T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/135
KARAR NO: 2021/279
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/02/2018
NUMARASI: 2014/341 E. - 2018/167 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Bayilik Sözleşmesinden Kaynaklanan)
Taraflar arasında görülen tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve karşı davanın kabulüne yönelik verilen hükme karşı taraflarca ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilmiş olan dava dosyası içerisindeki tüm belgeler okunup incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının 01.02.2009 tarihli 5 yıl süreli bayilik sözleşmesiyle müvekkili şirketin bayiliğini yaptığını, 15.07.2012 tarihinde müvekkilin çağrı merkezine tüketici ... tarafından davalı ile ilgili şikayette bulunulduğunu, şikayette, davalının ... markalı tüp teslim edilmesi nedeniyle memnuniyetsizliğin dile getirdiğini, müvekkilince, davalı satışarının satışların son zamanda aşırı düştüğünün bildirilerek bayilik sözleşmesine aykırı davranışlarına son vermesinin Beyoğlu .... Noterliğinin 19.07.2011 tarihli ihtarıyla istendiğini, davalının, müvekkili şirketten gerçekleştiği LPG alımlarında giderek anormal bir şekilde azaldığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 3/e maddesinde, bayinin 30 gün süreyle LPG almamasının bayiliğin fiilen bırakılması olarak kabul edilerek haksız fesih hükümlerinin uygulanacağının belirlendiğini, davalının en son 17.08.2011 tarihinde sözleşmeye uygun olmayacak miktarda alım yaptığını ve bu tarihten sonra alım yapmadığını, davalının haksız gerekçelerle 19.09.2011 tarihli ihtarname ile bayilik sözleşmesini tek taraflı olarak feshine ilişkin ihtarının 30.09.2011 tarihinde tebliğ edildiğini, davalının ihtarının tebliğinden önce müvekkilinin de 28.09.2011 tarihli ihtarıyla bayilik sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini, davalının ihtarında gerçek durumun çarpıtıldığını, satışların azalmasının müvekkilinin aynı yerde başka bayilik vermesinden veya başka bayiye imtiyaz tanınmasından kaynaklanmadığının belirttiğini, davalının satışlarının düşmesi üzerine müvekkilince keşide edilen ihtarla sözleşmeye uygun hareket etmesinin istenildiğini, davalının sözleşmeye aykırı hareketleri nedeniyle bölgede başka bayilik aranarak 25.07.2011 tarihinde bayinin ticari faaliyetine başlatıldığını, satışların düşüşünün yeni bayi ile ilgisinin bulunmadığını, davalının satışlarının 2010 yılı Haziran ayından itibaren sürekli şekilde düştüğünü, müvekkilinin de sözleşmeye aykırı eylemler nedeniyle tedbir almak zorunda kaldığını, davalının sözleşmeye aykırı eylemleri nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını, davalının zilyetliğinde bulunun müvekkiline ait 22.075 adet 2 kg'lık, 12.005 adet 12 kg'lık, 38 adet 24 kg'lık ve 730 adet 45 kg'lık olmak üzere toplam 34.848 adet LPG tüpün sözleşmenin sona ermesine rağmen iade edilmediğini, sözleşmenin 17. maddesi gereğince, sözleşmenin sona ermesinden itibaren 15 gün içinde tüplerin iadesi aksi halde imalat bedeli kadar müvekkilinin alacağı bulunduğunu ve müvekkilinin iade edilmeyen tüpler için toplam 920.658,65 TL cezai şart talep edebileceğini, davalının sözlemeyi haksız şekilde feshetmesi veya feshine neden olması nedeniyle müvekkilinin sözleşmenin 23. maddesi gereğince 489.686,32 TL kardan mahrum kaldığını, bayiliğin devam etiği 972 gündeki satışların ortalamasına göre ifa edilmeyen 854 gündeki kardan mahrum kalındığını, davalının haksız eylemleri nedeniyle sözleşmenin feshedildiğinden müvekkilinin sözleşmenin 24. maddesi gereğince cezai şart alacağı bulunduğunu, sözleşme gereğince bayinin son 1 yılda en yüksek gaz alımını yaptığı aydaki alım miktarının tekabül ettiği 12 kğ'lık tüpe göre belirlendiğini, davalının 80.056 kg ile Eylül 2010 ayında yaptığı satış dikkate alındığında fesih tarihi olan 28.09.2011 tarihindeki fiyatlara göre müvekkilinin toplam 426.965,12 TL cezai şart talebinin bulunduğunu ileri sürerek, şimdilik tüplerin iade edilmemesinden kaynaklanan 15.000,00 TL, kâr mahrumiyetinden kaynaklanan 15.000,00 TL ve cezai şart olarak 20.000,00 TL olmak üzere toplam 50.000,00 TL'nin, fesih ihtarnamesinin tebliğ tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte, davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı-karşı davacı vekili cevap dilekçesinde ve karşı dava dilekçesinde özetle; asıl davaya cevap kapsamında, müvekkili şirketin Kütahya ilinde davacı şirketin bayiliğine başladığını ve 1994 senesinden fesih tarihinde kadar yaklaşık olarak 20 yıl toplamda ise 40 yıl boyunca davacının bayiliğini yaptığını, davacının, müvekkili şirketin satışlarının düşmesini, başka şirketin tüplerini satışına bağlamasının yerinde olmadığını, şikayet dilekçesinin her zaman düzenlenmesinin mümkün olduğunu, Kütahya iline 2009 yılından itibaren doğalgaz geldiğini ve sonraki yıllarda doğalgaz kullanımının yaygınlaşması nedeniyle LPG sektöründeki satışın genel olarak daraldığını, davacı şirketin 2011 yılı Temmuz ayı ortalarında BOS-PRO adı verilen ve davacı şirket tarafından kontrol edilen bayilere kullanma zorunluluğu getirilen ve bayinin tüm abone bilgileri, veresiye kayıtları bilgilerinin bulunduğu programı kapatılarak müvekkili şirketin iş yapamaz hale getirmesi nedeniyle 17.08.2011 tarihinden itibaren satış yapılamadığını, müvekkili tarafından 19.09.2011 tarihinde sözleşmenin feshedildiğini, davacının da 28.09.2011 tarihli ihtarnameyle sözleşmeyi feshettiğini, müvekkilinin fesih ihbarında davacıya herhangi bir borcunun olmadığını, teminatların iadesini talep etmesine rağmen müvekkilince verilen 80.000,00 TL bedelli teminat mektubunu nakde çevirdiğini, halen davacının elinde müvekkiline ait 150.000,00 TL tutarlı taşınmaz ipoteğinin bulunduğunu, mektubun nakde çevrilmesinden sonra keşide edilen 07.10.2011 tarihli ihtarla yapılan kesintinin iadesi istenilmesine rağmen paranın iade edilmediğini, müvekkilinin satışı bıraktığı iddiasının yersiz olduğunu, kullanılan programın kapatılması ve yeni bayiye verilen avantajlı satış yetkisi nedeniyle müvekkilinin satışlarının düştüğünü, davacının fesihten önce dava dilekçesine göre 25.07.2011 tarihinde başka bir bayi ile sözleşme yapması nedeniyle de kâr mahrumiyeti alacağı bulunmadığını, cezai şartın şartlarının oluşmadığını, davacının haksız eylemleri nedeniyle müvekkilinin sözleşmeyi haklı nedenle feshetmesi nedeniyle davacının sözleşmenin 24. maddesi kapsamında cezai şart alacağınını bulunmadığını, davacının müvekkilinin satışlarını engellemesi nedeniyle satışların düştüğünü, müvekkiline dava dilekçesinde belirtilen miktarda tüp teslim edilmediğini, şirket yetkilisine teslim edilen tüp adetinin kanıtlanması gerektiğini, tüplerin depozitolu olması nedeniyle abonelerden geri döneceğini, müvekkilinin de depozito bedelini ödeyerek tüpleri teslim alması nedeniyle davacının zararının bulunmadığını, Yargıtay kararlarına göre davacının tüpleri teslim ettiğini ve depozito bedelini almadığını kanıtlaması gerektiğini, davacının taleplerinin fahiş olduğunu ve müvekkili şirketin mahvına sebep olacağını savunarak, asıl davanın reddini istemiştir. Karşı davada ise; müvekkili şirket tarafından davacı şirkete verilen 80.000,00 TL bedelli teminat mektubunun 29.09.2011 tarihinde haksız şekilde nakde çevirdiğini, karşı davalının haksız rekabet oluşturacak eylemleri nedeniyle müvekkilinin manevi zarara uğradığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin talep ve hakları saklı kalmak kaydıyla 80.000,00 TL'nin 29.09.2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte, 20.000,00 TL manevi tazminatın avans faiziyle birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davacı-karşı davalı vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalının satışlarının 2010 yılından itibaren ciddi şekilde azalmaya başladığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 3. maddesi uyarınca alımın 30 gün süreyle durdurulmasının haklı nedenle fesih sebebi olduğunu, davalının en son 17.08.2011 tarihinde alması gereken miktarın altında alım yaptıktan sonra bir daha alım yapmadığını, davalının depozito bedeli tahsil edilen tüpleri iade etmemesi nedeniyle depozito alacağı bulunduğunu, depozitonun tüp bedellerinden mahsup edildiğini, cezai şartın fesih tarihindeki tüp bedeli üzerinden hesaplandığını, teminat mektubunun cezai şart ve kâr mahrumiyeti alacaklarına mahsuben nakde çevrildiğini ve işlemin sözleşmeye uygun olduğunu, başka bayilik verilmesinin haksız rekabet oluşturmadığını, manevi tazminatın koşullarının oluşmadığını belirterek, asıl davanın kabulünü, karşı davanın reddini istemiştir.Davalı-karşı davacı vekili ikinci cevap dilekçesinde; davacının haksız eylemleri nedeniyle bayilik ilişkisinin sürdürülemediğini, satıma ilişkin kullanılan sistemin kapatılması nedeniyle müvekkilinin müşterilere ulaşamadığını, davacı yanca aynı bölgede daha düşük fiyatla mal sattığı bayilik oluşturularak müvekkilinin işini yapmasının engellendiğini, cezai şart ve tazminat alacağının oluşmadığını, teminat mektubunun haksız şekilde nakde çevrildiğini, müvekkilinin alacağının belirlenerek hükmedilecek tazminattan mahsubunu istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ İlk Derece Mahkemesinin kararında; "... Davacının aynı bölgede yeniden bir bayilik ilişkisi kurulabilmesi için geçecek makul sürenin ne olduğunun tespiti ile davacının sözleşmenin haksız feshinden dolayı talep edebileceği kar mahrumiyetinin ne olabileceği ve imza incelemesi sonucu tüp teslim fişlerindeki imzaların davalıya ait olmadığı tespit edildiğinden; davacının talep edebileceği iade tüp bedeline ilişkin cezai şart alacağı olup olmadığının tespiti açısından bilirkişiler mali müşavir ... ve sektörel bilirkişi ... ek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişiler 11/01/2018 tarihli raporlarında; Yargıtay kararları doğrultusunda Davacının mahalde yeniden bir bayilik ilişkisi kurabilmesi için geçecek makul sürenin 6 Ay olarak kabul edilebileceği,Davacının sözleşmeden bakiye 180 günde satış yapacağı 406.008,00 Kg LPG için ton başına 255 TL/Ton kar payı üzerinden mahrum kaldığı ve kar mahrumiyetinin 103.532,4 TL olduğu, Davalı bayilik sözleşmesine göre personeli, nakliyecisi veya ortakları gibi elemanlarına, ... tarafından yapılan teslimatın kendisine teslim ve tevdi hükmünde olduğunu ve kendisi için bağlayıcı olduğunu kabul ettiği, Bu kapsamda iade edilmeyen tüpler ile ilgili hesaplamanın davacının defter ve kayıtlarına uygun olarak yapılması gerekeceği,Davalı taraf imza incelemesi sonucunda tüp teslim fişlerindeki imzanın davalıya ait olmadığının tespit edildiği,Davacı yan tarafından dava konusu emtianın davalı yana teslim edildiği iddiasının ispatı neticesinde; davacının kendi uhdesinde olup davalı yanda bulunduğu ve davacıya geri teslim edilmediği durumda böyle bir cezai şartın uygulanabileceği, ispat edilemediği takdirde sözleşmede yer alan cezai şartın uygulanamayacağı, Ancak davalının elinde davacı yana ait hiçbir tüp bulunmadığı yönündeki bir kanaatinde kabul edilemeyeceği; davalının, davacının bayisi olduğu ve davacı uhdesinde bulunan dava konusu tüplerle ticari faaliyette bulunduğu, Açıklanan bu nedenlerle de davalının elinde, davacıya ait tüp bulunmadığı yönünde bir kanaatin de afaki olacağı, ancak tüp miktarının net olarak tespitinin de mümkün olmadığı, sonuç olarak davacının aynı bölgede 6 ay (180 gün) makul süre içerisinde yeni bayilik sözleşmesi kurabileceği dikkate alındığında;Davacının bu süre zarfında mahrum kaldığı karın 103.532,04 TL olduğu,Davacı yana ait davalı elinde bulunan dava konusu emtia miktarının tespit edilemediği ancak davalıda davacıya ait tüp bulunmadığı yönünde bir kanaatin de afaki olacağı,Davacı yana ait olan ve kayıtlarında yer alan 737.877,65 TL tutarındaki emtianın/tüpün ne kadarlık bir kısmının davalı yan elinde bulunduğu hususunun net olarak tespitinin de yapılmasının mümkün olmadığı kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Davacı ile davalı arasında 01/02/2009 tarihli sıvılaştırılmış petrol gazları tüplü bayilik sözleşmesi akdedildiği, sözleşmenin 3-e maddesinde bayinin 30 gün süre ile ...'dan LPG almaması,fiilen işlemini kapatması, ...'a yazılı bilgi vermeden iş yeri adresini terketmesi veya başka yere nakletmesi, tüketici tarafından bilinen telefon numaralarını ...'ın onayını almadan 3.şahıslara devretmesi durumunda bayiliğin fiilen bırakıldığının kabul edileceği, sözleşmenin 17-a maddesinde;bayilik anlaşmasının her ne sebeple olursa olsun feshi üzerine bayiinin 15 gün içerisinde elinde mevcut veya tali bayiilerinde bulunan dolu ve boş depozitolu tüpleri ...'a iade ve teslim etmekle yükümlü olduğu, sözleşmenin 23.maddesinde ... akdin ihlali sebebiyle anlaşmayı feshetmesi halinde bayiden maruz kalacağı zarar, ziyan ve anlaşma süresinin sonuna kadar hesap edilecek mahrum kalınan karının isteyebileceği, 24.maddesinde bayinin akde muhalefeti sebebiyle akdin feshine sebebiyet verilmesi halinde 23.maddeden ayrı olarak son 1 yıl içerisinde ...'dan aldığı LPG'nin en yüksek aya ait son miktarının sözleşmenin fesih tarihindeki 12 kg'lık tüplü LPG'nin perakende satış fiyatı baz alınarak bulunacak LPG perakende satış fiyatı ile çarpımı sonucu bulunan bedeli, ...'a cezai şart olarak ödeyeceği, sözleşmenin 25.maddesinde bayiinin tazminat ve cezai şartı karşılamak üzere 80.000 TL banka teminat mektubunu ...'a vereceği kararlaştırılmıştır. Kütahya 1 Asliye hukuk Mahkemesinin 2011/66 D.iş sayılı dosyasında reklam panolarında 12 kg'lık tüplerin 45 TL olduğu, sipariş için ... bayiisi olan ... telefon numarasının yazılı olduğu, davalının 12 kg'lık tüplerin kendisine 58,85 TL'den satıldığını iddia ettiği, delil olarak 17/08/2011 tarihli faturasını gösterdiği, faturanın yapılan incelemesinde 12V ve 12S ölçü birimli tüplerin birim fiyatının 35,12 TL olarak hesap edildiği, bu tutar üzerinden KDV hesap edildiğinde davalının iddia ettiği 58.85 TL'lik tutara ulaşılamayacağı, davacının davalıyı destekleme yükümlülüğünü yerine getirmediği iddiasının ispatlanamadığı, davacı ...Ş'ye yazılan 19/06/2012 tarihli müzekkeremize verilen yanıtta davalı ... A.Ş'nin en son işlem tarihinin 28/09/2011 olduğu, Bos-pro programının kapatılma tarihinin sözleşmeyi feshettiği 19/09/2011 tarihinden sonrası olduğu, davalının iddia ettiği gibi 2011 Temmuz ayında davalının müşterileri ile irtibatının kesildiğine ilişkin herhangi bir ispat vasıtasının dosyaya sunulamadığı, davacının satışlarındaki düşüşün 2011 Temmuz ayından önce başladığı, 2011 Haziran , Temmuz ve Ağustos aylarında davacının alımlarında ciddi bir düşüş yaşandığı, sözleşmenin 3.maddesi uyarınca davalının akde aykırı davrandığının tespit edildiği, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği sonucuna ulaşılmıştır. Sözleşmenin haklı nedenle feshedilmesinden dolayı davacının sözleşmenin 17-a , 23 ve 24.maddeleri kapsamında tazminat talep etme hakkının olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı tarafından davalıya teslim edilen tüplerin iade edilmemesinden kaynaklanan cezai şart talebinde bulunulmuş, davalı da davacının kendilerine tüp teslim etmediğini iddia etmiştir. Teslim belgelerinde yaptırılan inceleme sonucunda teslim alan kısmındaki imzaların davalı şirket yetkililerine ait olmadığı tespit edilmiş ise de; borç ödeme ve borç yüklenim taahhütnamesindeki imzanın davalı şirket yetkilisine ait olduğu, bu taahhütnamede davalıya 208 adet 2 kg'lık, 2797 adet 12 kg'lık , 1 adet 24 kg'lık, 51 adet 45 kg'lık tüpün davalıya verildiğinin kabul edildiği anlaşıldığından; davacının sözleşmenin haksız feshedilmesi sebebiyle 17-a maddesi uyarınca taahhütnamede belirtilen tüp sayıları üzerinden hesap edilecek cezai şart tutarını talep edebileceği sonucuna varılmıştır. 12 -24-45 kg'lık tüplerin imalat fiyatlarının ne olabileceği konusunda mahkememizce yapılan araştırmaya verilen yanıtlarda; bedelin davacının talep ettiğinden yüksek olduğu görüldüğünden bu tüpler açısından davacının talebi doğrultusunda 2 kg'lık tüp bedeli açısından ise müzekkereye verilen 9.17 TL'lik bedel üzerinden hesaplama yapılmıştır. Buna göre tahhütnamede belirtilen rakamlar dikkate alındığında 2 kg tüp için 9.17 TL'den 208 adet için 1.907,36 TL , 12 kg'lık tüp için 37,60 TL'den 2797 adet için 105.167,02 TL, 24 kg'lık bir adet tüp için 67,30 TL, 45 adet 51 kg'lık tüp için 111.65 TL'den 5.024,25 TL olmak üzere toplam 112.165,93 TL talep edilebileceği davacının 50.000 TL'lik talebi ile bağlı olduğu sonucuna varılmıştır. Sözleşmenin haklı feshi nedeniyle 23.maddesi uyarınca davacının talep edebileceği mahrum kaldığı karın yeniden aynı şartlarda 6 ay içerisinde bayilik anlaşması yapılabileceği dikkate alınarak 406.008 kg LPG için ton başına 255 TL /ton kar payı üzerinden 103.532,04 TL mahrum kalınan kar payı talep edilebileceği, davacının 50.000 TL'lik talebi ile bağlı olduğu , davacının sözleşmenin 24.maddesi kapsamında sözleşmenin haklı nedenle feshinden kaynaklanan 426.965,12 TL talep edebileceği , 100.000 TL'lik talebi ile bağlı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı tarafından davalıya gönderilen fesih ihtarnamesinde fesihten kaynaklı ödenmesi gerekli olan bedeller açıkça yazılmamış olduğundan davalının dava tarihinde temerrüde düştüğü ıslahla arttırılan kısımlar açısından da ıslah ile temerrüde düştüğü sonucuna varılmıştır. Davacının talep ettiği 200.000 TL'lik haksız fesih tazminatları dolayısıyla davalı da iktisaden mahvolmayacağı davalının ticari defterleri üzerinde yaptırılan inceleme sonucunda anlaşılmış olup talep edilen cezai şart miktarları açısından tenkis yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Asıl davada; davanın kabulüne, tüplerin iade edilmemesinden kaynaklanan 50.000 TL tazminatın 15.000 TL'sine dava, 35.000 TL'sine ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile , 50.000 TL kar mahrumiyetinden kaynaklanan tazminatın 15.000 TL sine dava, 35.000 TLsine ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile , 100.000 TL haksız fesihten kaynaklanan cezai şart alacağının 20.000 TL sine dava, 80.000 TL sine ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir. Karşılık davada; davalı karşı davacı 29/09/2011 tarihinde nakde çevrilen teminat mektubunun bedelinin tahsilini ve manevi tazminatın takdir edilmesi talebinde bulunmuştur. Davacının cezai şart alacaklarının teminatı olmak üzere sözleşmenin 25.maddesi kapsamında davalı tarafından davacıya verilen 80.000 TL'lik teminat mektubu 29/09/2011 tarihinde nakde çevrilmiştir. Nakde çevrildiği tarih itibariyle davacının davalıdan kesinleşmiş ve muaccel hale gelmiş cezai şart alacağı bulunmamaktadır. Bu sebeple TBK.nun 100, 102 ve 103 maddeleri uyarınca davacının teminat mektubunu paraya çevirme hakkı bulunmadığından karşılık davanın kısmen kabulüne, nakde çevrilen 80.000 TL teminatın ödeme tarihi olan 29/09/2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davacı karşı davalıdan tahsiline , teminat mektubunun nakde çevrilmesi dolayısıyla davalı şirketin ticari itibariyle zedelendiği ispat edilemediğinden koşulları bulunmayan manevi tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle, asıl davada davanın kabulüne, tüplerin iade edilmemesinden kaynaklanan 50.000,00 TL tazminatın 15.000,00 TL'sine dava, 35.000,00 TL'sine ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile, 50.000,00 TL kâr mahrumiyetinden kaynaklanan tazminatın 15.000,00 TL'sine dava, 35.000 ,00 TL'sine ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile 100.000,00 TL haksız fesihten kaynaklanan cezai şart alacağının 20.000,00 TL'sine dava, 80.000,00 TL'sine ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline; karşı davada ise davanın kabulüne, 80.000,00 TL' nin ödeme tarihi olan 29.09.2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile karşı davalıdan tahsiline, manevi tazminat talebinin reddine, karar vermiştir.Bu karara karşı, taraf vekilleri ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunulmuşlardır.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı-karşı davacı ...San.ve Tic.Ltd.Şti. vekili istinaf başvuru dilekçesinde; İlk derece mahkemesince takas ve mahsup savunmasının değerlendirilmeden hüküm kurulduğunu, dava dilekçesinin 2.bendinde, davalınını irad kaydedilen 80.000,00 TL ile tüp ve telsiz depozito alacağı 127.897,18 TL toplamı 207.897,18 TL yönünden davalı taraflından karşı dava açılmaması halinde bu miktarın tazminat miktarından mahsup edileceğinin belirtilerek, müvekkilin davacıdan 207.897,18 TL alacağı bulunduğunun ikrar edildiğini, cevap ve karşı dava dilekçemizde, söz konusu alacağımızdan irat kaydedilen 80.000,00 TL bedelli teminat mektubu bedeli hakkında karşı dava açıldığını, kalan alacak hakkında ise aleyhe bir tazminata hükmedilmesi halinde bu tazminattan mahsubunun istendiğini, mahkemece davacının kabul ve ikrarı ve talepleri doğrultusunda karşı davaya konu edilmeyen tüp ve telsiz depozito bedeli adı altındaki 127.897,18TL'nin hükmedilecek tazminattan mahsubu ile hüküm tesis edilmesi gerekirken, takas ve mahsup konusu hiç değerlendirilmeden, davacı lehine talep gibi toplam 200.000,00 TL tazminata hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu; hüküm altına alınan tüp imalat bedellerine ilişkin tazminatın yerinde olmadığını, davada 22.075 adet 2 kg’lık, 12.005 adet 12 kg’lık, 38 adet 24 kg’lık ve 730 adet 45 kg’lık olmak üzere toplamda 34.848 adet LPG tüpünün müvekkil tarafından kendilerine iade edilmesi gerektiğinden bahisle tazminat talebinde bulunulduğunu, tüm savunmalarında hükmedilecek tazminattan depozito bedeli adı altında ödenen 127.897,18TL'nin hükmedilecek tazminattan takas mahsup edilmesinin talep edilmesine rağmen mahkemece bu hususun dikkate alınmadığını, dava dilekçesinde de davacının LPG tüpleri için depozito bedeli adı altında 127.897,18TL ödeme yapıldığını ve tespit edilecek cezai şarttan söz konusu tutarın mahsup edileceğini kabul etmesine rağmen mahkemece bu hususta karar verilmemesinin yerinde olmadığını, mahkemece 112.165,93 TL cezai şart talep edebileceği kabul edilmişken, bu miktardan davacının kabulünde olan miktarın mahsup edilmeden karar verilmesinin hatalı olduğunu; yargılama sırasında tüp teslimine ilişkin belgedeki imzanın müvekkili şirketin yetkililerine ait olmadığının belirlendiğini, müvekkilinin elinde olduğu ileri sürülen 34.848 adet LPG tüpünün hiç bir bayi veya deponun elinde bulunmayacak kadar fazla olduğunu, tüplerin mülkiyetinin dağıtım şirketlerine ait olması nedeniyle dağıtım şirketleri tarafından belirlenen ve tüplerin geri gelememesiyle oluşacak riski kapsar şekilde depozito bedeli karşılığı bayilere verildiğini, bayilerin de aynı şekilde tüpleri depozito mukabilinde tüketicilere verdiklerini, bayinin elinde tüpün bulunmasının mümkün olmadığını, tüplerin sürekli şekilde piyasada işlemde olduğunu, davacının sadece tüplerin sayısını gösterir liste sunduğunu, buna rağmen iade edilmeyen tüplerden müvekkilinin sorumlu tutulamayacağın; bayilik sözleşmesinin 19.09.2011 tarihinde müvekkilince haklı nedenlerle feshedildiğini, davacının feshinin sonraki tarihli olduğunu, müvekkilinin haklı nedenle feshine rağmen, davacının feshinin haklı olduğu varsayımı ile karar verildiğini, sözleşmenin devamı sırasında davacının aynı bölgede başka bir bayi açarak bu bayiye destek verdiğini, müvekkiline 56,00 TL'ye satılan tüpün diğer bayiye 46,00 TL' den satıldığını, satım sistemi olan BOS-PRO sistemine müvekkilinin erişiminin kapatılarak sözleşmenin ifasını imkansız hale getirdiğini, buna rağmen müvekkilinin feshi yerine davacının feshinin haklı olarak kabulünün hatalı olduğunu; kar kaybı yönünden belirlenen 6 aylık makul sürenin afaki olduğunu, itiraza uğrayan raporda bu sürenin neye göre belirlendiğinin açıklanmadığını, esasen davacının aynı bölgede fesih öncesi başka bir bayilik vermesi ve bölgede farklı beş bayinin bulunması nedeniyle kar mahrumiyetinin afaki olarak hesaplandığını, belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak asıl davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Davacı-karşı davalı .... vekili istinaf başvuru dilekçesinde;Davalının bayilik sözleşmesine aykırı olarak, tüketiciye başka bir dağıtım şirketine ait tüpü satması nedeniyle müvekkiline şikayet ulaştığını, müvekkilinin de sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini, sözleşmenin 25. maddesindeki "... ve bu anlaşmadan ötürü ... lehine bir tazminat veya cezai şart vesair bir hak doğduğu taktirde, hiçbir dava ve ihtara hacet kalmaksızın evvelce alınmış ve ilerde alınacak olan bu tazminatlardan bu haklarını mahsup eylemeye veya tamamen kendi lehine irad kaydetmeye ...'ın yetkili olduğunu peşinen kabul ve taahhüt etmiştir." hükmünü karşısında müvekkilinin alacağının doğduğundan teminat mektubunun irat kaydedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığını, mahkemenin, teminat mektubunun nakde çevrildiği tarih itibariyle müvekkilin davalıdan kesinleşmiş ve muaccel hale gelmiş cezai şart alacağı bulunmadığından bahisle karşı davanın kabulüne dair verilen kararın hukuka aykırı olması nedeniyle karşı davanın reddi gerektiğini, davada irat kaydedilen 80.000,00 TL'nin dava sonucunda hükmedilecek toplam tazminat bedelinden mahsup edileceğinin belirtildiğini, teminat mektubunun davada talep edilen alacaklardan mahsuben nakde çevrildiğini, TBK'nın 139.maddesinin de bu şekilde takasa imkan verdiğini belirterek, karşı davanın kabulüne ilişkin kararın kaldırılarak, karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Asıl dava, taraflar arasındaki bayilik sözleşmesinin haklı nedenle feshinden kaynaklanan uğranılan kâr kaybı, cezai şart ve iade edilmeyen tüp bedellerinin tahsili; karşı dava ise bayilik sözleşmesi kapsamında davacı tarafından nakde çevrilen teminat bedelinin tahsili ve manevi tazminat istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, asıl davanın kabulüne, karşı davadaki maddi tazminat talebinin kabulüne, manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiş; bu karara karşı, taraf vekillerince, yasal süreler içinde ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Asıl davada davacı vekili, taraflar arasındaki bayilik sözleşmesinin davalının haksız eylemleri nedeniyle, müvekkilince haklı nedenle feshedildiğini ileri sürerek, ıslahla artırılmış şekliyle iade edilmeyen tüpler nedeniyle 50.000,00 TL, kâr mahrumiyeti nedeniyle 50.000,00 TL ve cezai şart olarak 100.000,00 TL'nin faiziyle birlikte tahsilini istemiş, daha önce nakde çevrilen teminat mektubu ile davacı uhdesinde bulunan davalıya ait depozito bedellerinin ıslah ve davada dikkate alınarak tahsili gereken miktarın belirlendiğini beyan etmiştir.Karşı davada ise davacı yanca nakde çevrilen 80.000,00 TL teminat mektubunun bedelinin tahsili istenmiş, ayrıca yargılama aşamasında, belirlenecek davacı alacağından karşı davacının teminat mektubu ve depozito nedeniyle yaptığı ödemelerin mahsubu talep edilmiştir.Taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinde davacının, davalı-karşı davacıya ait 80.000,00 TL bedelli teminat mektubunu fesih sonrası 29.09.2011 tarihinde nakde çevirerek tahsil ettiği tartışmasız olup, bunun yanı sıra dava dilekçesindeki açıklamalara göre karşı davacının, davacının uhdesinde 127.897,18 TL depzito bedeli bulunduğu tarafların kabulündedir. Taraflar arasında düzenlenen 01.02.2009 tarihli bayilik sözleşmesinin 3.e maddesinde, bayinin 30 gün süreyle LPG almaması, iş yerini fiilen kapatması, yazılı bilgi vermeksizin iş yerini terk etmesi gibi hususlar bayiliğin terki olarak kabul edilerek, bayi hakkında haksız fesih hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.Sözleşmenin devamı sırasında davacı yanca keşide edilen 19.07.2011 tarihli ihtarla, bayi tarafından başka markaya ait tüplerin satıldığı, satışların ciddi şekilde azalma eğilimine girdiği, bunların haklı fesih nedeni olduğu, belirtilen davranışlardan kaçınılmaması halinde sözleşmenin haklı nedenle feshedileceği bildirilmiştir.Karşı davacı tarafından keşide edilen 25.07.2011 tarihli ihtarda ise faaliyet bölgesinde doğal gazın yaygınlaşması ve diğer şirketlerce bayilerine destek vermesine rağmen taahhüt edilen desteğin verilmemesi nedeniyle satışların düştüğü, başka şirketlere ait tüplerin satılmadığı bildirilmiştir.Karşı davacı tarafından keşide edilen 19.09.2011 tarihli fesih ihtarının incelenmesinde, başka bayiye sağlanan imkanlarla daha ucuza satış imkanı nedeniyle bayi tarafından ucuza satış yapıldığından davalının ticari faaliyetinin sıkıntıya girdiği belirtilerek, sözleşme haklı nedenle feshedilmiştir. Davacı yanca keşide edilen 28.09.2011 tarihli ihtarla, davalının daha önce uyarılmasına rağmen sözleşmeye aykırı eylemlerin sürdürüldüğü, satışların çok büyük oranda azıldığı, başka şirketin bayiliğinin alınarak sözleşmeye aykırı davranıldığı belirtilip sözleşmenin 3/e maddesi gereğince sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği bildirilerek, bayinin elinde bulunan tüplerin iadesi, aksi halde sözleşmenin 25. maddesi uyarınca cezai şart talep edileceği bildirilmiştir.Sözleşmenin 17. maddesinde, anlaşmanın herhangi bir şekilde feshi üzerine bayinin 15 gün içinde boş ve dolu tüpleri iade edeceği, aksi halde sözleşmenin 25. maddesi uyarınca şirketin zararlarını gidereceği düzenlenmiştir. Sözleşmenin 23. maddesinde ise, ...'ın akdin ihlali sebebiyle anlaşmayı feshetmesi halinde, bayiden maruz kalacağı zarar ve ziyan ve anlaşmanın sonuna kadar hesap edilmek üzere mahrum kalacağı kâr karşılığı tazminat talep edeceğini, bayi tarafından kabul edildiği düzenlenmiştir.Sözleşmenin 24. maddesinde, bayinin akde muhalefeti dolayısıyla akdin feshine sebep olması halinde 23. maddeden ayrı olarak, bayinin son bir yıl içinde ...'dan aldığı LPG'nin en yüksek aya ait ton miktarını, sözleşmenin fesih tarihindeki 12 Kg'lık tüplü LPG'nin perakende satış fiyatı baz alınarak bulunacak LPG perakende satış fiyatıyla çarpımı sonucu bulunacak bedeli bayinin cezai şart olarak ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 25. maddesinde tazminat ve cezai şarta karşılık olmak üzere 80.000,00 TL'lik teminat mektubu verildiği, ... lehine tazminat ve cezai şart doğduğu takdirde hiçbir dava ve ihtara gerek kalmaksızın alınan veya ileride alınacak olan bu tazminatlardan teminatın mahsup edileceği kabul edilmiştir.Kütahya 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/66 D.İş sayılı dosyasında yapılan tespitte davacının bayisi olan ... Ticaret tarafından 45 TL'ye tüp satılacağına ilişkin ilan ve reklamlar yapıldığı tespit edilmiş raporunu davalıya teslim edilmediği anlaşılmıştır.Mahkemece tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir. Davalı -karşı davacı defterleri üzerinde mali müşavir bilirkişi aracılığıyla yapılan inceleme sonucu davalının öz sermayesinin 582.419,38 TL olarak tespit edildiği görülmüştür.Davacı tarafından sunulan 11.06.2014 harç tarihli ıslah dilekçesi ile: tüplerin iade edilmemesi nedeniyle talep edilen cezai şart 35.000,00 TL artırılarak 50.000,00 TL, kâr mahrumiyeti talebi 35.000,00 TL artırılarak 50.000,00 TL'ye, haksız fesih nedeniyle istenilen cezai şart ise 85.000,00 TL artırılarak 100.000,00 TL'ye yükseltilmiştir. Islah dilekçesinde bilirkişi raporunda belirlenen miktarlardan, 80.000,00 TL'lik teminat mektubu bedeli ile cari hesapta bulunan 127.897,18 TL tüp ve telsiz depozito bedelinin artırılan miktardan takas-mahsup edildiği, bu dilekçede artırılan bedelin takas-mahsup sonrası kalan bedeller olduğu, teminat mektubu bedelinin dava dilekçesinde takas edilmesi nedeniyle karşı dava tarihinde alacak bulunmadığı belirtilerek asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmesi istenmiştir.Mahkemece dosyadaki belgeler ile asıl ve karşı davadaki taleplerin yerinde olup olmadığı hususunda yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 21.04.2014 tarihli bilirkişi kurulu raporunun incelenmesinde, karşı davacı tarafından yapılan 19.09.2011 tarihli feshin haksız olduğu, davalının gerekli alımları yapmamasının sözleşmeye aykırılık oluşturması nedeniyle davacı-karşı davalının 28.09.2011 tarihli feshinin yerinde olduğu, davalıya ait 80.000,00 TL değerindeki teminat mektubunun 29.09.2011 tarihinde nakde çevrildiği, mülkiyeti davacıya ait olan ne miktardaki tüpün davalıya teslim edildiğinin belirlenemediği ancak sunulan belgelerdeki tüm tüplerin teslim edildiğini, kabul edilmesi halinde 737.877,65 TL iade edilmeyen tüpleri nedeniyle alacağı bulunduğu, sözleşmenin bitiş tarihine kadarki bakiye süre için 492.352,37 TL, erken fesih nedeniyle sözleşmenin 24.maddesine göre 462.965,12 TL alacağı bulunduğu, karşı dava yönünden tarafların takas mahsup talebi olmadığı dikkate alınarak 80.000,00 TL karşı davacının alacağı bulunduğu belirlenmiştir. İtiraz üzerine alınan ek raporda bilirkişi kurulu önceki görüşünü tekrar etmiştir.Davacı taraf dava dilekçesinde toplam 34.848 adet tüpün davalının elinde bulunduğunu belirterek teslime ilişkin bir kısım belgeler sunmuştur. Mahkemece belgeler üzerinde inceleme yapılmak suretiyle alınan grafoloji bilirkişisinin 10.04.2017 tarihli raporunda ibraz edilen belgeler altındaki imzanın davalı şirket yetkilisinin eli ürünü olmadığı belirlenmiştir. Ancak 20.01.2017 tarihli raporda borç ödeme taahhüdü altındaki imzanın davacı şirket yetkilisinin eli ürünü olduğu tespit edilmiştir. 20.09.2002 tarihli belgede 208 adet iki kilogramlık, 2797 adet 12 kilogramlık ve 51 adet 45 kilogramlık tüpün davacıya teslim edildiği anlaşılmıştır. Mahkemece mali müşavir ve sektör uzmanı bilirkişiden önceki raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi, iade edilmeyen tüpler ve tarafların diğer istek kalemlerinin belirlenmesi amacıyla 18.01.2018 tarihli rapor alınmıştır. Bilirkişi kurulu raporunda, davacının yeni bir bayilik ilişkisi kurabilmesi için geçecek sürenin altı ay olarak kabul edilmesi gerektiği, 180 gün içerisinde yapılacak satışlardan davacının mahrum kaldığı karın 103.532,04 TL olduğu, davacı tarafından davalıya ne miktarda tüp teslim edildiğinin belirlenemediği anlaşılmıştır. Mahkemece tüplerin maliyetlerine ilişkin inceleme yapılarak imalat bedellerine ilişkin belgeler getirtilmiştir. Davalı-karşı davacı vekilinin istinaf nedenleri yönünden somut olayların incelemesinde; taraflar arasında 01.02.20119 tarihinde düzenlenen sözleşme ile davacıya ait tüpgaz emtiasını asıl davada davalı bayi tarafından satılmasına ilişkin esaslar belirlenmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin davacı ve davalı tarafından ayrı ayır feshedildiği dosya içerisindeki belgelerle sabit olup, hangi yanın feshinin haklı olduğunun öncelikle belirlenmesi gerekir. Davalı yanca keşide edilen 19.09.2011 tarihli ihtarla, davacının dava dışı bayiye sözleşmeye aykırı şekilde düşük bedelle tüp satışının yapılması ve bayinin rekabet olanağının kaldırılması ve satış sisteminin kapatılması nedeniyle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği bildirilmiş, başka bir bayi tarafından, daha düşük bedelle tüp satışına ilişkin reklam yapılması feshe dayanak gösterilmiştir. Davacı ise 19.07.2011 tarihli ihtarıyla, bayinin sözleşmeye uygun hareket etmesi, başka şirkete ait tüpleri satmaması ve LPG alımlarını sözleşmeye uygun şekilde gerçekleştirilmesini ihtar etmiş, sözleşme gereklerinin yerine getirilmediği iddiasıyla 28.09.2011 tarihli ihtarla sözleşmeyi feshetmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 3.e maddesinde bayinin otuz gün süreyle ...'dan LPG almaması halinde sözleşmenin haklı nedenle davacı tarafından feshedileceği düzenlenmiştir. Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporları ve diğer delillerden davalının sözleşmenin 3.e maddesinde belirlenen sürede alım yapmadığı, bu nedenle davacının sözleşmeyi feshinin haklı olduğu, davacının satış sistemini kapattığına veya daha düşük bedelle başka bayiye tüp sattığına ilişkin kanıt bulunmaması nedeniyle karşı davacının feshinin haklı bir nedeni bulunmadığı, davalının sözleşmenin 3. maddesine aykırı eylemleriyle başka markaya ait tüpleri satma eylemlerinin davacı açısından haklı fesih nedeni olduğu anlaşılmakla, bu yöne ilişkin davalı -karşı davacı vekilinin istinaf başvuru nedenleri yerinde görülmemiştir.Taraflar arasındaki bayilik ilişkisinde, davalı-karşı davacının, davacıya ait tüpleri satarak ticari faaliyetlerini yürüttüğü sabittir. Bu durumda, ticari faaliyetlerin gereği olarak davalı-karşı davacının elinde belli bir miktarda tüpün bulunması gerekmektedir. Davacının, davalının elinden yaklaşık olarak 34.000 adet tüp bulunduğunu ileri sürmesine karşın bu miktarda tüpün davalının elinde bulunmadığı, ancak 20.09.2002 tarihli tutanakta yazılı olan 208 adet 2 kg'lık 2797 adet 12 kg'lık, 51 adet 45 kg'lık ve bir adet 24 kg'lık tüpün davacı tarafından davalıya teslim edildiği sabittir. Davalı, bu tüpleri bayilik ilişkisi sona erdikten sonra davacıya iade ettiğini kanıtlayamamıştır. Bu durumda ilk derece mahkemesince sözleşmenin 17. maddesi gereğince teslim edilmeyen dolu ve boş depozitolu tüplerin iade edilmemesi nedeniyle, asıl davada davalı uhdesinde kalan tüp bedellerinin 112.165,93 TL olarak belirlenmesi ve davacının talebiyle bağlı kalınarak 50.000,00 TL alacağın hüküm altına alınmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Diğer yandan, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 24. maddesinde cezai şart düzenlenmiş olup, bayinin sözleşmeye aykırı eylemleri nedeniyle sözleşmenin feshi halinde, 23. maddede düzenlenen yoksun kalınan kârdan ayrı olarak, bayinin son bir yıl içinde aldığı en yüksek aya ait LPG'nin ton miktarının fesih tarihindeki 12 kg'lık LPG tüpünün perakende satış fiyatı baz alınarak bulunacak satış fiyatı ile çarpımı sonucu hesaplanacak bedelin cezai şart olarak ödeyeceği düzenlenmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporlarında cezai şartın sözleşme hükümlerine göre, 426.965,12 TL olarak belirlendiği, taleple bağlı kalınarak 100.000,00 TL'nin hüküm altına alındığı anlaşılmıştır. Mahkeme gerekçesinde belirlendiği üzere cezai şartın sözleşmeye uygun şekilde belirlendiği, teminat mektubu ve nakdi alacağın mahsubu sonrası talep edilen miktarın davalı bayinin iktisadi yönden mahvına neden olmayacağı, davalının belirlenen ekonomik durumuna göre cezai şartın fahiş olmadığı anlaşılmakla, bu yönlere ilişkin istinaf başvuru nedenleri yerinde görülmemiştir.Dosya kapsamındaki belgelerden, davacı tarafından davalı tarafa verilen 80.000,00 TL bedelli teminat mektubunun dava tarihinden önce nakde çevrildiği, bu miktar ile 127.897,18 TL'lik tesis ve depozito alacağın mahsup edildikten sonra davanın açıldığı ve bilirkişi raporlarıyla belirlenen miktardan da teminat ve depozito miktarının mahsubu sonrası davanın ıslah edildiği, esasen mahsup edilen miktarlar yönünden davanın bulunmadığı anlaşılmakla bu yöne ilişkin istinaf nedeni de yerinde görülmemiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 23. maddesi gereğince, bayinin eylemleri nedeniyle, sözleşmenin ... tarafından feshi halinde, davacının yoksun kalacağı kârı sözleşmenin sonuna kadar talep edebileceği düzenlenmiştir. Ancak davacının da zararı azaltma yükümlülüğü bulunduğundan, bu tazminatın sürenin sonuna kadar değil, yeni bir bayilik tesisi için gerekli olan makul süre ile sınırlandırılması gerektiği ve bu sürenin de denetime elverişli bilirkişi raporlarıyla altı ay olarak belirlendiği görülmüştür. Mahkemece, dikkate alınan sürede bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte, sözleşme ilişkisinin devamı sırasında davacının aynı bölgede, davalının satışlarının düşmesi nedeniyle yeni bir bayilik açarak satış yaptığı tarafların kabulündedir. Bu durumda, fesih öncesi davacının aynı bölgede yeni bir bayilik tesis etmesi nedeniyle davacının kâr kaybının bulunduğundan söz edilemez. Mahkemece, kâr kaybına ilişkin talebin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi yerinde olmamıştır. Davalı-karşı davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1.b.2 maddesi gereğince kaldırılarak dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurularak, kâr mahrumiyeti talebinin reddine karar verilmiştir.Davacı-karşı davalı vekilinin karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun incelenmesinde; sözleşmenin 25. maddesinde bayinin davacıya 80.000,00 TL tutarında teminat mektubu verdiği, İpragazın bir tazminat veya cezai şart alacağı bulunması halinde hiç bir ihtar veya davaya gerek olmaksızın verilen veya ileride verilecek teminattan bu miktarın tahsil edileceği düzenlenmiştir. Diğer yandan, davalı-karşı davacının teminat mektubu dışında 127.897,18 TL depozitosunun davacının elinde bulunduğu tarafların kabulündedir. Asıl davada bu miktarların mahsup edilerek davanın açıldığı belirtilmiş ve ıslahta da bilirkişi raporuyla belirlenen miktarlardan anılan miktarlar mahsup edildikten sonra dava ıslah edilmiştir. Karşı davacı cevaba cevap dilekçesinde bu miktarların mahsubunu istemiştir. TBK'nın 139. maddesinde, "İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Zaman aşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zaman aşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir." düzenlenmesi bulunmaktadır. Mahkemece, teminat mektubunun nakde çevrildiği tarih itibariyle, karşı davacının kesinleşmiş bir alacağı bulunmadığı gerekçesiyle, karşı davanın kabulüne karar verilmiştir. Oysa taraflar arasındaki sözleşmenin 25. maddesi ile yukarıda belirtilen yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, davacı-karşı davalının takas mahsup hakkının bulunduğu ve bu miktarların mahsubu sonrası asıl davadaki taleplerin ileri sürüldüğü anlaşılmakla, karşı davada davacının alacağının bulunmadığı sabit olduğundan, karşı davanın reddine karar verilmesi gerekirken, karşı davanın kabulüne karar verilmiş olması hukuka aykırı olup bu konuya ilişkin istinaf başvurusu kabul edilerek karşı davada verilen kararın kaldırılarak karşı davanın reddine karar vermek gerekmiştir.Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne; davacı-karşı davalı vekilinin karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına ve neticede asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçelerle; Davacı-karşı davalının istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.2.maddesi uyarınca kabulüne, davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.2.maddesi uyarınca kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına, bu doğrultuda; A-Asıl Davada: 1-Asıl davanın kısmen kabulü ile tüplerin iade edilmemesinden kaynaklanan 50.000,00 TL tazminatın 15.000,00 TL'lik kısmına dava tarihinden, 35.000,00 TL'lik kısmına ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte ve 100.000,00 TL haksız fesihten kaynaklanan cezai şart alacağının 20.000,00 TL'lik kısmına dava tarihinden, 80.000,00 TL'lik kısmına ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalı ...'den alınıp davacıya verilmesine; davacının kâr mahrumiyetine yenilik tazminat talebinin reddine,2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 10.246,50 TL nispi karar ve ilam harcından, başlangıçta yatırılan 742,50 TL ile ıslah harcı olan 2.565,00 TL olmak üzere toplam 3.307,50 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.939,00 TL nispi karar ve ilam harcının, asıl davada davalı ....'nden tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafından yatırılan 3.307,50 TL peşin karar harcı 21,15 TL başvuru harcının asıl davada davalı ....'nden alınarak davacıya verilmesine, 4-Davacı tarafından yapılan 3.509,00 TL yargılama giderinin kabul red oranına göre, (%75) takdiren belirlenen 2.631,00 TL'lik kısmının karşı davalı ....'nden alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 18.200,00 TL nispi vekalet ücretinin davalı ....'nden alınarak davacıya verilmesine6-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,7-Taraflarca yatırılan gider avansından bakiye kısımların, karar kesinleştiğinde taraflara iadesine, B- Karşı Davada:1-Sabit görülmeyen karşı davanın reddine, 2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 59,30 TL harçtan başlangıçta yatırılan 1.485,00 TL mahsubu ile bakiye 1.425,70 TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde karşı davacıya iadesine,3-Karşı davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 11.200,00 TL nispi vekalet ücretinin karşı davacı ....'nden alınarak, kendisini vekille temsil ettiren karşı davalıya verilmesine,5-Karşı davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, manevi tazminat açısından davanın reddedilen kısmı üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin karşı davacı ....'nden alınarak karşı davalıya verilmesine,6-Karşı davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin asıl davada değerlendirilmesi nedeniyle yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına,7-Taraflarca yatırılan gider avansından bakiye kısımların, karar kesinleştiğinde, taraflara iadesine,8-İstinaf başvurusu yönünden a)Davacı-Karşı davalı tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irad kaydına; peşin istinaf karar harcının talep halinde iadesine,)Davalı-karşı davacı tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irad kaydına; peşin istinaf karar harcının talep halinde iadesine, c)Taraflarca istinaf aşamasında yapılan giderlerin, kararımızın mahiyetine göre, takdiren taraflar üzerinde bırakılmasına, 9-Gerekçeli kararın, Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,10-Karar kesinleştikten sonra dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;
HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, oy birliğiyle ve temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.