T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/515
KARAR NO: 2021/206
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/03/2018
NUMARASI: 2014/644 E. - 2018/292 K.
DAVANIN KONUSU:İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne dair verilen hükme karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası içerisindeki tüm belgeler okunup incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 13.05.2013 tarihinde bir adet ... Forklift satışı için sözleşme düzenlendiğini, sözleşmeye konu makinenin 16.05.2013 tarihli faturayla davalıya satılarak teslim edildiğini, davalının makine bedelini uzun süre ödememesi üzerine keşide edilen Kadıköy ... Noterliğinin 08.11.2013 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesiyle satım bedelinin ödenmesinin istenildiğini, ihtarnamenin 11.11.2013 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini, ihtarnamenin tebliğinden sonra davalının önce Ankara ... Noterliğinin 15.11.2013 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesini keşide ederek, müvekkilinden satın alınan forkliftin arızalı olduğunu, arızaların giderilemediğini, tüketici olarak haklarının bulunduğu, bu nedenle forkliftin geri alınması ve yenisinin verilmesini, bunlar yapılmadan forkliftin bedelinin ödenmeyeceğinin bildirdiğini, daha sonra keşide edilen 28.11.2013 tarihli ihtarla, arızalı makinenin teslim alınmaması nedeniyle Kazan Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/82 D. İş sayılı dosyasıyla tespit yapıldığını bildirerek makinenin ayıpsız misliyle değiştirilmesini istediğini, müvekkilince keşide edilen Kadıköy ... Noterliğinin 03.12.2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarıyla bilirkişi raporunun bulunmadığı, yokluklarında yapılan tespitin kabul edilemeyeceği ve makinenin 20.05.2013 tarihinde teslim alınması nedeniyle bedelin ödenmesinin istendiğini, satılan emtiada kullanımdan kaynaklanan şikayetlerin dahi müvekkilince giderildiğini, makinede hiç bir arıza bulunmadığını, makine bedelinin halen ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduruğunu, müvekkilinin davalıdan 34.220 USD alacaklı olduğunu, davalının buna rağmen rağmen kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiğini belirterek, davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına, %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;13.05.2013 tarihli sözleşme ile davacı tarafından müvekkiline satılan ... marka ..., ... Model Forkliftin teslim edildiği 16.05.2013 tarihinden bu yana doğru düzgün çalışmadığını, müvekkilinin makinadan beklediği yararı sağlayamadığını, bu sebeplerle davacıya sözleşmenin bozularak forkliftin iade alınması gerektiğinin bildirildiği halde, forkliftin bu zamana kadar iade alınmadığı gibi 08.11.2013 tarihli ihtarnamenin keşide edildiğini, müvekkilinin aldığı günden bu yana forkliften sağlıklı bir şekilde yararlanamadığını, umduğu faydayı sağlayamadığını, değişik tarihlerde meydana gelen arızalar nedeniyle bir çok servis hizmeti alındığını, teslim tarihinden itibaren sürekli şekilde arızalanan makinede gizli ayıp bulunduğunu, bir kısım servis hizmetlerine rağmen arızaların tam olarak giderilmemesi üzerine müvekkilince makinedeki ayıbın tespit ettirildiğini, tespit sonucunun ihtarla davacıya bildirilmesine rağmen makinenin ayıpsız misliyle değiştirilmediğini, bu nedenle müvekkilinin sipariş aldığı işlerinde gecikme yaşandığını, ilk dört ay içinde on kez servis bakımına rağmen müvekkilinin araçtan sağlıklı bir şekilde yararlanamadığını, bu durumun elektronik posta yazışmaları, servis tutanakları, karşılıklı ihtarnameler ve tespit dosyası ile sabit olduğunu, müvekkilinin ısrarla aracı tamir etmek isteyen davacıya fırsat tanıdığını, ancak arızaların tam olarak giderilmemesi üzerine sözleşme bedelini istemesi halinde ayıplı emtiayı ayıpsız misliyle değiştirilmesi, aksi halde sözleşmeyi feshederek malını iadesi için olanak tanındığını savunarak, davanın reddine ve %20 oranından az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle; satım konusu emtiada herhangi bir sorun bulunmamasına rağmen davalının farklı konulardan şikayet ederek sürekli şekilde servis talebinde bulunulduğunu, servis formlarının arızanın bulunması nedeniyle değil arıza bulunduğu iddiasıyla düzenlendiğini, hiç bir arıza veya ayıp bulunmamasına rağmen ihbar üzerine kontroller yapıldığını, makinanın yürüyüş motorunun değiştirilmediğini, sadece kullanan operatöre göre düzenlendiğini, ileri sürülen arıza kodunun operatör tarafından makinen kullanımı sırasında gerekli olan çalışma sıralamasına uyulmamasından kaynaklandığını, yürüyüş grubu ile ilgili sorun bulunmamasına rağmen sadece müşteri memnuniyeti için yürüyüş sisteminin değiştirildiğini, parçanın değiştirilmesine rağmen arızanın bulunduğunun savunulmasının kötü niyetin göstergesi olduğunu, fren merkezi ile ilgili şikayetin de fren merkezinin değiştirilerek giderildiğini, diğer servis formlarının ise davalının talebi üzerine oluşturulduğunu ve yapılan tespitlerde emtiada kusur bulunmadığının belirlendiğini, yapılan kontrollerde fren veya diğer teknik aksamda bir sorun bulunmadığının belirlendiğini, kullanıcı veya bakım hatasından kaynaklanan sıkıntıların da müşteri memnuniyeti kapsamında ücretsiz giderildiğini belirterek, davanın kabulüne karar verilmesini sitemiştir. Davalı vekili ikinci cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin aldığı aracın yaklaşık on kez tamir ve bakıma alındığını, müvekkilinin bu nedenle aldığı emtiadan yararlanamadığını, davacının ayıplı malın misliyle değiştirilmesi talebini yerine getirmemesine rağmen ayıplı emtianın bedelini istediğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Dayanak icra dosyası celp edilmiş, davacı tarafça 17/05/2013 tarihli 34.220 USD bedelli fatura alacağı için ilamsız takip başlatıldığı, borçlu davalı tarafça ürünün ayıplı/arızalı olduğundan bahisle takibe itiraz edildiği görülmüştür. Mahkememizce Kazan Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla uyuşmazlık konusu makinenin keşfen incelenerek rapor alınmasına karar verilmiş, alınan 24/07/2015 tarihli teknik bilirkişi raporu ile özetle; davalı tarafın 2013 yılında, 2011 yılında imal edilmiş bir makinayı satın almakla bu makinanın depolarda beklemesinden kaynaklanan bir takım (akü ömrü, lastik ömrü, yağ ömrü, filtre ömrü, vs.) sorunlarla karşılaşma olasılığını büyük bir olasılıkla göz önüne alarak karar vermiş olabileceği ve dolayısıyla piyasa fiyatının altında bir fiyatla satın alma işlemini sonuçlandırdığı, ithalatçı firmanın depolarında bir kaç yıl çalıştırılmadan bekleyen bir makinanın bazı aksamlarının (yağ, hidrolik, fren merkezi iç aksamları, kauçuk esaslı hortumlar, lastik veya kauçuk contalar, vs.) teknik vasfını yitirmesinin çok normal olup, bu tür hataların ücretsiz bakım garantisi kapsamında değiştirilmesinin de doğal bir davranış olduğu, dava dosyasında mevcut olan 10 adet servis formunda genel olarak yapılan işlemlerin bir üstte açıklanan durumu çağrıştırmakta olduğu, forklift üzerinde verilmiş olan eski akülerin imal yılları, uzun süre şarjsız kalıp kalmadıklarının, sökülerek yenileriyle değiştirilmiş olmaları nedeniyle tespit edilemediğini ancak yeni akülerin 900 Ah kapasiteli omaları sebebiyle ve kullanıcının makinaya zaman içinde uyum sağlaması nedeniyle akü ile yaşanan sorunların şu an için bulunmadığı, davalı tarafın farklı farklı yerlerdeki tesislerinde kullanılan forkliftlerinin içten yanmalı motorlu şekilde olduğu, akülü forkliftin ise sadece dava konusu olan cihaz olduğu, başkaca bir akülü cihazlarının bulunmadığı, davaya konu cihazdan istedikleri performansı alamadıkları için başka akülü cihaz almaya cesaret edemediklerinin ifade edildiği, bu ifade üzerine sorulan tüm sorularda şikayetlerin tesiste çalıştırılmakta olan başka içten yanmalı motorlu forkliftlerle kıyaslama yapılarak cevap verilmesi sebebiyle içten yanmalı forkliftlere göre son derece sessiz çalışan akülü forkliftlerde duyulan en ufak seslerin ilerleyen zamanda bir problem yaratacak hissi uyandırarak servis çağırıldığı intibahını uyandırdığı, görüş ve kanaati bildirilmiştir. Mahkememizce yine Kazan Asliye Hukuk Mahkemesince uyuşmazlık konusu makine incelenerek rapor alınmasına karar verilmiş, alınan 15/02/2016 tarihli rapor ile davacı ile davalı arasında imzalanmış 13/05/2013 tarihli satış sözleşmesine konu olan, davalı tarafın 2013 yılında 2011 yılında imal edilmiş bir makinayı satın almakla bu makinanın depolarda beklemesinden kaynaklanan bir takım (akü ömrü, lastik ömrü, yağ ömrü, filtre ömrü, vs.) sorunlarla karşılaşma olasılığını büyük bir olasılıkla göz önüne alarak karar vermiş olabileceği ve dolayısıyla piyasa fiyatının altında bir fiyatla satın alma işlemini sonuçlandırdığı, makinanın tenik detaylarını davalı taleplerinde belirtmemiş olmakla, basiretli bir tacir gibi davanmamış olduğu, davalı da üretim yapan bir fabrika olduğundan, araçla ilgili tüm hususları kapsayan teknik taleplerini sözleşmede belirtmesinin gerektiği, davaya konu forkliftin alındığı 13/05/2013 tarihi ile 19/09/2013 tarihleri arasında 677 saatlik bir çalışma süresi içinde (garanti kapsamında iken) 10 kere arızalanarak kullanılmaması nedeniyle arızada süreklilik yaratmış olduğu, dolayısıyla ayıplı ürün olduğu, arızaların meydana çıkmasında kullanacının hatasının olmadığı, forklifte, çalışmaması ve işlem yapmamasıyla ilgili giderdilmesi gereken belirgin bir arızanın hali hazırda mevcut olmadığı, kanaati bildirilmiştir.Mahkememizce talimat yoluyla ifadesi alınan tanık ..., 13/07/2015 tarihli duruşmada verdiği ifadesinde; 'Ben 2006 yılından beri davacı şirkete ait endüstriyel departmanda müdür yardımcısı olarak görev yapmaktayım. Yaklaşık 2 yıl kadar önce davalı şirkete hatırladığım kadarıyla 30.000 dolar + KDV karşılığında ... marka Forklift satmıştık. Normalde firmamız satış bedeli şirketimizin hesabına yatırıldıktan sonra mal teslimi yapmaktadır, fakat davalı şirkete güvendiğimiz için onların forkliftin tesliminden sonra parayı yatıracakları şeklindeki önerilerini kabul ettik. Davaya konu olan forklifti davalı şirkete teslim ettik. Teslimden hemen sonra satış bedeli davalı şirketin banka hesabına yatırılacaktı. Ancak davalı taraf satış bedelini hesaba yatırmadı. Teslimden sonra ki bir hafta boyunca satış bedelini bugün yarın yatıracağız diye bizi oyaladılar. Daha sonra da dava ve satışa konu makinada arıza olduğunu ileri sürdüler. Davacı şirketin anlaşmalı olduğu servis elemanları 7-8 defa dava konusu forklifte bir arıza olup olmadığını kontrol için davalı şirkete gittiler. Ancak her seferinde herhangi bir sorun olmadığını söylediler. Davalı şirket yetkilileri ise makinadan bir ses geldiğini söylüyorlardı. Oysa makinayı sürekli kullanıyorlardı. Hala da kullanmaktadırlar. Herhangi bir arıza olsa idi kullanamazlardı ve servis elemanları arızayı tespit ederlerdi. Aslında davalı şirket büyük bir firmadır. Fakat piyasadan yaptığımız araştırmalara göre, ödemeyi geciktirmek için sürekli bu yola başvuruyorlarmış. Dolayısıyla dava konusu forkliftte herhangi bir arıza olmamasına rağmen davalı firma satış bedelini geciktirmek için makinada arıza olduğunu iddia etmiştir. Ancak herhangi bir arıza tespit edilmemiştir. Satış bedeli de halen ödenmemiştir. Bilgi ve görgüm bundan ibarettir.' şeklinde beyanda bululnmuştur. Mahkememizce talimat yoluyla ifadesi alınan tanık ..., 08/07/2015 tarihli duruşmada verdiği ifadesinde; ''Ben ... A.Ş.'de servis yönetmeni olarak çalışıyorum. Ben makinarın satış aşamasını bilmem ama satıştan sonra makinalarda herhangi bir arıza olduğunda bizler bu aşamada ilgileniyoruz. Davalı ... A.Ş.'ne Forklift makinası gönderildiğinden makinada herhangi bir arıza yoktu. Makina davalı şirkete gittikten sonra makinada çıkan her arızada bizi aradıklarında her seferinde Ankara'ya gittik ve makinalarda herhangi bir arıza olmadığını gördük. Makinada yapılması istenilen ayarlamaları davalı şirketin isteklerine göre yaptık. Hızlı çalışmaasını istediler, hızlı ayarladık, çabuk kapanmasını istediler çabuk kapanacak şekilde ayarladık. bizi aradıklarında Ankara'ya gittiğimizde makinadan ses geldiğini söylediler, parçalarını sıfır parçalarla değişrtirdik ama yinede kötü niyetli olarak makinada arıza olduğunu söyleyerek aramalara devam ettiler. Makina alınırken davalı şirket tarafından peşinat verildimi onu bilmiyorum ama sonrasında ödemelerini yapmadılar. Makina saatlerdir çalışıyor ancak hala makinada arıza olduğunu söylüyorlar. Davalı şirket tarafından gönderilen ihtarnamelerle ilgili bir bilgim yoktur onunla satış kanalı ilgilenir diye bilmiyorum.' şeklinde beyanda bululnmuştur.Mahkememizce talimat yoluyla ifadesi alınan tanık ..., 08/07/2015 tarihli duruşmada verdiği ifadesinde; 'Ben ... A.Ş.'de servis mühendisi olarak çalışıyorum. Davalı şirkete makinanın satış aşamasını bilmiyorum. Sanırım satıştan kısa bir süre sonra makina arıza olduğu, makinadan ses geldiği gerekçesiyle yetkili servisi aramışlar, yetkiliservis makinaya bakmaya gittiğinde gelen sesin makinanın kendi sesi olduğunu söylemişler. Daha sonra davalı şirketin şikayetleri bitmeyip bizi aradıklarında buradan teknisyen arkadaşı Ankara'ya gönderdik. Ses geldiğinden makinada yürüyüş grupları sıfır yürüyüş gruplarıyla değiştirilmiştir. Daha sonrasında şikayetleri yine bitmediğinden ben ve bir teknisyen arkadaşım Ankara'ya gitik ancak makina herhangi bir sorun olmadığını gördük. Makinadaki sesin kendi sesi olduğunu söyledik. Davalı şirket tarafından makina satışından sonra ödeme yapılmamıştır.' şeklinde beyanda bululnmuştur. Mahkememizce alınan 15/02/2016 tarihli raporda ayıplı olduğu belirtilen makine yönünden ayıp hususunun denetime elverecek suretle açıklanmaması, ayıbın gizli mi, açık mı olduğunun belirlenmemesi karşısında mahkememizce bilirkişi kurulundan 22/08/2017 havale tarihli rapor alınmış, raporda özetle; imalat hatası ve malzeme hatası olmadığı, ürünün ayıpsız olduğu kanaati bildirilmiştir. Söz konusu rapor ile uyuşmazlık konusu makinaya ilişkin olarak ilk tespit raporundan itibaren tüm incelemeler ve dosya kapsamındaki tenkik veriler değerlendirilmiş olmakla, mahkememizce denetime elverişli, dosya kapsamına uygun bulunmakla hükme esas alınmış, davacı tarafça davalıya satılan üründe iddia olunanın aksine ayıp bulunmadığı ve satım bedelinin ödenmediği gözetilerek davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir..." gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takibine yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, alacağın %20'si oranında hesaplanan 13.926,85 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; Yargılama sürecinde dört farklı bilirkişi raporu alındığını, raporlardan ikisinin forkliftin ayıplı olduğunu belirlediğini, son rapor ile ikinci raporun ise forkliftin esasen ayıplı olduğunu kabulle birlikte müvekkilin depoda beklemiş bir folklift aldığını bu kusurların depoda bekleyen bir folklift için normal olduğunu ve müvekkilin bu durumu bilerek piyasa değerinden ucuz aldığını ifade ederek ürünün hukuken ayıplı olmadığın ifade ettiğini, mahkemece bu görüşe sahip iki raporun esas alınarak karar verildiğini, mahkemece özellikle son rapora yönelik itirazlarının istinaf nedeni olduğunu, hükme esas alınan son bilirkişi kurulu raporunun dosyadaki delilere aykırı olduğunu, önceki raporların değerlendirilmediğini, yaptırılan tespitte makinedeki ses ve benzeri şikayetler nedeniyle makinenin ayıplı olduğunun belirlenmesine rağmen raporun hukuki yönden ayıp bulunmadığına ilişkin tespitinin hatalı olduğunu, raporda arızaların ayrı ayrı değerlendirilmeden genel bir yorumla folkliftin 18 ay kadar depoda beklemesi sebebiyle yağ, hidrolik, fren merkezi iç aksamları, kauçuk esaslı hortumlar, lastik veya kauçuk contalar, akü v.s. özelliklerini yitireceğinin belirtildiğini, esasen malın ayıplı olduğunun da raporda kabul edildiğini, ancak müvekkilinin bu durumu bilerek folklifti satın aldığının belirtildiğini, bu nedenle makinede ayıp bulunmadığı sonucuna ulaşıldığını, yapılan tespitlerde forkliftin fren mekanizmasının, malı taşıyan asansörünün, akülerinin sorunlu olduğunu, hidrolik yağ seviyelerinin de çok düşük olduğunun belirlendiğini, bu durumda tespitlere göre bir forklifti forklift yapan tüm parçalarının arızalı olduğu son bilirkişi raporunda belirtildiği ve arızaların bekleme sebebiyle basitleştirilmeye çalışılmış arızalar olmadığının açık olduğunu, bilirkişi raporunda bu hususların ayrı ayrı teknik değerlendirilmeye tabi tutulmadan genel ifadelerle somut olaydan uzak tespitler yapıldığından raporun bu yönüyle eksik olduğunu, müvekkilinin forklifti raporda belirtilen arızalar ve diğer bilirkişi raporlarında belirtilen arızalarla bilerek ve isteyerek aldığının kabul edilemeyeceğini, malın esasen ayıplı olması ve bu yönüyle malın hukuken ayıplı olmasına rağmen hükme esas alınan raporda emtiada ayıp bulunmadığının yerinde olmadığını, emtianın esaslı arızalarının bilinerek alındığına ilişkin soyut tahminden öde bir kanıt bulunmadığını, emtianın beklenen faydadan yoksun olarak müvekkiline arızalı şekilde teslim edilerek arızalarının giderilemediğini, müvekkilinin ikinci el forklift almadığını, yeni sıfır tabir edilen bir ürün aldığını, garanti belgesinde de ürünün belirlenen sürelerde beli arızalarının yapıldığının tespiti halinde yenisiyle değiştirileceğinin düzenlendiğini, son raporda da arızaların bulunduğu kabul edilmesine rağmen müvekkilinin arızaları bilerek makineyi aldığı kabul edilerek önceki raporlarla çelişki yaratıldığını, hazırlanan son raporun keşif yapılmadan hazırlandığını, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, ticari satım sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine yönelik itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatının tahsili talebine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davalı vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355.maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Taraflar arasındaki satım sözleşmesi ilişkisinde, 17.05.2013 tarihli fatura ile bir adet ... marka forkliftin davacı yanca davalıya satılarak teslim edildiği sabittir. Emtinanın garanti şartlarının 5.maddesinde, " Malın teslim tarihinden itibaren garanti süresi içinde kalmak kaydıyla bir yıl içerisinde, aynı arızayı iki defa tekrarlaması veya farklı arızanın dörtten fazla ortaya çıkması sonucu makinadan yararlanmamamın süreklilik kazanması veya tamir için gereken azami sürenin aşılması durumunda yetkili servis ve ... Genel Müdürlüğü'nün birlikte düzenleyecekleri raporla arızanın tamirinin mümkün olmadığının belirlenmesi halinde ... makinanın ücretsiz değiştirilmesi talebini reddedemez" düzenlemesi bulunmaktadır. Garanti belgesine göre emtianın garanti süresi bir yıl vaya 2000 saattir. Taraflar arasındaki 13.05.2013 tarihli yazılı sözleşmenin incelenmesinde, emtianın sözleşmede belirtilen bedelle davalının yerleşim yerinde teslim edileceği, emtianın hemen muayene edilerek varsa ayıplarının bildirileceği, yapılacak muayeneden sonra ayıp ihbarında bulunulamayacağı, teslimle emtiadaki hasar ve yararın alıcıya geçeceği düzenlenmiştir. Sözleşme konusu emtianın tesliminden sonra oluşan arızalarla ilgili, davalı yanca davacıya bildirimde bulunulduğu ve davacının çeşitli tarihlerde servis hizmeti verdiği dosya kapsamında bulunan servis fişlerinden anlaşılmaktadır. Davacı yan keşide ettiği 08.11.2013 tarihli ihtarla emtia bedelinin 7 gün içinde ödenmesini istemiş, 11.11.2013 tarihinde tebliğ edilen ihtara davalı yanca 15.11.2013 tarihinde cevap verilmiştir. Cevabi ihtarda, emtianın teslim tarihinden itibaren sürekli arızalar verdiği, uzun süreli tamir ve bakımlar nedeniyle müvekkilinin emtiadan yararlanmadığı, bu nedenle emtianın ayıpsız misliyle değiştirilmesi istenmiştir. Davalı yan keşide ettiği 28.11.2013 tarihli ihtarla da, yapılan tespit sonucu makinenin arızalı olması nedeniyle yenisiyle değiştirilmesi istenilmiştir. Davalı tarafından Kazan Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/82 D. İş sayılı dosyasında yaptırılan tespit raporunun incelenmesinde, emtiada ayıp bulunduğu, dönüş sırasında arka kısımdan sesler geldiği, frenlerinin tam olarak tutmadığı, ön lastik kısmından ses geldiği, sarsıntı bulunduğu, akü sorunu bulunduğu, altı ay içinde bir çok arıza nedeniyle serviste tamir gördüğü belirlenmiştir. Mahkemece makine mühendisi bilirkişiden alınan 24.07.2015 tarihli ilk raporda özetle, 2013 yılında satılan 2011 model emtianın beklemeden kaynaklanan sıkıntılarının bilinerek piyasa fiyatı altında satın alındığını, bir kaç yıl çalıştırılmadan bekletilen aracın yağ, hidrolik, fren, kauçuk ve benzeri aksamlarında meydana gelmesi normal olan sıkıntıların ücretsiz servis kapsamında değiştirildiğini, akü ile ilgili sıkıntıların giderildiğinin belirlendiği görülmüştür. İtiraz üzerine mahkemece forklift üzerinde inceleme yapılarak rapor düzenlenmesi için görevlendirilen iki makine mühendisi bilirkişiden alınan 15.02.2016 tarihli raporun incelenmesinde, sözleşme konusu makinede meydana gelen arazalar nedeniyle makinenin ayıplı olduğu, ayıpların kullanıcı hatasından kaynaklanmadığı, makinenin çalışmaması veya işlem yapmaması ile ilgili bir durumun hali hazırda mevcut olmadığı belirlenmiştir. Mahkemece alınan önceki raporların değerlendirilerek makinede ayıp bulunup bulunmadığı, ayıp bulunuyorsa niteliği hususunda makine mühendisi ve sözleşme uzmanı bilirkişi kurulundan alınan 22.08.2017 tarihli raporun incelenmesinde; makinede imalat veya malzeme hatası bulunmadığı, makinenin ayıpsız olduğu, ayıpların giderildiği, servise konu arızaların makinenin üretim tarihinin eski olmasından kaynaklandığı belirlenmiştir. Davalı vekili, istinaf başvurusunda ileri sürdüğü nedenlerle son alınan rapora itiraz ederek yeniden rapor alınmasını istemiştir. Takip konusu İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı tarafından satım faturası ve sözleşmeye dayalı olarak 34.220,00 USD asıl alacak ile 79.85 USD işlenmiş faizi olmak üzere toplam 34.299,85 USD'nin tahsilinin talep edildiği, süresinde borç ve ferilerine itiraz edilmesi sonucu takibin durduğu, davanın asıl alacak üzerinden açıldığı anlaşılmıştır. HMK'nın 281. maddesi gereğince, bilirkişi raporuna itiraz edilmesi halinde, mahkemece raporda eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulması için bilirkişiden yeniden rapor alabileceği gibi, mahkemece gerekli görülmesi halinde yeni bir bilirkişiden de rapor alınabilir. Ayrıca, bilirkişinin oy ve görüşü, HMK'nın 282. maddesine göre bağlayıcı olmayıp, bilirkişinin oy ve görüşü hakim tarafından diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirilir. Somut olayda, yapılan bilirkişi incelemeleri arasındaki çelişkiler son alınan raporla giderilerek mahkemece rapor hükme esas alınmıştır. TBK'nın 227. maddesi gereğince, "Satıcının satılanın ayıplarından sorumlu olduğu hâllerde alıcı, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir: 1-Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme. 2-Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme. 3-Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını istemez. 4-İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme. Alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır. Satıcı, alıcıya aynı malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek ve uğradığı zararın tamamını gidererek seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilir. Alıcının, sözleşmeden dönme hakkını kullanması hâlinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hâkim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebilir. Satılanın değerindeki eksiklik satış bedeline çok yakın ise alıcı, ancak sözleşmeden dönme veya satılanın ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesini isteme haklarından birini kullanabilir. ". Somut olayda, taraflar arasındaki satıma konu makinenin satımı sonrası bir kısım arızalarının bulunduğu, davalı tarafından arızaların onarılmasının tercih edilerek, davacı satıcıdan servis ve tamir hizmeti aldığı, davacı tarafından bildirilen arızaların giderildiği, dosya kasamında alınan bilirkişi raporlarında, dava ve bilirkişi incelemeleri tarihi itibariyle makinede arıza veya ayıp bulunmadığı, ileri sürülen ayıp ve arızaların davacı yanca ücretsiz onarım kapsamında giderilerek aracın sözleşmeye uygun şekilde kullanılacak halde getirildiği anlaşılmıştır. Davacının, ücretsiz tamir hakkını kullanma dışında, satılanın ayıpsız misliyle değiştirilmesine ilişkin davası da bulunmadığından, davalı vekilinin bu yönleri ilişkin istinaf başvurusu yerinde değildir. Ancak, davacı yanca işlemiş faiz ve asıl alacak üzerinden takip başlatıldığı halde, davanın asıl alacak üzerinden açıldığı, mahkemece dava ve talep konusu olmayan işlemiş faiz yönünden de davanın kabulüne karar verilmesinin yerinde olmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvurusu yerinde görülmüş ve kararın bu yönden düzeltilmesi gerekmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 352/1.b.2 maddesi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının düzeltilmek üzere kaldırılarak davanın esası hakkında yeniden hüküm verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının düzeltilmek üzere kaldırılarak davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm verilmesine, bu doğrultuda; 1-Davanın kabulü ile davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı ilamsız icra takibine yönelttiği itirazın talep gibi kısmen iptali ile 34.220,00 USD asıl alacağın, icra takip tarihinden itibaren işleyecek ve 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi uyarınca hesaplanacak temerrüt faiziyle birlikte ve tahsil tarihindeki TCMB efektif satış kuru TL karşılığının tahsili için takibin devamına, 2-Asıl alacağın %20'si oranında hesaplanan 13.926,85 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Alınması gerekli 4.758,09 TL harçtan, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.285,70 TL harç ile takip dosyasına yatırılan 348,90 TL harcın mahsubu ile eksik 3.123,49 TL harcın davalıdan tahsiliyle, Hazineye irad kaydına, 4-Davacı tarafından dava açılırken harç olarak yatırılan 1.314,70 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı tarafından ilk derecede sarfedilen ve ayrıntısı UYAP'ta kayıtlı toplam 2.882,85 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davalı tarafından herhangi bir masraf yapılmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT uyarınca hesaplanan 8.011,98 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-İstinaf aşamasındaki yargılama giderleri yönünden; a-Davalı tarafça yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının Hazineye gelir kaydına;1.189,53 TL peşin istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, b-Kararımızın mahiyetine göre, davalı tarafından yapılan istinaf giderlerinin, takdiren kendi üzerinde bırakılmasına, 9-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraf vekillerine tebliğine, 10-Dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 18.02.2021 tarihinde oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildii.
KANUN YOLU:HMK'nın 362/1.a maddesi uyarınca, dava konusunun değerine göre karar kesindir.