T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/698
KARAR NO: 2019/215
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi
NUMARASI: 2013/142 Esas - 2017/825 Karar
KARAR TARİHİ: 20/11/2017
DAVA: Tazminat
Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı bankanın mevduat müşterisi olduğunu, bankanın kusurlu ve ihmalli davranışları nedeniyle ..... yaklaşık 100.000 TL opsiyon işlemlerinden dolayı 100.000 TL zarara uğradığını belirterek bu zararın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davacı vekili 22/11/2012 tarihli açıklama dilekçesi ile müvekkilinin Eylül 2010 tarihinden itibaren yapılmış tüm opsiyon işlemleri, 18/10/2012 tarihinden itibaren tüm netleşme opsiyon ödemeleri, 31/12/2009 tarihli 100.000 TL, 29/01/2010 tarihli 100.000 TL, 30/04/2010 tarihli 300.000 TL, 30/06/2010 tarihli 500.000 TL tutarındaki ..... alış işlemleri ile Eylül 2010 tarihinden itibaren yapılmış tüm hisse senedi işlemlerinden müvekkilinin 330.000 TL zararı olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları kalmak kaydıyla, belirsiz alacak davası olarak açtığı davada zararın belirlenmesini ve belirlenen miktarın 11/04/2012 tarihli ihtarnamenin Bankaya tebliğ edildiği tarihten itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili savunmasında özetle; tüm işlemlerin davacının talimatına istinaden ve bilgisi dahilinde gerçekleştirildiğini, davacının yapılan işlemlerden bilgisi olduğunu, banka çalışanlarınca hatalı, eksik bilgilerle ve yanlış yönlendirme yapılmasının söz konusu olmadığını, yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğunu, sözleşmede yer alan risk bildirim formunda bilgi verildiğini, davacının hesap hareketlerinde itiraza konu olmayan bir çok işlemler yapıldığını, davacının banka ile yaptığı tüm işlemlerden dolayı hiçbir alacak ve hakkının kalmadığına ilişkin ibraname düzenlendiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesi istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesi 20/11/2017 tarihli, 2013/142 Esas - 2017/825 Karar sayılı kararında, "...Taraflar arasındaki türev işlemleri çerçeve sözleşmesinin Sermaye Piyasası İşlemleri Risk Bildirim Formunun "risk bildirimi” başlıklı kısmının 2 ve devamı maddelerinde; sermaye işlemlerinin çeşitli oranlarda risklere tabi olduğu, piyasada oluşacak fiyat hareketleri sonucunda aracı kuruluşa yatırılan paranın tümünün kaybedilebileceği gibi kayıpların yapılacak işlemin türüne göre yatırılan para tutarını dahi aşabileceği, aracı kuruluşun piyasalarda hesap sahibince yapılan işlemlere ilişkin kendisine aktaracağı bilgiler ve yapacağı tavsiyelerin eksik ve doğrulanmaya muhtaç olabileceğinin hesap sahibince dikkate alınması gerektiği, sermaye piyasası araçlarının alım ve satımına ilişkin olarak aracı kuruluşun yetkili personelince yapılacak teknik ve temel analizlerin kişiden kişiye farklılık arz edebileceği gibi bu analizlerde yapılan öngörülerin kesin olarak gerçekleşmeme olasılığının bulunduğu, yabancı para cinsinden yapılan işlemlerde, belirtilen risklere ek olarak kur riskinin olduğu ve hesap sahibinin tasarruflarını türev işlemlere ilişkin yatırımlara yönlendirmeden önce dikkatli şekilde araştırma yapması gerektiği belirtilmiştir. "Bu durumda türev işlemlerde yüksek risk bulunduğuna ve hesap sahibinin, türev işlemlere ilişkin yatırımlar yapmadan önce kendisine iletilen analizlerin sübjektif olacağını düşünerek bizzat araştırma yapması gerektiğine dair genel bildirim bulunduğu ve davacının dava konusu işlemlerden önce de bir çok kez opsiyon işlemi gerçekleştirdiği, davacının dava konusu opsiyon işlemleri hakkında aydınlatılmadığına dair iddialarının ve hileli hareketler nedeniyle hataya düşüldüğünün de ispat edilemediği anlaşılmıştır. Davacının, davalı Banka ile imzaladıktan çerçeve sözleşmelerde yer alan ve birkaç kez vurgulanan risk uyanlarını anlayabilecek kapasitede ve döviz ve sermaye piyasalarındaki önceden öngörülmesi olanaksız oynaklık ve değişkenlik konusunda bilgi sahibi olduğu, davaya konu türev işlemlerine ilişkin olarak davalı Banka ile davacılar arasındaki Çerçeve Sözleşmeleri'nin ve Opsiyon Sözleşmeleri'nde, davalı bankanın eksik veya hatalı bilgi vermediği ve davalı Banka'nın özen yükümlülüğünü ihlal etmediği, davacının, daha önce yaptığı ve kar ettikleri türev işlemlerinin hukuken geçerliliğine hiçbir itirazda bulunmayıp, elde ettikleri karları Davalı Banka'dan tahsil ederek -ya da zararı tazmin ederek- davalı Banka ile aralarındaki türev işlemlerin sözleşmesinin hukuken geçerli olduğunu kabul ettikten sonra, daha sonra aynı şekilde kurulan ve zarar ettikleri türev sözleşmelerinin hukuken geçersiz olduğununa ilişkin iddiasının hukuken korunamayacağı; türev işlemlerinin yüksek risk içeren, talih ve tesadüfe dayalı olan yapısının doğal ve çok sık karşılaşılan bir sonucu olarak üstlendikleri riskten kaynaklanan zararlarını bizzat taşımakla yükümlü olduğu, davacının dava konusu işlemlerden, ......... işlemleri nedeniyle 12.161,02TL zararının bulunduğu, davacının işlemlere icazet verdiği anlaşıldığı..." gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Söz konusu çerçeve sözleşmelerde yer alan yüzeysel ifadelerin hiçbir suretle davacının ilgili ürünün muhtemel riskleri hakkında yeterli bilgilendirme sayılamayacağını, ilk derece mahkemesi tarafından gerekçeli kararda bizzat atıf yapılan risk bildirim formları incelendiğinde dahi çoğu formun tarihsiz ve boşluklarla dolu olduğunu, hatta formların bazı sayfalarında davacının imzasının yer almadığını, bu durumun dahi söz konusu formların müşteriye topluca imzalatılan evrak arasında olduğunu ve/veya bu formların imzalatılmasının ardından bizzat banka personeli tarafından doldurulduğunu gözler önüne serdiğini, davanın temelini oluşturan bu son derece önemli noktanın ilk derece mahkemesi tarafından göz ardı edildiğini, İlk derece mahkemesinin, davacının kâr ettiği işlemlerin hukuki niteliğine itiraz etmeyip daha sonra aynı şekilde kurulan ve zarar ettiği işlemlere itiraz etmekte olduğuna yönelik tespitinin tamamen hatalı olduğunu, zira ilk derece mahkemesinin hiçbir şekilde davaya konu bankacılık işlemlerinin niteliğini anlayamadığını, davaya konu edilmiş olan işlemlerin başladığı tarihle bittiği tarih arasında elde edilmiş tek kuruşluk bir kâr dahi bulunmadığını, bilirkişi heyetinin ve ilk derece mahkemesinin son derece hatalı şekilde kâr olarak tespit ettikleri rakamların tamamının aslında davacının o anki zararını kapatmak amacıyla banka tarafından davacının hesabına geçilmiş olan prim tutarları olduğunu, huzurdaki dava konusu yapılmış işlemlerin gerçek kâr ya da zarar tutarının ancak ilgili vadenin sonunda belirlenecek rakamlar olduğunu, diğer yandan, ilk derece mahkemesinin, gerekçeli kararında, davacıya düzenli aralıklarla zararına yönelik bilgi verildiği ve düzenli aralıklarla kendisine ekstreler gönderildiğinden bahsedildiğini, bu durumun hiçbir şekilde gerçeği yansıtmadığını, dosyaya buna dair kanıt sunulmadığını,İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararını hazırlarken kelimesi kelimesine dayanak olarak bilirkişi raporunu aldığını, huzurdaki davanın özünü, hukuki dayanaklarını ve dosya kapsamında mevcut davacı delillerini tamamen gözardı ederek eksik bir inceleme neticesinde ve taraflı bir şekilde kaleme alınmış olup son derece temel mantık ve hesap hataları içerdiğini, buna rağmen bu hususa yönelik yapmış oldukları itirazların mahkeme tarafından göz ardı edildiğini, bilirkişi raporunun işlemsel, rakamsal, tarihsel ve kronolojik pek çok ciddi hata içerdiğini, huzurdaki davanın temelini oluşturan bu husus net bir şekilde özellikle banka personeli ile müşterisi arasındaki görüşmelerin incelenmesi nezdinde ortaya çıkabilecekken hiçbir şekilde bahsi gecen hususlara değinilmediğini, ses kayıtlarının incelenmediğini, halbuki dosyadaki ses kayıtlarının, ilgili itirazları dikkate alınarak incelendiğinde son derece açık bir şekilde davalı banka personeli tarafından davacıya, işlemlere ilişkin ayrıntı verilmediğinin, yapılmakta olan işlemin ne kadarlık bir işlem olduğu, hangi hesaba bağlanmakta olduğunun görüleceğini, bilirkişi raporunun tek taraflı ve yanlı olduğunu, Dava konusu, tarafları, zarara sebebiyet veren işlemler ve kişiler hatta oluşan mağduriyet yönünden dahi aynı olan ve toplu açılmış işbu seri davaların başka bir mahkemece görülen dosyalarında da bilirkişi olarak görüş bildiren aynı bilirkişinin, bahsi geçen mahkeme için düzenlediği raporda bankaya ciddi oranda kusur atfettiğini, bankanın mağduriyeti tazmin etmesi yönünde görüş bildirmiş iken; huzurdaki davada tüm kusuru mağdur davacıya yükletmesinin kabul edilemeyeceğini, ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararında yer alan tespitinin tam aksine, davacının döviz ve sermaye piyasalarındaki önceden öngörülmesi olanaksız oynaklık ve değişkenlikler yüzünden değil, bizzat davalı bankanın kusurlu fiilleri neticesinde, bankanın yapması gereken bankacılık işlemlerini, gerek bankacılık gerekse de dürüstlük kurallarına harfiyen uygun şekilde yapmamış olması sebebiyle zarara uğratıldığını, ..... Bankasının bizzat huzurdaki davanın da dayanağını teşkil eden ve SPK tarafından pek çok kez cezaya tabi tutulan usulsüzlüklerinin mevcut olduğunu, müşterilerini alenen zarara uğratmaya devam ettiğini, 15/02/2018 tarihinde yayınlanan 2018/7 sayılı .... Bülteni uyarınca, ...... Bankası aleyhine, Çerçeve Sözleşmesi imzalanmaksızın yatırım danışmanlığı hizmeti sunulması, yatırımcıların gereksiz alım satıma yönlendirilmesi, yatırımcılardan geniş yetkiler alınarak adlarına işlem yapılması, cari hesabın kredili hesap niteliğinde kullanılması ve temerrüdün tasfiyesine ilişkin tedbirin alınmaması, müşteri emirlerinin alınmasına ilişkin düzenlemeye uyulmaması gibi pek çok usulsüz fiiller sebebiyle ..... Bankası aleyhine toplam 442.899,00 Türk Lirası tutarında idari para cezası verildiğini, Yukarıdaki tüm hususlar ışığında, davalı bankanın ihmali ve kusurlu fiilleri neticesinde davacının huzurdaki dava konusu zararına sebebiyet verdiğini, buna rağmen ilk derece mahkemesinin davalı bankaya atfı kabul bir kusur bulunmadığından bahisle,İlk derece mahkemesinin usul ve yasaya aykırı kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Davacı, davalı bankanın, taraflar arasındaki türev işlemleri çerçeve sözleşmesine, diğer yatırım çerçeve sözleşmelerine ve .... mevzuatına aykırı davranışlarla davacının zarara uğramasına neden olduğunu ileri sürerek, ...... ve Satış işlemleri ve Alternatif Getiri Kaybı nedeniyle uğradığı zararların tahsilini talep etmiş, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca, davacı tarafından ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Her ne kadar davacılar tacir olmayıp şahıs ise de olaya konu bankacılık işlemlerinin tarihleri ve davanın tarihi 6502 sayılı TKHK'un yürürlük tarihi olan 28.05.2014'ten önceye ilişkin olduğundan, davaya Asliye Ticaret Mahkemesince bakılarak karar verilmiş olması usul ve yasaya uygundur.Taraflar arasında Sermaye Piyasası Araçları Muhafaza ve İşlem Çerçeve sözleşmesi, Türev Araçları Alım Satım Aracılık Çerçeve Sözleşmesi, Endekse Bağlı Değişken Faizli Mevduat Hesabı Sözleşmesi, Opsiyon Çerçeve Sözleşmesi, Tahvil Bono Vadeli Alım-Satım Çerçeve Sözleşmesi, Yatırım Araçları Alım-Satım ve Aracılık Çerçeve Sözleşmesi, Menkul Kıymet Kredi Sözleşmesi, Genel Türev İşlemler Çerçeve Sözleşmesi, Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi imzalandığı ihtilafsızdır.Davacının ne şekilde zarara uğratıldığının ve ileri sürülen iddiaların anlaşılabilmesi için türev işlemlerinin teknik olarak ne anlama geldiği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekir. İlk derece mahkemesince alınan heyet raporlarında bu husus ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Somut olayda davacı tarafından Nitelikli Yatırımcı Beyan Formunun imzalandığı, yine davalı banka ile imzaladığı Türev Araçları Risk Bildirim Formu ve Müşteri Risk Taahhütnamesi ve Sermaye Piyasası İşlemleri Risk Bildirim Formu ile işlemlerin riski konusunda bilgilendirildiği, davacının davalı banka dışında da banka aracı kuruluşlar eliyle sermaye piyasası işlemleri yaptığı, davacının hesap hareketleri ve banka kayıtlarından anlaşıldığı üzere dava konusu dönemler dışında en az serbest fonlar kadar riskli olan hisse senedi yatırım fonu işlemleri yaptığı, davacının bu işlemlerde bilirkişi kök raporunda işaret edildiği üzere 2007-2010 yılları arasında kar elde ettiği, ses kayıtları kapsamında davacının İstanbull Fonla ilgili olarak fon alınması talimatı verdiği, fon portföy yöneticisi hakkında verilen cezaya konu açıklamanın fonların alındığı tarihten sonrası olduğu, davacının daha önce aldığı fonlarda kar elde ettiği, kâr elde ettiği işlemlere itiraz etmeyip zarar ettiği işlemleri dava konusu yaptığı, davacının ses kayıtlarına göre 30.03.2011 tarihinde banka görevlisince zararı olmayıp karda olduğu söylenerek fondan çıkış yapabileceği hatırlatılmasına karşın fondan çıkma talimatı vermediği de anlaşılmakla, riskler konusunda davacının banka tarafından yeterince aydınlatılmadığı, kar edilen işlemlere itiraz edilmemesinin işlemlere icazet verildiği anlamına gelmeyeceği yönündeki istinaf nedenleri yerinde değildir (Bknz. Yargıtay 11 HD 2016/1348 E 2016/9772 K 22.12.2016 T. Emsal karar içeriği).Davacı, taraflar arasındaki ilişkide .... mevzuatı ve bağlı tebliğlerin uygulanacağını, mahkemenin bu konuda yaptığı değerlendirmelerin hatalı olduğunu iddia etmiştir. Kararda ve dayanak bilirkişi raporlarında, ......... mevzuatından söz edilmiş ve kavramsal açıklamalar bu mevzuat çerçevesinde yapılmıştır. Dava konusu hisse senedi işlemleri ..... iznine ve denetimine tabi olmakla davalı bankanın ...... mevzuatı dışında bir işlem yapmadığı anlaşılmaktadır. Yapılan yorumların ve kavramsal değerlendirmelerin sözleşme ilişkisine de aykırı olmadığı kanaatine varılmış, bu konudaki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Davalı bankanın bir özen kurumu olduğu açık olup, özensiz davrandığına ilişkin bir husus kanıtlanmamıştır. İşlem dekontlarının imzalanıp onaylandıkları da dikkate alındığın da yapılan işlemlerde teyitlerinin alınmamasının iddia edilen zararla illiyet bağı bulunmadığı, işlemlerin bir kısmında zarar ederken bir kısmında kar elde edildiği anlaşılmakla bu işlemlerin davacının bilgi ve talimatıyla yapıldığı kanaatine varıldığından, davacı vekilinin bu konulara ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davacı, mahkemece hatalı bilirkişi raporundaki tespitlere dayanarak hüküm kurulduğunu ve sonuca gidildiğini ileri sürmüştür. HMK'nın 282. maddesine göre, hakim, bilirkişinin oy ve görüşününü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirecektir. Mahkeme yargılama sürecinde ses kayıtları üzerinde inceleme ile rapor almış, sonrasında uzmanlarından oluşan bilirkişi kurulundan rapor almıştır. Bilirkişi raporları yukarıda sözü edilen HMK'nın 282. maddesi kapsamında takdiri delil niteliğinde olup, mahkemece bilirkişi raporundaki tespitler ile diğer deliller dikkate alınıp gerekçesi yazılmak suretiyle hüküm kurulduğu anlaşıldığından, davacı yanın bu yöndeki istinaf nedenleri yerinde değildir.Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, davacının istinaf başvurusunun esastan reddine, 2-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye irad kaydına,3-Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerlerinde bırakılmasına,4-Duruşma açılmadığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına,5-Gerekçeli kararın birer örneğinin Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,6-Dosyanın, karar kesinleştikten sonra, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 3531.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 14.02.2019 tarihinde, oy birliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.