinin, ilk derece mahkemesince, esas hükümle birlikte yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,5-Duruşma açılmadığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına dair;HMK'nın 353/1.a. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.25.02.2021