T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/687
KARAR NO: 2021/38
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 11.Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 01/03/2018
NUMARASI: 2015/1119 Esas - 2018/147 Karar
DAVA: Tazminat
Taraflar arasındaki tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine yönelik verilen hükme karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARIN ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı aracı kurum .... nezdinde açmış olduğu hesap ile internet ve cep telefonuna tanımlı "..." programı üzerinden kaldıraçlı döviz alım ve satım işlemleri yaptığın, müvekkilinin 12.10.2015 tarihinde 10.000 USD teminat karşılığı 1.000.000 USD kaldıraçlı döviz işlemi (forex) gerçekleştirdiğini, 30.10.2015 tarihinde saat 23:50 ila 23:58 arasında USD/TL kuru 2,9140 iken 3 adet emir verdiğini, 1.000.000 USD 2,96141USD/TL kur ile alış emri ve 2,9080USD/TL'den zararı durdurmalı satış emri, 700.000-USD 2,88473USD/TL satış (emri) pozisyonu, 23.10.2015 tarihinde 300.000-USD 2y83125USD/TL satış (emri) pozisyonu açtığını belirterek, müvekkili tarafından 30.10.2015 tarihinde önceden verilmiş olan 2,9080USD/TL'den zararı durdurma emirlerinin davalı tarafından işleme konulmadığını ve 02.11.2015 tarihinde 2,8212USD/TL kur ile işleme alındığını ve swap zararı ile tam olarak hesaplayamamakla beraber 80.000 USD'ye yakın zararın oluştuğunu, yapılan sözleşme uyarınca davalı kurumun işlemleri geciktirerek müvekkilinden haksız kazanç sağladığını ve eyleminin risk bildirim sözleşmesi ile çerçeve sözleşmesi hazırlanması hakkında tebliğ, TMK'nın 2., TBK'nın 19 ve 20 hükümlerine ve sermaye piyasasını düzenleyen mevzuat hükümlerine açıkça aykırı olduğundan zararlarının giderilmesine dönük olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili savunmasında özetle; davaya konu alış emrinin ilk defa 12.10.2015 tarihinde saat 00:08:20 de 10 lot 2,96141USD/TL fiyatından açıldığını, "take profit" (kârı al) veya "stop loss (zararı durdur) seviyelerinin henüz belirlenmediğini, 12.10.2015 tarihinde saat 12:56:23, 12:56:27 saatleri arasında 3,1500USD/TL seviyesine emre "take profit" konulduğunu, 19.10.2015 tarihinde saat 12:56:23 - 12:56:27 saatleri arasında 3,1500USD/TL "take profit" emrinin 3,5000USD/TL seviyesine çekiliğini, 21.10.2015 tarihinde "take profit" emrinin kaldırıldığını (iptal edildiğini), 28.10.2015 tarihinde saat 21:59:35 saatinde 2,9615 U5D/TL seviyesine "take profit" emri konulduğu ancak saat 22:03'de "take profit" emrinin kaldırıldığını, 30.10.2015tarihinde saat 23:58:48'de 2,9080 USD/TL seviyesine stop loss emrinin konulduğunu, ancak herhangi bir "take profit" emrinin verilmediğini, 02.11.2015 tarihinde saat 01:00:18'de "stop loss" emrinin çalıştığını ve emrin piyasa emrine dönerek o andaki piyasa fiyatı olan 2,82125 USD/TL seviyesinden gerçekleştiğini belirtmekte ve dayanaktan yoksun davanın reddini talep etmiş, ayrıca 09.09.2016 tarihli dilekçesi ile müvekkilinin geniş yetkili aracı kurum olduğunu ve 01.11.2015 tarihli genel seçimler ile piyasada fiyat boşluğu oluştuğunu, yapılan işlemlerin mevzuat hükümlerine ve şirketin genel uygulanmasına uygun olduğunu, davacıya usule uygun her türlü bildirim ve risk bildiriminin yapıldığını, imzalanan sözleşmenin SPK mevzuatına uygun olduğunu belirterek, davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesi 01/03/2018 tarihli, 2015/1119 Esas - 2018/147 Karar sayılı istinafa konu kararıyla; "...Tarafların iddia ve savunmaları, dosyadaki bilgi ve belgeler, alınan detaylı, gerekçeli ve dosya kapsamı ile uyumlu olması nedeniyle itibar edilen bilirkişi raporları uyarınca davacının reddine karar vermek gerekmiştir. Davacı taraf her ne kadar davalı ile yapılan sözleşmede aleyhine yapılan hususlarınh kendisine açıkça bildirilmediği belirtilmiş ise de; bu hususun dosyadaki bilgi ve belgelerce , alınan bilirkişi raporu ile doğru olmadığı, davacıya gerekli açıklamaların ve uyarıların süresinde usulüne uygun olarak yapıldığı, taraflar arasındaki sözleşmenin SPK mevzuatına uygun olduğu, Borçlar Kanunu 19 ve 20.maddeleri uyarınca genel işlem koşulu sayılarak dikkate alınmamasını gerektiren bir hususun bulunmadığı, taraflar arasındaki sözleşmelerin ve yapılan bildirimlerin usulüne uygun olarak mevzuata uygun olarak yapıldığından davacının bu yöndeki beyanlarına da itiaber edilmemiştir.Davacı, ... işlemleri olarak tabir edilen kaldıraçlı işlemler piyasasında işlem yapmak üzere, davalı ile sözleşme yapmış olup, bu sözleşme uyarınca da davalı tarafın herhangi bir yanlış yönlendirmesi veya ihmali olmadan kendisinin verdiği risk içeren emirleri nedeniyle zarara uğradığı, zararın verdiği talimatlar doğrultusunda gerçekleştiği ve yine meydana gelen zararda ana sebeplerden birinin de genel seçimlerden kaynaklı döviz borsalarını oynaklığından kaynaklandığı ve davacının da bu durumu bilerek, risk almak suretiyle talimatlarının verdiği, ancak verdiği talimatların hedefleri doğrultusunda gerçekleşmemiş olduğu, bu yöndeki davalıya herhangi bir atfı kusur, ihmal, davacı emirlerini geç veya hiç yerine getirmeme gibi bir eyleminin bulunmadığı, bu nedenle de doğan zarardan davalının sorumlu olmadığına kanaat getirilmiştir. Mahkememizce ilk alınan bilirkişi raporunun dosya kapsamı ile uyumlu olmaması nedeniyle, yeniden ikinci rapor alınmış, ikinci rapor ile ilk raporun çelişmesi üzerine üçüncü rapor alınmak zorunda kalınmıştır. Alınan ikinci rapor, birinci raporun hangi hususlarda yetersiz kaldığına ilişkin olduğu ve taraflar arasındaki sözleşme, dosyadaki bilgi ve belgeler değerlendirilmek suretiyle rapor sunulduğu ve itibar edilen ve hükme esas alınan üçüncü raporun da ilk ve ikinci raporun tartışıldığı bir rapor olduğu ve tartışma sonucunda çıkan sonucun ikinci raporda çıkan sonuç ile aynı olduğu ve bu sonucun taraflar arasınaki sözleşmeye, davacının emir şekli ve tarihlerine göre ... işleyişine uygun olduğundan davalıdan kaynaklanan bir zararın olmadığı, zararın Forex işlemlerinin işleyiş ve emirlerin yapısından kaynaklandığı, davalı tarafça da yaptığı işten dolayısıyla tacir olan davacının davalı tarafça yapılan sözleşme ve uyarıları uyarınca basiretli davranma yükümlülüğü nedeniyle kararlarını vermesi gerektiği ve verdiği kararların da sonuçlarına kantlanması gerektiğine kanaat getirildiğinden doğan zarardan davalıya atfedilecek kusur, ihmal veya sözleşmeye aykırılık hali bulunmadığından davasının reddine karar verilmiş ve bu red kararına dosya kapsamı ile uyumlu, yeterli gerekçeye sahip ve denetime açık olması nedeniyle itibar edilmesi gerektiğine kanaat getirilen üçüncü bilirkişi raporu uyarınca karar verilebileceği ve davacı tarafın yeni rapor talebinde bu nedenle yerine olmadığına kanaat getirilmiş ve yeni rapor alınması yönündeki davacı talebi reddolunarak sunulan ikinci ve birbirini teyid eden dosya kapsamı ile uyumlu olan üçüncü rapor dikkate alınarak... " gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle:Davanın 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 73. maddesince tüketici mahkemelerinde bakılacağının öngörüldüğünü, bu sonuçla görev konusu kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceğinden ilk derece mahkemesi kararının görev yönünden kaldırılması gerektiğini, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin 2018/2320 Esas, 2018/1570 Karar ve 06/12/2018 tarihli ilamının da bu doğrultuda olduğunu, Esas yönünden ise; Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (SERI: V, NO:125) hükmünün düzenlendiğini, hükmün lafzından da anlaşılacağı gibi söz konusu iptallerin müşterinin lehine durumlarda ve teknik imkansızlıklar nedeniyle oluşacağının açıklandığını, ancak davalı şirket bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeden ve hiçbir gerekçe göstermeden emir iptallerini gerçekleştirdiğini, bu nedenle emir iptallerinin hukuka uygun olduğu doğrultusundaki ilk derece mahkemesi kararının isabetsiz olduğunu, ne var ki işlem aracılığı faaliyeti yürüttüğü iddia olunan davalının, dava dışı ... Ltd. tarafınca gerçekleşen iptal veya değişimi stop loss emrinin verildiği anda ortaya çıkarak gerçekleştiğini söylemenin de hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, Aracının ancak Tebliğ'deki hususlar doğrultusunda hareket edebileceğini ve bunların müşteri ile imzalanan çerçeve sözleşmede zorunlu unsur olarak açıkça belirtilerek işleme konulacağını net bir şekilde hükme bağlandığını, nitekim bu hususun ne 2.bilirkişi ne de heyet raporunda değerlendirildiğini, ek olarak emir saatlerinde yanlışlıklar bulunduğunu, bu yanlışlıkların detaylı bir şekilde incelenmediğini, dava dilekçesinin ekinde ibraz edilen mevcut delillerden de anlaşılacağı gibi ... ID numaralı ve 2015.10.12 tarihli işlem emrinin 00:08:56 da verildiğini, Paritenin her ne kadar anılan tarihe kadar emre konu olan 2.90800 USD/TRY değerine gelmediği davalı tarafından da iddia edilse de müşteri için daha uygun konumlar mevcutken neden en çok zararı meydana getirecek konumda iken emrin uygulandığının açıklanamadığını ve kararda da bu husus hakkında bir niteleme yapılamadığını, Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve öncelikle görev itirazının kabul edilerek dosyanın tüketici mahkemesine gönderilmesine, aksinin kabulü halinde ise işin esasına girilerek davalının kendisinden beklenen özeni ve dikkati göstermemesi nedeniyle zarara uğrayan davacı müvekkilinin zararının tazmini istimiyle açılan işbu davanın kabulüne karar verilmesini talip itmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava kaldıraçlı alım/satım sözleşmesi (foreks) ilişkisinde davalının sözleşmeye, mevzuata ve davacının talimatlarına aykırı davranmak suretiyle davacıyı zarara uğrattığı iddiasıyla bu zararın tazmini talebiyle açılmış bir maddi tazminat davasıdır. İlk derece mahkemesince yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/11-22 E 2018/1102 K 16.05.2018 tarihli karar içeriğinde de belirtildiği üzere; 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3. maddesinde tüketici; “Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi”yi, sağlayıcı; “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi”, satıcı; “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi” ifade eder, şeklinde tanımlanmıştır. Anılan Kanunun 73/1. maddesinde; “Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Tüketici sözleşmesinde iki taraf mevcut olup, zıt amaçların güdülmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla satıcı ve sağlayıcı tanımında da yer verildiği gibi satıcı ve sağlayıcının işlem yaparken ticari veya mesleki amaçlarla hareket etmesi, karşısında yer alan kişinin ise bunun tersine bir amaçla yani ticari veya mesleki olmayan amaçla (kâr elde etme amacı olmaksızın) hareket etmesi gerekir. Tüketici mahkemesinin görevli olması için öncelikle uyuşmazlığın bir tüketici işleminden kaynaklanmış olması gerekir. Hangi tür uyuşmazlıkların tüketici uyuşmazlığı olduğu ise dava konusu işlem veya uygulamanın taraflarından birinin tüketici, diğerinin ise girişimci/satıcı/sağlayıcı olmasına göre belirlenmektedir. Hâl böyle olunca, davacının hizmeti davalı yatırım şirketinden finansal işlemler için aldığı, hizmetin alınma amacının öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiği, davacının bu ticari amacı karşısında tüketici sayılması mümkün değildir. Bu nedenle emsal nitelikteki Yargıtay HGK kararındaki gerekçelerle, davacı tüketici kabul edilemeyeceğinden, davacı vekilinin mahkemenin görevine ilişkin istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Taraflar arasında kaldıraçlı alım satım işlemleri çerçeve sözleşmesi, İnternet üzerinden yapılacak işlemlere ilişkin sözleşme ve risk bildirim formu sözleşmesi düzenlenmiştir.Davacı 30.10.2015 tarihinde önceden verilmiş olan 2.9080 USD/ TL den zarar durdurma emirlerinin davalı tarafından işleme konulmadığını ve 02.11.2015 tarihinde 2.8212 USD/TL kur ile işleme alındığını ve swap zararı ile tam olarak hesaplayamamakla birlikte zarara uğratıldığını ileri sürmüştür. Davalı ise emirlerin yerine getirilmediği iddiasının doğru olmadığını, bunun sunulu log kayıtları ile belli olduğunu ayrıca 01.11.2015 tarihli seçimler nedeniyle fiyat boşluğu (GAP) oluştuğunu ileri sürerek, zarardan sorumlu görülemeyeceklerini ileri sürmüştür. Mahkemece taraf delilleri toplanıp, taraf itirazlarını da karşılayacak şekilde üç ayrı bilirkişi raporu alınmıştır. Birbirini doğrulayan ikinci ve üçüncü bilirkişi kurulu rapor içeriklerindeki tespitler ışığında hüküm kurulmuştur. Bilirkişi rapor içeriklerindeki tespitlere göre, davalının aldığı emirleri kur riskinden koruma amacıyla likitlide sağlayıcı yurt dışı yerleşik ... ünvanlı şirket nezdinde davalı hesaplarında gerçekleştirdiği ters işlemlerle koruma altına aldığı, buna göre davalının portföy yönetimi kapsamında piyasa yapıcılığı faaliyeti göstermediği, davacının elektronik ortamda kendi adına tanımlı elektronik platform üzerinden internet tabanlı cep telefonu ile işlem yaptığı, bildirimlerin yine kendi adına kayıtlı elektronik platform üzerinden kendisine iletildiği, davacının ileri sürdüğü gibi vermiş olduğu emrin iletilmediği gibi bir hususun söz konusu olmadığı, zarar durdurmalı emrin uygulanmaması nedeniyle zarar oluştuğu iddiasının doğru olmadığı, davacının zarar durdur (stop loss) emrinin piyasadaki GAP'lı açılış sonrası yurtdışı likidite saylayıcı Fortrade Limited şirketi tarafından piyasa fiyatına çevrilmesiyle ve davalının da Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (seri V No 125) in 10. maddesi olan emir iptali maddesinin c bendi uyarınca işlem yaparak 2.9080 fiyat seviyesindeki zarar durur (stop loss) emrini o anki piyasa fiyatı olan 2.82125 TL fiyat seviyesinden gerçekleştirmesi sonucu davacı hesabındaki teminat bakiyesinin işlem zarar tutarını karşılamaya yetmemesi nedeniyle davacının mevcut açık pozisyonlarının da piyasa fiyatına çekilerek kapatılması sonucu davacı zararın oluştuğu, swap maliyeti olduğu anlaşılan 3.932,44 USD'nin davacının pozisyonunu bir sonraki güne taşıması nedeniyle katlanması gereken maliyet zararı olup, bundan da davalının sorumlu olmadığı, tüm bu hususlara göre somut olayda yapılan işlemlerin Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (seri V No 125 )'in 10. maddesi olan emir iptali maddesinin c bendi uyarınca yapılmasında usulsüzlük bulunmadığı anlaşılmakla, davacı zararından davalının sorumlu olmadığı yönünde yapılan tespit doğrultusunda verilen karar isabetli olup, aksi yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, davacının istinaf başvurusunun esastan reddine,2-Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf harcının alınması gerekli 59,30 TL'den mahsubu ile bakiye 14,90 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye irad kaydına,3-Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerlerinde bırakılmasına,4-Gerekçeli kararın, Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,5-Karar kesinleştikten sonra dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 14.01.2021 tarihinde oybirliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.