T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/327
KARAR NO: 2018/1208
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/11/2017
NUMARASI: 2013/388 2017/948
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Banka Kredisinden Doğan)
Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasında, ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine dair verilen ilk derece mahkemesi kararına karşı davacı vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı hakkında müvekkili tarafından İstanbul... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalı tarafın ortağı olduğu .... A.Ş.'nin kefillerinden olduğunu, söz konusu takibe konu borcun kaynağının da ...bank A.Ş.'nin Müflis . ... A.Ş.'ye borcundan kaynaklandığını, müflis ... A.Ş. ile ilgili olarak İstanbul ... İflas Müdürülüğünde ... esas sayılı iflas dosyasının açıldığını, ancak dosyada herhangi bir tahsilat olmadığını ve dosyanın kapatıldığını, ...bank A.Ş.' ye el konulduğundan alacağın TMSF'ye geçtiğini, ardından da TMSF tarafından kendi iştirakı olan müvekkiline temlik edildiğini, fon alacaklarında 20 yıllık zaman aşımı süresinin işlediğini, aynı zamanda fon alacağının harçtan muaf olduğunu, müvekkilinin TMSF'nin hem halefi hem de iştiraki olarak bu ayrıcalıklardan yararlandığını, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini belirterek, icra takibine vaki haksız itirazın iptaline, icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili savunmasında özetle; HMK'nın 119/1. maddesinin f bendi hükmüne aykırı olarak somutlaştırma yükümlülüğüne aykırı düzenlenen dava dilekçesinin reddinin gerektiğini, davacının davanın dayanağı olarak belirttiği evrak asıllarını mahkemeye ibraz etmediğini, dilekçe ekinde ibraz edilen evrakın da taraflarına tebliğ edilmediğini, öncelikle dayanak genel kredi sözleşmeleri ve kat ihtarında belirtilen dört adet teminat mektubunun ve kat ihtarının asıllarının dosyaya ibraz edilmesi gerektiğini, kredi lehtarı müflis ... A.Ş.'nin ..kbank ile imza ettiği genel kredi sözleşmesine istinaden kullandığı toplam 334.000. USD tutarındaki gayrinakdi kredilerden dört adet teminat mektubunun lehtar tarafından nakte çevrildiğini, 17/01/1995 tarihinde halef bankaca ödendiği iddia edilen 13.436 TL'nin ödenmesinin ihtar edildiğini, ihtarnamenin müflis şirketin adresinde 26/01/1995 tarihinde aynı adresteki sekter...ye tebliğ edildiğini, ancak tebligat şerhinden anlaşılacağı üzere müvekkilinin orada bulunmama durumu belirtilmediği gibi müvekkilinin .... adında bir çalışanı da bulunmadığından usulüne uygun bir tebliğin yapılmadığının ortada olduğunu, usulüne uygun tebligat yapılmadan hesabın kat edildiği iddiası ile icra takibi başlatılmak suretiyle alacak talebinde bulunulduğundan söz konusu icra takibinin iptali gerektiğini, dosyaya ibraz edilen kat ihtarının davaya konu genel kredi sözleşmesine istinaden düzenlendiğinin belirsiz olduğunu, geçerli bir kat ihtarı olmadığından davacının alacak iddiasının muaccel hale gelmediğini, davacı dava konusu teminat mektubunu kredi sözleşmesine istinaden düzenlendiğini, teslim edildiğini ve nakde dönüştürülerek tazmin edildiğini ispatlamakla yükümlü olduğunu, davacının dosyaya ibraz ettiği ihtarnamede teminat mektubunun üçüncü kişi lehine düzenlendiğinin belirtildiği, ancak Bankalar Kanunu gereğince üçüncü kişiler lehine teminat mektubu düzenlenemeyeceğini, yine davacının alacağını kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının alacak talebi fon alacağı niteliğinde olduğundan 10 yıllık zaman aşımı süresine tabi olup alacağın zaman aşımına uğradığını, bu sebeple davanın reddi gerektiğini, yine borcu kabul anlamına gelmemekle birlikte hangi sebeple olursa olsun asıl borç sona erince kefil de borcundan kurtulur kanuni düzenlemesi gereğince, borçlulardan ... tarafından 16/07/2013 tarihinde davacı şirkete 200.000 TL ödemendiğini ve davacı tarafından o borçlunun ibra edilmiş olması sebebiyle borcun sona erdiğini savunarak davanın reddine ve kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; davaya dayanak takip konusu alacağın TMSF tarafından ...bank A.Ş.'den temlik alındığı ve TMSF ile ... A.Ş. arasında akdedilen 31/01/2006 tarihli krediden kaynaklı nakdi ve gayri nakdi alacağın 12/08/2015 tarihi ile mevcut olan alacak ve bu alacağa ilişkin faiz ve ferileri ile birlikte davacı tarafından temlik alındığı ve davacı tarafından alacağın tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyasına müteselsil kefil olan davalı ve dava dışı müteselsil kefil ...'e karşı ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip tarihinden sonra dava dışı müteselsil kefil tarafından 16/07/2013 tarihinde 200.000,00 TL'lik ödemenin yapılmış olması nedeniyle bu borçlunun borcun tamamından ibra edildiği, davacı tarafın dava dışı müteselsil kefilden icra takibinden sonra yaptığı bu tahsilatı tenzil etmek suretiyle diğer kefil davalıya karşı eldeki itirazın iptali davasını açtığı, davacının dayandığı ve davalının müteselsil kefil olduğu genel kredi sözleşmelerin mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu yürürlükte iken düzenlendiği, 6098 sayılı TBK'nın uygulanmasına ilişkin 6101 Sayılı Yasa'da sözleşmenin sona ermesi hususunda TBK'nın hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, TBK'nın 587/3.maddesindeki düzenlemeye göre, alacaklının birlikte kefillerden birini borcundan kurtarması, kefillerden biri ile ibra sözleşmesi yaparak sorumluluğuna son vermesi halinde birlikte kefalet saikiyle kefalet sözleşmesine taraf olan diğer kefilin sorumluluğunun sona ereceğinin kabul edildiği, somut uyuşmazlıkta genel kredi sözleşmesinin son sayfasında davalının ve dava dışı diğer kefilin müteselsil kefalete ilişkin beyanda bulunarak imza attıkları, böylece kefalet sözleşmesinin kurulduğu, TBK'nın 587/3. maddesinde açıkca ifade edildiği şekilde, alacaklının birden fazla kefil olduğunu bilmesinin yeterli bulunduğu, somut olayda, müteselsil kefil olan ... .'den 200.000,00 TL'nin tahsil edilerek tüm borçtan tamamen ibra edilmesi ve buna ilişkin 16/07/2013 tarihli ibranamenin düzenlenmesi karşısında davalı diğer müteselsil kefil ...'in de borçtan kurtulduğunun kabulü gerekeceği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.
Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde;
Somut olayda sözleşme serbestisinin tartışılması gerektiğini, olay kamu düzenine ilişkin olmadığından tarafların serbest iradelerinin öncelikle gözetilmesi gerektiğini, 1994 yılında geçerli şekilde akdedilmiş sözleşmeye 20 yıl sonra yapılan müdahalenin hukuken uygun olamayacağını, taraflar arasında imzalanan kredi sözleşmesinin ana parasının 1.000.000 USD olduğunu, dolayısıyla icra takibi ile talep edilen borcun ana parasına dair karşılık gelmeyen kısmi ödeme ile borcun davalı yönünden sona ermeyeceğinin açık olduğu, mahkemenin hukuku yanlış yorumlayıp uyguladığını, bu tarz yorumun benzer olaylarda çözümü zorlaştıracağını, ödeme yapan bazı kefillerin ibrasını zorlaştıracağını, ilk derece mahkemesinin hukuku yanlış uygulaması nedeniyle kararın kaldırılması gerektiğini belirterek sonuçta, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde; sözleşme serbestisi ilkesinin dava konusu ile ilgisinin bulunmadığını, söz konusu olayda davacının tek taraflı olarak birlikte takip borçlularından birisinin borcundan ibra ettiğini, davacı şirketin %100 iştirakının TMSF olmasının davacıya ayrıcalıklı muamele yapılmasını gerektirmeyeceğini belirterek istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE
Dava, hukuki niteliği itibariyle, banka kredi alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatının tahsili talebine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili yasal süre içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf sebepleri ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılmıştır.
İcra takip dosyasında borçlu olarak yer alan diğer kefil ...'den 200.000,00 TL tahsilat yapıldığı ve 16.07.2013 tarihli ibranameyle bu kefilin alacaklı tarafından ibra edildiği anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesi, bu ibranın, davalı kefilin kefaletini de sona erdirdiği gerekçesiyle davayı reddetmiştir.
Davacı vekili, ilk derece mahkemesinin hukuku yanlış yorumladığını iddia ederek kararın kaldırılmasını istemiştir. HMK'nın 33. maddesi uyarınca, hakim, Türk hukukunu resen uygular. Bu bağlamda, ilk derece mahkemesinin, davanın reddine dayanak yaptığı BK ve TBK hükümlerini doğru uygulayıp uygulamadığının değerlendirilmesi gerekir.
Dava dışı ...l A.Ş. ile TMSF'ye devredilen ...bank A.Ş. arasında toplam bedeli 700.000 USD ve 350.000 USD tutarlı iki adet genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalı ...'in müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu, ...bank'ın alacağını kredi alacağı temlik sözleşmesi ile TMSF'ye TMSF'nin de davacıya temlik ettiği, bu sebeple davacının aktif husumet ehliyetinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamındaki genel kredi sözleşmelerinin 14.1. maddesinde, "Bu sözleşmede imzası bulunan kefil veya kefiller, kefaletlerinin müşteri ve kendi aralarında müteselsil olduğunu ve müşterinin bankaya bu kredi sözleşmesinden veya her ne sebeple olursa olsun gerek yalnız olarak, gerekse diğer kişilerle birlikte aslen veya kefil sıfatıyla borçlandığı ve borçlanacağı, ( kefalet dahil) bütün meblağları müşteriye bu sözleşme ile açılan kredi miktarı kadar müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak ödemeyi üstlenirler. Kefalet sorumluluklarının bu sözleşmede yazılı ana para tutarına ilaveten, işleyecek akdi ve temerrüt faizlerini, komisyonları, uygulanan her türlü müeyyideleri, fark faizleri, vergi harç ve resimleri, her türlü masraflar, dava takip giderlerini ayrıca kapsadığını kabul ederler" düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşmenin 14.5. maddesinde ise, "Kefiller, bu borç için diğer kimselerin de kefalet etmesi şart edilse dahi; Bankanın dilediği taktirde bu kişilerin kefaletini alıp almamakta serbest olduğunu, birden fazla kişinin kefaleti alınmış olsa da, muvafakatlerine gerek olmaksızın bir kısmının kefaletinden vazgeçebileceğini, ibra edebileceğini kabul eder. Bu taktirde kefil veya kefiller kendi kefaletlerinin aynen devam edeceğini ve Borçlar Kanununun 488/son. cümlesinde yazılı def'i ve itiraz hakkından peşinen vazgeçtiklerini beyan ve kabul ederler ''şeklinde düzenlenme yapıldığı anlaşılmaktadır.
818 sayılı BK'nın 488.maddesinin son cümlesi şöyledir: " Kefaletin, aynı borca diğer kimselerin de kefalet etmesi şartiyle vaki olduğuna alacaklının vukufu bulunduğunu kabule mahal olan hallerde bu şart tahakkuk etmezse, kefil mes'uliyetten beri olur".
Bu yasal düzenlemenin 6098 sayılı TBK'daki karşılığı olan 587.maddesinin 3. fıkrasındaki düzenleme şöyledir: "Alacaklı, kefilin aynı alacak için başka kişilerin de kefil olduğunu veya olacağını varsayarak kefalet ettiğini biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, bu varsayımın sonradan gerçekleşmemesi veya kefillerden birinin alacaklı tarafından kefalet borcundan kurtarılması ya da kefaletinin hükümsüz olduğuna karar verilmesi durumunda kefil, kefalet borcundan kurtulur".
Görüldüğü gibi, her iki maddedeki düzenleme aynı niteliktedir. Bu düzenleme ile kanun koyucu, bir borca kefil olan kişinin, başka kefillerin de varlığına güvenerek kefil olduğu durumlarda, alacaklının diğer kefilleri kefaletten kurtarması halinde, o kişinin de kefaletten kurtulmasını sağlayarak, kefilin bu güvenini korumak istemiştir. Ancak bu hükmün uygulanabilmesi için, yasa maddesinin lafzından da açıkça anlaşılacağı üzere, kefilin kefalet verirken, borçtan sorumlu başka kefillerin de bulunduğu ve kefaletin bu koşulla verildiği inancıyla hareket etmesi gerekir. Yani, kefil, kefil olurken başka kefillerin de bulunduğu güvencesiyle hareket etmiş olmalı, alacaklı da bunu bilerek kefillerden birini kefaletten kurtarmalıdır ki diğer kefil de kefaletten kurtulsun.
Somut olayda ise davalı kefilin, borca kefil olurken, başka kefillerin de mevcudiyetini bir koşul olarak görmediği, alacaklının diğer kefilleri kefaletten kurtarması halinde dahi kefalet borcunun devam edeceğini kabul ettiği, kredi sözleşmesinin 14.5. maddesiyle bu hususları kabul ettiği anlaşılmaktadır. Sözleşmedeki açık düzenleme karşısında, davalı kefil, diğer kefilin kefaletten ibra edilmiş olması nedeniyle kefaletinin sona erdiğini ileri süremez. Yukarıda anılan BK ve TBK hükümleri, kefilin kefil olurken ortaya koyduğu iradeye önem vermiş olup, kefil sözleşmeyi yaparken, başka kefillerin kefaletten kurtarılmasının kendisini de kefaletten kurtarmayacağını kabul etmiştir.
Açıklanan bu hukuki gerekçelerle, ilk derece mahkemesinin Kanun maddelerine yanlış anlam vererek davayı reddetmiş olması hukuka aykırı bulunduğundan, davacının istinaf başvurusu haklı bulunmuştur. İlk derece mahkemesinin kararının kaldırılması gerekir. Bu durumda davalı tarafın diğer savunmalarının da değerlendirilmesi gerekmiştir.
İlk derece mahkemesince, davalının zamanaşımı defi değerlendirilmiş ve 07.04.2016 tarihli duruşmada 1 nolu ara kararıyla, gerekçeli olarak zamaşımı defi reddedilmiştir. Bu ara kararı ve gerekçeleri, kanuna ve ilgili Anayasa Mahkemesi kararına uygun olup, 20 yıllık zamanaşımı süresi dolmadan takip ve dava açıldığından, zamanaşımı definin reddi kararı isabetlidir.
Davalı vekili, hesap kat ihtarının usulüne uygun tebliğ edilmediğini savunmuşsa da, ilk derece mahkemesi bu konuda detaylı inceleme yapmış olup dosya kapsamına göre, hesap kat ihtarının 23.01.1995 tarihinde usulüne uygun tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. İşyerindeki sekretere tebligat yapılması usulüne uygundur. Sekreterin tebligat almaya yetkili kişi olduğunun kabulü gerekir.
İlk derece mahkemesince, davacının alacak miktarının hesaplanması konusunda kök ve ek raporlar alınmıştır. Bilirkişi raporunda hesaplama, hesap kat ihtarının tebliğ tarihi esas alınarak yapılmıştır. Davacı, davayı açarken, diğer kefilden yaptığı 200.000 TL'lik tahsilatı düşerek bakiye için itirazın iptali talebinde bulunmuştur. Bilirkişi raporlarına vaki itirazlar hüküm vermeye elverişli şekilde karşılanmıştır. İlk derece mahkemesinin 10.11.2016 tarihli ara kararında bilirkişiden hangi çerçevede rapor istendiği ayrıntılı olarak gösterilmiştir. Bilirkişi hesaplamaları denetime elverişlidir. Bilirkişi kurulunun 27.07.2017 tarihli ikinci ek raporu denetlenerek hükme esas alınmıştır. O raporda belirlenen alacak için itirazın iptaline karar verilmiştir.
Davacının alacağı likit olup itiraz haksız bulunduğundan, davacı yararına takdiren %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.
Davanın reddedilen bölümü için, davacının kötü niyeti sabit görülmediğinden, davalının kötü niyet tazminatı talebi reddedilmiştir.
Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak, davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak esas hakkında Dairemizce yeniden hüküm verilmesine, Bu doğrultuda;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davalı borçlunun, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı icra takibine yaptığı itirazın İİK'nın 67/1. maddesi uyarınca kısmen iptali ile 40.607,60 TL asıl alacak, 449.526,90 TL işlemiş temerrüt faizi olmak üzere toplam 490.134,50 TL alacağın, asıl alacak bölümüne 17/07/2013 tarihinden itibaren işleyecek ve 3095 sayılı Yasa'nın 2/2. maddesi uyarınca avans esasına göre hesaplanacak temerrüt faiziyle birlikte tahsili için takibin devamına,
2-Fazlaya ilişki itirazın iptali talebinin reddine,
3-İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca, takdiren % 20 oranında hesaplanan 98.026,90 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine.
4-Davanın reddedilen bölümü için davacının kötü niyeti sabit görülmediğinden, davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
5-Alınması gerekli 33.481,08 TL harcın davalıdan tahsiline, Hazineye gelir kaydına,
6-Davacı tarafından sarf edilen ve ayrıntısı UYAP'ta kayıtlı; bilirkişi ücreti, tebligat ve posta masrafı toplamı olan 788,00-TL'nin, davadaki haklılık oranlarına göre belirlenen 352,75 TL'lik bölümünün davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafından sarf edilen bilirkişi ücreti, posta masrafı toplamı olan 569,00 TL'nin, davadaki haklılık oranlarına göre belirlenen 333,77 TL'lik bölümünün davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
8-Avukatlık asgari ücret tarifesine göre hesaplanan 33.555,38 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
9-Avukatlık asgari ücret tarifesine göre hesaplanan 41.765,91 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
10-İstinaf yargılaması yönünden;
a)Davacı, dava tarihi itibariyle harçtan muaf olduğundan ve istinaf başvuru harcı yatırmadığından, bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
b)Davacı tarafından harcanmış olan 62,00 TL kanun yolu masrafının davadaki haklılık oranlarına göre belirlenen 25,63 TL'lik bölümünün davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
c)İstinaf yargılaması duruşmasız yapıldığından, avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına,
11-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,
12-Kararın kesinleşmesinden sonra dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;
HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 01/11//2018 tarihinde oybirliğiyle ve temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.01/11/2018