T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/248
KARAR NO: 2018/1159
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
NUMARASI: 2012/158 Esas - 2017/211 Karar
TARİH: 26/10/2017
DAVA: Ticari Şirket (Ortaklıktan Çıkma Veya Çıkarılmaya İlişkin)
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ
ASIL DAVADA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının, müvekkilinin yokluğunda 10/03/2009 tarihli ve 4 numaralı ortaklık karını ihdas etmek suretiyle müvekkilinin ortaklıktan çıkarılmasına karar vermiş olduğunu, aynı gün davalının Zeytinburnu (..). Noterliğince keşide olunan 10/03/2009 tarih ... yevmiye numaralı ihtarname ile müvekkilinden ortaklıktan çıkarılma kararına icabet etmesinin istenmiş olduğunu, 13/04/2009 tarihinde Bakırköy (1). Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/386 Esas sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine, haklı nedenlerle ortaklıktan çıkarılma davasının ikame edilmiş olduğunu, ancak dava süreci başlamadan evvel, davalı ortaklığın diğer ortakları ile müvekkili arasında huzursuzlukların baş göstermiş olduğunu, özellikle diğer iki ortağın şirket gelirlerini şahsi hesaplarına aktarmak istediklerini, şirket çeklerinin şahsi harcamalarda kullanılmak üzere istendiğini, buna müvekkilinin uyarıda bulunduğunu, diğer iki ortağın çok sert tepkilerine maruz kalmış olduğunu, ortaklıktan adeta kovulmuş olduğunu, içeri dahi alınmamış olduğunu, diğer iki ortak tarafından hazırlanan çeşitli mizansenler sonucu, ortaklıktan çıkarılma davası ile karşı karşıya bırakılmış olduğunu, müvekkilini sindirme çabalarının bununla sınırlı kalmadığını, hayal ürünü iddialarla müvekkili hakkında şikayette bulunulduğunu, ceza mahkemesinde aleyhine dava açılmış olduğunu, Büyükçekmece 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2009/974 sayılı dosyası ile ihkakı hak suçlamasıyla davacı aleyhine açılan davanın halen derdest olduğunu, Büyükçekmece 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2010/2658 sayılı dosyası ile İş ve Çalışma Hürriyetinin ihlali nedeniyle açılan davanın halen derdest olduğunu, Büyükçekmece 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 2011/207 esas sayılı dosyası ile basit yaralama, hakaret ve tehdit nedeniyle açılan davanın müvekkili davacı lehine sonuçlandığını, ortaklıktan çıkarılma davasının da haklı sebeplerin mevcut olmadığından bahisle Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/548 Esas 2011/483 Karar sayılı ve 22/11/2011 günlü kararı ile reddolunduğunu, davalı şirketin diğer ortaklarının davacıyı şirketten uzaklaştırmak, baskı ve yıldırma ile sindirmeye çalışmak ve şirket işleyişi hakkında bilgi edinmesinin önlemek istediğini, bu şekilde şirketi menfaatleri yönünde kullanmaya devam edebileceklerini, halen ortaklığın içinin iyice boşaltılmış olup diğer ortakların son hedefinin şirketin sahibi olduğu iki adet taşınmazı elden çıkarmak olduğunu, ortaklığın gayrı faal hale getirilmeye çalışıldığını, davalı ortaklığın diğer iki ortağının, şirketi kişisel çıkarlarına alet etmiş olduklarını, şirket gelirlerini zimmetlerine geçirmiş olduklarını, davacının zararına olarak şirketi yönetmiş olduklarını, bilerek ve isteyerek şirkete zarar verdiklerini, şirketin demirbaşlarını satmaya başladıklarını, şirket adına kayıtlı ...plaka sayılı araçları sattıklarını, aynı şekilde şirket adına kayıtlı Büyükçekmece Tapu Müdürlüğünün ...Parselde kayıtlı 4 ve 5 numaralı bağımsız bölümün davalı ortaklık tarafından satılmak istendiğini, üçüncü kişilere devrin önlenmesi amacıyla tedbir konulduğunu, taşınmazların satışının bu sebeple gerçekleştirilememiş olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydı ile davacının haklı nedenlere şirket ortaklığından ayrılmasına izin verilmesini, öncelikle davacı hissesinin diğer hissedarlar tarafından reel değerler karşılığında satın alınmasını, TTK'nın 551/4 son hükmü uyarınca ana sermayeyi aşan şirket mal varlığından ödenmesini ya da bu mümkün olmadığı takdirde şirketin fesih ve tasfiyesi şeklinde yapılmasını, tasfiye sonucu ortaya çıkacak alacağın dava tarihinden itibaren banka reeskont faiziyle birlikte tahsilini, son 5 yılın reel kârından davacının hissesine düşen kısmını, dava tarihinden itibaren banka reeskont faiziyle birlikte tahsilini, Büyükçekmece Tapu Müdürlüğü'nün ... Parselde kayıtlı 4 ve 5 numaralı (2 adet) bağımsız bölümün üçüncü kişilere devrinin önlenmesi için tedbir kararı verilmesini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının kanunda belirtilen muhik sebeplerin varlığını ve bu sebeplerde kendisinin sorumlu olmadığını ispat etmek zorunda olduğunu, davacının bildirdiği sanık olarak yargılandığı ceza dosyaları, şirket sermaye artırımı kararına rağmen diğer ortakların sermaye taahhütlerini ödemiş iken ve davacının Büyükçekmece .... Noterliğinin 05/12/2011 tarih, ... yevmiye numaralı, Büyükçekmece ....Noterliğinin 04/12/2012 tarih,... yevmiye numaralı ihtarlara ve toplam 179.918 TL'ye ulaşan kapak hesabı ile Büyükçekmece ....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takibi olduğunu, sermaye borcunu hala ödememiş olduğunu, bu yolla şirkete ve ortaklara karşı sorumluluklarını yerine getirmemiş olduğunu, davacı tarafın şirket içerisinde ciddi anlaşmazlıklar yaratan, güven ilişkisini sona erdiren, şirket kararlarını ve sermaye taahhütlerini yerine getirmeyen taraf olduğunu, çıkma talebinin değil ancak çıkarılmasının sübjektif şartlarının oluştuğunu, bahsedilen beş adet araç satımının davacının sermaye taahhüdünü zamanında ve hala yerine getirmediğinden kaynaklandığını, şirkete iki adet yeni araç alındığını, tüm kayıtları ile şirketin ticari defterlerinin sayın mahkemece incelenmesine hazır olduğunu, Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/548 Esas sayılı dosyası üzerinden davacı tarafın talebi ile alınan tedbir kararının usulen kaldırılmasının gerektiğini, davadaki sürecin usuli eksiklikler sebebi ile sonuçsuz kalmış olduğunu, iddia edildiği gibi müvekkillerinin taşınmazları satmak gibi bir amacının olmadığını, tedbir kararının şirketin kredibilitesini düşürdüğünü, taşınmazın banka kredi ilişkilerinde kullanılmamakta olduğunu, tedbir kararının şirketin mali yapısına ve geleceğine ciddi zararlarının olduğunu, bu taleplerinin kabul edilmemesi halinde teminat miktarı olan 20.000 TL 'nin yetersiz olduğunu, miktarın arttırılmasını talep ettiklerini, öncelikle davacının şirketin son beş yılına ait reel kâr talebinin ticari kayıtları ile hukuki dayanaktan yoksunluğuna karar verilmesini, kusurlu olan şirket ortağı davacının bu davayı açma hakkı olmadığını, şirketin feshi talebinin reddini, davacının şirket ortaklığından kendisi tarafından ödenmemiş olup icra takibine konu olmuş Büyükçekmece... İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı borcunun kapak hesabı olan 179.918,00 TL üzerinden hesaplanacak sermaye oranında şirket hisse oranı düşürülerek ve hisse bedeli şirket tarafından ödenmek sureti ile ortaklıktan çıkarılmasına karar verilmesini, mahkeme masrafları ile vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı tarafın, müvekkili şirketin hissedarı olduğunu, hissedar sıfatı ile kendisinin dahil tüm hissedarların katılımı ile 27/08/2008 tarihinde, müvekkili şirket sermayesinin 300.000 TL'ye çıkartılmasına karar verildiğini, sermaye artırma kararında, ödeme vadeleri ve miktarları belli sermaye taahhütleri diğer tüm hissedarlar tarafından yerine getirilmesine rağmen ve kendisine tebliğ edilen ihtarnamaye ve devamında başlatılan icra takibine haksız itirazı ile takibi durduran ve borcunu ödemekten imtina eden davalı borçluya karşı iş bu itirazın iptali davası açılması zorunluluğu doğduğunu, davalı borçlunun aynı zamanda müvekkili şirket aleyhine açmış olduğu ortaklıktan ayrılma davası derdest olup davaların tarafları ve sonuçları itibarı ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğinden, Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/158 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini talep ettikleri, sonuç olarak haksız itiraz ile borcu ödemekten imtina eden davalı borçlu aleyhine borcun eski kanun hükümleri döneminde doğmuş olması sebebi ile %40 icra inkar tazminatı oranının uygulanması gerektiğini belirterek, icra takibine vaki itirazın iptaline ve icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya konu aynı alacağın, yine aynı alacaklı ve vekili tarafından Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyası ile daha önce de icra takibine konu edildiğini, itiraz üzerine alacaklı tarafından Büyükçekmece 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2012/595 Esas sayılı dosyası ile itirazın kaldırılması talep edildiğini, anılan itirazın kaldırılması davasının aynı mahkemenin 29/05/2013 tarihli kararı ile red olunduğunu, bu kararın henüz kesinleşmediğini, alacaklının bu takibi başlatmakta hukuki yararı bulunmadığını, bu nedenle derdestlik itirazında bulunduğunu, davacı ortaklığın, müvekkili davalının yokluğunda, 10/03/2009 tarihli ve 4 numaralı ortaklık kararını ihdas etmek suretiyle müvekkilinin ortaklıktan çıkarılmasına karar verdiklerini, ancak söz konusu 4 numaralı ortaklık kararı hiçbir şekilde davalıya tebliğ edilmediğini, yine aynı gün davacı ortaklığın Zeytinburnu ... Noterliğince keşide olunan 10/03/2009 tarih ...yevmiye numaralı ihtarname ile davalıdan, ortaklıktan çıkarılma kararına icabet etmesini istediğini, ihtarnameyi takiben 13/04/2009 tarihinde Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/386 Esas sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine haklı nedenlerle ortaklıktan çıkarılma davası ikame edildiğini, ana dava dilekçesinde açıkladığı olayların cereyan ettiğini, Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/548 Esas 2011/483 Karar sayılı ve 22/11/2011 günlü kararı ile çıkarma davasının reddedildiğini, bu ret kararının şirket vekilleri tarafından temyiz edilmiş ise de daha sonra bizzat diğer iki ortak tarafından şirketi temsil yetkilerine dayanarak ve kendi imzaları ile temyizden vazgeçtiklerini, davacı müvekkilini yıldırmayı amaçladıklarını, bu arada 2 adet taşınmazın satışını gerçekleştirdiğini, müvekkilinin ısrarlı sorularına yanıt vermeyen, zor kullanmak suretiyle onu şirketten içeriye dahi sokmayan diğer iki ortak hakkında, davalı müvekkilinin, suç duyurusunda bulunmak zorunda bırakıldığını, davalı ortaklığın diğer iki ortak eliyle içinin boşaltılması, gerek ortaklık hak ve menfaatlerinin, gerekse müvekkilinin hak ve menfaatlerinin, bilerek ve isteyerek istismar edilmesi, şirket gelirlerinin diğer iki ortak tarafından zimmetlerine geçirilmesi iddialarıyla davacı ortaklığın diğer iki ortağı Ahmet Ufuk Yıldız ve Nurettin Baysan aleyhine Büyükçekmece Cumhuriyet Savcılığı nezdinde suç duyurusunda bulunulduğunu, 2012/2706 Hazırlık numarası ile soruşturma halen devam ettiğini, keza yine davacı ortaklık aleyhine, aynı nedenlerle Bakırköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/158 esas sayılı dosyası ile ortaklıktan çıkma davası açılmış olup bu dava da derdest olduğunu, ortaklıktan çıkma davasında tüm bu iddialar ile birlikte diğer iki ortağın sermaye borcunu ödemediği ileri sürüldüğünü, yapılan yargılama sonucunda diğer iki ortağın, şirket gelirlerini zimmetlerine geçirip geçirmedikleri, sermaye borçlarını hangi yolla ödemiş bulundukları açıklandığını, 20/03/2012 tarihinde ortaklıktan çıkma davası açmış ve bu davada ciddi iddialar ileri sürmüş bulunmalarına rağmen, diğer iki ortağın, şirketi tüm malvarlığı ile ele geçirme planlarının bir parçası olarak bu defa sermaye borcunun ödenmediğinden bahisle Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız takipte bulunulduğunu, yapılan itiraz nedeniyle Büyükçekmece 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2012/595 Esas sayılı dosyası ile açılan itirazın kaldırılması davası aynı mahkemenin 29/05/2013 tarihli kararı ile red olunduğunu, ne var ki, anılan mahkemenin gerekçeli kararı halen tebliğ edilmediği için kararın kesinleşmediğini, son olarak Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyası ile ilamsız takipte bulunulmuş olup borca ve takibe itiraz ile birlikte derdestlik itirazında da bulunulmuş olmasına rağmen vaki itiraz nedeniyle huzurdaki bu davayı açtıklarını, önce icra takibi akabinde itirazın kaldırılması davasının açılmasını, bu karar henüz kesinleşmeden bu defa yine tarafları ve konusu aynı olan yeni bir icra takibi başlatılarak itiraz nedeniyle mahkememizde itirazın iptali davası açılmasınının TMK'nın 2. maddesinde ifadesini bulan dürüstlük kurallarına da aykırı olduğunu, anılan iki ortak sermaye borcunu ödemediğini, ancak, diğer iki ortak, şirket gelirlerini hukuka aykırı olarak şahsi hesaplarına aktararak bu yolla sermaye borcunu ödemiş gibi gösterdiğini, dolayısıyla bu iki ortağın kötü niyetli olduğunu, gerçek amaçlarının, müvekkili davalıyı ortaklıktan uzaklaştırmak ve ortaklığa ait iki adet taşınmazı sattığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, derdestlik itirazlarının gözetilmesini, esasa girilmesi halinde öncelikle davanın Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/158 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini, haksız ve dayanaksız bu davanın reddini, davacının %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ
İlk Derece Mahkemesi, istinafa konu 26/10/2017 tarihli 2012/158 Esas - 2017/211 Karar sayılı ilamında:
Asıl dava yönünden; şirket ortaklığından çıkmak için haklı sebeplerin oluştuğu, haklı sebeplerin oluşmasında her iki tarafın kusurlarının bulunduğu ancak bunun çıkma kararı ortağın çıkma payının karar tarihine en yakın tarih itibariyle şirketin gerçek değeri üzerinden tespit edilmesi gerektiği, bu ilke ışığında davacının ayrılma payının 533.399,02 TL olarak hesaplandığı, çıkma payı alacağının karar tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, asıl davadaki çıkma talebinin kabulü ile davacı ortağın davalı şirket ortaklığından haklı nedenle çıkmasına izin verilmesine, 533.399,02 çıkma payı alacağının karar tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Birleşen dava yönünden;
Davalının, davacı şirketin hissedarı olduğu, hissedar sıfatı ile kendisinin dahil tüm hissedarların katılımı ile 27/08/2008 tarihinde, davacı şirket sermayesinin 300.000 TL'ye çıkartılmasına ve artırılmasına karar verildiği, davacının icra takip tarihi ve dava tarihi itibarıyle 94.900,00 TL (icra takibine konu edilen kısım) sermaye taahhüdünün ödenmemiş olduğu, davalının hissesine düşen ve 02/09/2008 tarihinde ödeme vadesi sona eren 94.900,00 TL ödenmemiş sermaye karşılığı icra takip tarihi itibarıyla 37.152,38 TL işlemiş faiz talep edebileceği gerekçesiyle, birleşen davanın kısmen kabulü ile davalı hissedarın itirazının kısmen iptaline, takibin 94.900,00 TL asıl alacak, 37.732,54 TL işlemiş faiz üzerinden devamına, %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, davanın reddedilen bölümü için davacının kötü niyeti sabit olmadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ
Birleşen davanın davacısı ... vekili; Süresinde istinaf başvurusunda bulunmuş ve gösterdiği istinaf nedenleri uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.
Ancak bu taraf vekili, istinaf başvuru harçlarını yatırmadığından, ilk derece mahkemesince HMK'nın 344.maddesi uyarınca verilen süre içinde istinaf harçlarını ikmal etmediğinden, ilk derece mahkemesince istinaf başvurusunun yapılmamasına karar erilmiş, ek karara karşı da istinaf başvurusunda bulunulmadığından, esasen ... vekilinin istinaf başvurusu bulunmamaktadır.
Birleşen davanın davalısı ... vekili istinaf dilekçesinde;
Davalı/karşılık davacının, ilk kez Büyükçekmece 2. İcra Müdürlüğünün 2012/8783 E. sayılı dosyası ile sermaye borcunun tahsili için ilamsız icra takibinde bulunduğunu, vaki borca itiraz nedeniyle Büyükçekmece 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2012/595 E. Sayılı dosyası ile açılan itirazın kaldırılması istemli davanın aynı mahkemenin 29.05.2013 tarihli kararıyla reddedildiğini,
İtirazın kaldırılması istemli dava henüz kesinleşmeden bu defa Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyası ile yine aynı nedenle (sermaye borcunun tahsili için) ilamsız icra takibinde bulunulduğunu, 15.01.2014 tarihli takibe ve borca itiraz dilekçeleri nedeniyle Bakırköy 11.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/43 E. sayılı dosyasına kayden itirazın iptali davası açıldığını, bu dosyaya verilen 10.04.2014 tarihli yanıt dilekçesinde ise derdestlik itirazında bulunduklarını, ancak yerel mahkeme tarafından derdestlik itirazlarının hiç değerlendirilmediğini,
Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/158 E. sayılı dosyasına 02.01.2014 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi sunduklarını, bu dilekçede; sermaye borcu ödenirken, ortaklar kurulu karar defterinde ödeme tarihlerinin belirtilmesi gerektiğini, keza ödenen sermaye borucunun da ortaklar kurulu karar defterine işlenmesi gerektiğini, yine sermaye ödemesine konu olan banka dekontlarında, yapılan ödemenin sermaye ödemesi olduğunun belirtilmesinin zorunlu olduğunu, ancak dekontlarda böyle bir açıklama yer almadığını, bu durumda, diğer iki ortağın da sermaye borcunu ödemediğinin kabulü gerekeceğini,
Şirket hesaplarının şahsi hesaplara aktarılmasının maddi vakıa olduğunu, bu konuda tanık deliline dayandıklarını, ancak mahkemece tanıkların dinlenmediğini,
İcra inkar tazminatı yönünde kurulan hükmün yasal dayanağı bulunmadığını ve açıklanan tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını, birleşen davanın reddine karar verilmeni, kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE
Asıl davada davacı şirket ortağı tarafından TTK'nın 638. maddesi uyarınca haklı nedenle şirket ortaklığından çıkarılma, olmadığı takdirde şirketin fesih ve tasfiyesi talepli, birleşen davada ise davacı şirket tarafından davalı aleyhine ödenmeyen sermaye borcunun tahsili için başlatılan takibe yöneltilen itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali istemli dava açıldığı, asıl davanın kabulü ile davacının belirlenen 533.999,02 TL çıkma payı alacağının tahsili ile şirket ortaklığından çıkmasına, birleşen davanın da kısmen kabulü ile icra takibine yöneltilen itirazın 94.900,00 TL asıl alacak, 37.732,54 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 132.632,54 TL alacağın, asıl alacağa takip tarihinden işletilecek avans faizi ile davalıdan tahsili için takibin devamına karar verildiği, karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.
Asıl davada davalı, birleşen davada davacı şirket vekilince süresinde istinaf dilekçesi sunulmuş olmakla birlikte, ilk derece mahkemesince 25.12.2017 tarihinde, istinaf harçlarının ikmali için muhtıra çıkarıldığı, muhtıranın vekili Av. ...' ya 29.12.2017 tarihinde usule uygun tebliğ olduğu, ilk derece mahkemesince 17.01.2018 tarihli karar ile verilen kesin sürede harç ikmali sağlanmadığından asıl davada davalı, birleşen davada davacı şirket vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 344. maddesi uyarınca yapılmamış sayılmasına karar verildiği, iş bu kararın da vekile 12.02.2018 tarihli tebliğ edildiği ve bu kararın da istinaf edilmediği dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.
Bu durumda, asıl davada davalı, birleşen dosyada davacı....LTD. ŞTİ.'nin kararı usulünce istinaf etmediği, istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verildiği ve bu kararın da kesinleştiği anlaşılmakla, ...LTD. ŞTİ.'nin istinaf sebepleri incelenmeyecektir.
Buna göre, asıl davada davacı- birleşen davada davalı ... ... vekilinin istinaf başvuru nedenleri kapsamında istinaf incelemesi yapılmıştır. Bu tarafın istinafı sadece birleşen davaya ilişkin olup, asıl dava yönünden bir istinaf talebi bulunmamaktadır. Yani, asıl dava yönünden her iki tarafın da istinafı bulunmamaktadır.
Bu nedenle, istinaf incelemesi, sadece birleşen dava yönünden ve HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Birleşen davada davalı vekilince davacının aynı alacağa ilişkin olarak daha önce başlattığı icra takibine itiraz üzerine takibin durduğu ve daha sonra işbu davaya konu iknci kez icra takibi yaptığı, derdest bir takip mevcutken ikinci kez icra takibi yapılamayacağı ve açılan itirazın iptali davasının reddi gerektiği ileri sürülerek karar istinaf edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; davacı tarafından davalı hakkında aynı sermaye borcunun tahsili için Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ilamsız icra takibinde bulunulduğu, vaki borca itiraz nedeniyle Büyükçekmece 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2012/595 E. sayılı dosyası ile açılan itirazın kaldırılması istemli davanın aynı mahkemenin 29.05.2013 tarihli kararıyla reddedildiği, itirazın kaldırılması istemli dava henüz kesinleşmeden bu defa Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile yine aynı nedenle (sermaye borcunun tahsili için) ilamsız icra takibinde bulunulduğu, davalının gerek 15.01.2014 tarihli takibe ve borca itiraz dilekçesinde gerekse itirazın iptali istemli açılan ve asıl dava ile birleştirilen Bakırköy 11.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/43 E. Sayılı davasına karşı verilen 10.04.2014 tarihli cevap dilekçesinde derdestlik itirazında bulunulduğu, ancak ilk derece mahkemesince bu yöndeki itirazların değerlendirilmeksizin davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yargıtay 19.HD 2016/7864 E 2017/3086 K 18.04.2017 tarihli emsal kararı da gözetildiğinde; icra mahkemesindeki dava, genel mahkemede açılan dava yönünden derdestlik oluşturmaz ise de davacının aynı alacağa (sermaye borcunun tahsili için) ilişkin olarak başlattığı icra takibine itiraz üzerine takibin durduğu ve daha sonra ikinci kez icra takibi yaptığı, derdest bir takip varken ikinci kez icra takibi yapılamayacağı ve itirazın iptali davasında davacının hukuki yararı olmadığı, hukuki yararın dava şartı olup, HMK'nın 115.maddesi uyarınca resen yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerektiğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusu yerinde bulunmuştur.
Açıklanan bu gerekçelerle; birleşen davada davalı vekilinin birleşen dava yönünden istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin birleşen dava yönünden kurduğu hükmün HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca kaldırılarak birleşen dava yönünden Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına, birleşen davanın dava şartı (hukuki yarar) yokluğundan usulden reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
A)Asıl dava yönünden taraflarca istinaf yoluna başvurulmayıp ilk derece mahkemesinin hükmü kesinleştiğinden, asıl dava yönünden yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına,
B) 1-HMK.'nın 353/1.b.2.maddesi uyarınca birleşen davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin, birleşen Bakırköy 11.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/43 E. sayılı davasına ilişkin kararının kaldırılmasına, birleşen dava hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine, bu doğrultuda;
1-Birleşen davanın dava şartı (hukuki yarar) yokluğu nedeniyle HMK'nın 115. maddesi uyarınca usulden reddine
2-Alınması gerekli 35,90 TL harcın, peşin yatırılan toplam 953,60 TL harçtan mahsubu ile artan 917,70 TL harcın talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından birleşen dava için sarf edilen masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Birleşen davanın davalısı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT.'ne göre belirlenen 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin birleşen davanın davacısından alınarak birleşen davanın davalısına verilmesine,
5-Davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru harcı olarak yatırılan 98,10 TL'nin Hazineye gelir kaydına,
6-İstinaf kanun yoluna başvuran birleşen davanın davalısı tarafından yatırılan toplam 2.265,04 TL peşin istinaf harcının talep halinde iadesine,
7-Davalı tarafından istinaf başvuru harcı olarak yatırılan 98,10 TL nin birleşen davanın davacısından alınarak birleşen davanın davalısına verilmesine,
8-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair;
HMK 353/1.b.1-2. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 18/10/2018 tarihinde oybirliğiyle ve temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU : HMK 361.maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraflara tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süre içinde temyiz yolu açıktır.