T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/35
KARAR NO: 2020/1011
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 29/01/2018
NUMARASI: 2014/1078 Esas - 2018/75 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik verilen hükme karşı taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının, dava dışı sigortalı ... Ltd, Şti.'nin Almanya'da bulunan ... şirketine ihraç ettiği 50 adet ışıklı reklam panosunun taşınması işini üstlendiğini, taşıma sırasında emtiada meydana gelen hasar bedelinin müvekkilince sigortalısına ödenerek sigortalının haklarına halef olunduğunu, hasar bedelinin rücuen tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına başlatılan takibin borçlunun haksız itirazı sonucu durduğunu, akdi taşıyıcı olan davalının emtiayı fiili/alt taşıyıcı .... Ltd'ye ait ... plakalı tıra sigortalının ...'daki deposundan yüklediğini, 10.08.2012 tarihinde gümrük işlemleri tamamlanan emtianın yapılan nakliye sonrası 17.08.2012 tarihinde alıcıya teslimatı sırasında hasarlı olduğunun belirlenerek CMR belgesine şerh düşüldüğünü, ekspertiz incelemesinde 50 adet emtianın tamamının farklı suretlerle hasarlandığının belirlendiğini, hasarların alıcı firma tarafından onarılarak 25.000 Euro masraf yapılarak bu miktarın 9.000,00 Euro'sunun sigortalıya fatura edildiğini, müvekkilince 9.000 Euro'nun 23.11.2012 tarihinde sigortalıya ödendiğini, taşıyıcının yükü teslim aldığı andan teslim tarihine kadar yükte meydana gelen hasardan, taşıyıcının önlemesine olanak bulunmayan bir sebepten meydana geldiğini kanıtlayamadığı takdirde sorumlu olduğunu ileri sürerek, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, %20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; uyuşmazlığın çözümünde CMR Konvansiyonu hükümlerinin uygulanması gerektiğini, CMR Konvansiyonunun 32/1.maddesi gereğince, Konvansiyona göre yapılan taşımalardan doğan davaların 1 yıl içinde açılması gerektiğini, yükün 17.08.2012 tarihinde teslim edildiğini, dava açma süresininde başlangıç tarihininde yükün teslim tarihi olduğunu, davacının davalı aleyhine 27.06.2013 tarihinde takip başlattığını, 05.07.2013 tarihinde itiraz edilmesine rağmen davanın 04.07.2014 tarihinde görevsiz mahkemede açıldığını, davacının 17.08.2013 tarihine kadar talep ve dava hakkını kullanması gerekirken kullanmadığının açık olduğunu, bu nedenle davanın 1 yıllık süre içinde açılmadığından öncelikle zamanaşımı yönünden reddi gerektiğini, müvekkilinin taşıma işine sadece aracılık ettiğini, fiili taşımayı dava dışı ... şirketine devrettiğini, mail yazışmalarından anlaşılacağı üzere istif işinin sigortalı ... tarafından yapılması nedeniyle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkilinin sadece taşıma işini organize etmesi ve taşımanın fiilen diğer kişiler tarafından yapılması nedeniyle sorumluluğunun bulunmadığını, birden çok taşıyan tarafından yapılan taşıma sırasında hasarın meydana geldiğini, istifin sigortalı tarafından yapıldığını, ekspertiz raporunda hasarın istif ve üretimden kaynaklı olduğunun belirlenmesi nedeniyle davacının lütuf ödemesi yaptığını, taşıma işinin alt taşıyanlarca yerine getirilmesi nedeniyle kusur indirimi yapılması ve taşımanın CİF satış sözleşmesi esas alınarak yapılması nedeniyle davacının halefiyetine ilişkin koşulların oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerektiğini savunarak, davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ İlk Derece Mahkemesinin kararında; "Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davalının sigortalı ... Ltd, Şti.' nin Almanya'da bulunan ... şirketine ihraç ettiği 50 adet ışıklı reklam panosunun taşıma işini yaparken N emtiada meydana gelen hasar bedelinin sigortalıya ödeyerek halefiyet hükümlerine dayalı olarak davalı nakliye firması aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında takip başlatmıştır. 28.06.2016 tarihli bilirkişi raporunda: davacının ödemesi ile sınırlı aktif husumete ehil olduğu, davanın zamanaşımı süresinde olduğu, davalının düzenlediği fatura, dosyada mevcut taşıma senedi ve dosya kapsamına göre davalının akdi taşıyıcı sıfatına haiz olduğu, meydana gelen hasarın 9.000 Euroolduğu, zarara davalı ve sigortalının ortak kusurunun etkili olduğu, ortak kusur gözetilerek davalının 4.500 Euro tazminattan sorumlu tutulabileceği, davacının ödeme tarihi itibari ile 10.460,25 TL tazminatı davalıya rücu edebileceği belirtilmiş, bilirkişi raporuna taraf vekillerinin beyan ve itirazı sonucu CMR konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetine dosyanın tevdi sonucu yeni bir bilirkişi raporu alınmış, 24.08.2017 günlü bilirkişi raporunda; Davaya konu hasarın sebebinin, emtiaların, dava dışı gönderen (davacının sigortalısı) tarafından güzergaha (ve sevk edilen malın özelliklerine) uygun bir şekilde araca 'tam sabitlenmeden-bağlanmadan-desteklenmeden' sevk edilmesi, nedeniyle zararın meydana geldiği, ambalaj yetersizliği ve istif hatasından kaynaklandığı, 50 adet olarak sevk edilen tüm ürünlerde hasar olmasının ambalaj ve istif yetersizliğinin varlığını tartışmasız ortaya koyduğunu, davacının yaptığı ödemenin hasar sebebinin ambalaj yetersizliği ve istif hatası olması nedeniyle poliçe genel ve özel şartları dikkate alındığında lütuf ödemesi sayılacağı, rücu hakkının varlığından sözedilebilmesi için temlik alacaklısı olduğunun belgelemesi gerekeceği, Davalının M.K 2. Maddesi gereğince dürüstlük kuralına uymaması sebebiyle TBK 52. Maddesi gereğince müterafık kusuru bulunduğu ve kusur oranının %25 olarak tespit edileceği, meydana gelen hasar miktarının CMR 23 ve 25. Maddeleri dikkate alınarak yapılan hesaplama gereğince, taşımacının sorumluluk üst sınırı içinde kalmış olmakla, 4.977,22 TL kısmının taşıyıcı sorumluluğunda bulunacağı, CMR 27. Madde gereğince nakliyecinin temerrüdünün başlama tarihi, taşıyıcıya CMR 27/1. Mad. Gereğince yazılı isteğin gönderilmesi tarihi olacağı, dosya kapsamında davacı tarafından gönderilen ihbar yazısının bulunmadığı görülmekle, takip tarihi itibariyle temerrüdün gerçekleşeceği bildirilmiştir. Mahkememiz dosyasında dava konusu taşıma sürecinin uluslararası nitelikte bir kara yolu taşıması olduğu, dolayısıyla CMR hükümleri kapsamında olduğu sabittir. 50 adet reklam panosu taşınması ve 50 adetinde de hasar olması dikkate alındığında hasar sebebinin ambalaj ve istiflemede yetersizlik nedeni ile olduğu, CMR 17/1. Madde kapsamında taşıyıcının teslim aldığı yükü teslim noktasında hasarsız bir şekilde teslim etmesi yükümlü olduğu; CMR 17/4. Madde kapsamında ise bu hususta oluşabilecek hasarlanmalarda taşıyıcının sorumluluktan kurtulabileceği, yükün gönderici, alıcı veya bunlar adına hareket eden kişiler tarafından alınması, taşınması, yüklenmesi, yığılması veya boşaltılması söz konusu olduğundan taşıyıcının sorumluluktan kurtulacağı belirtilmektedir. Bu doğrultu da hasarın oluşmasında davacı ve davalı tarafın ayrı ayrı kusuru söz konusu olup, davacının sigortalısı tarafından ürünlerin ambalajsız hazırlanması ve araç içine istiflenmesinin düzgün yapılmaması sebepleri ile kusurunun olduğu, davalı taşıyıcı ise MK 2. Madde gereğince dürüstlük kuralına aykırı davrandığından, 6098 sayılı TBK 52. Madde gereği davalı nakliyeci bilirkişi raporunda belirtildiği üzere %25 kusurludur. 6102 sayılı yasanın 1472. Maddesine göre sigortacı sigorta tazminatını ödediğinde hukuken sigortalının yerine geçeceğinden, 09/08/2012-23/09/2012 vadeli ... numaralı spesifik poliçe ve ... numaralı abonman poliçeye bağlı olarak davacının aktif husumete sahip olduğu, emtianın 17/08/2012 tarihinde teslim edildiği, hasarın poliçe süresi içinde olduğu anlaşılmıştır. Ancak emtia nakliyat sigortası genel şartlarının 5. Maddesine göre mahkememiz dosyasındaki gibi 'malların gereği ve çile hazırlanmamış veya tertiplenmemiş olmasından veya ambalaj kifayetsizliğinden' ileri gelen ziya ve hasarlar nakliyat sigortası teminatı kapsamında değildir. 'ICCA-CL252' 4/3 maddeye göre de 'sigorta edilen şeyin ambalajlanma veya hazırlanmasındaki yetersizlik ya da uygunsuzluğun neden olduğu ziya, hasar veya masraflar' sigorta teminatından istisnadır. Poliçe genel ya da özel şartları ile çelişen tazminatların ( sırf ödeme yapıldığı için ki bu tür ödeme lütuf ödemesi niteliğini taşır ) halefiyet ilkesinden istifade edilerek 6102 sayılı TTK 1472. Maddeye göre rücu konusu yapılması mümkün değil ise de Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 11/02/2010 tarih, 2008/10494 E. 2010/1579 K. Sayılı kararında poliçe teminat dışında kalan hallerde yapılan ödemelerden dolayı sigortacının rücu davası açması mümkün olmamakla birlikte varsa ibraname getirtilip, devir ve temlik beyanının varlığı da araştırılarak sonuca göre hüküm verilmesi gerekir. Davacının ... internet bankacılığı ile 23/11/2012 tarihinde ... Limited Şirketi ... Hadımköy şubesi hesabına 19.908,90 TL 'yi ... dosya tazminat ödemesi adı ile ödeme yaptığı anlaşıldığından, CMR 32/1. Madde ile düzenlenen bir yıllık zaman aşımı süresi dolmadığından, 24/08/2017 günlü bilirkişi raporu mahkememizce hüküm kurmaya elverişli kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulması gerekmiştir." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 4.977,22 TL üzerinden işleyecek yıllık %9,50 oranında faiz üzerinden devamına, icra inkar tazminatı ile fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermiştir. Bu karara karşı davacı vekili ile davalı vekili istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davalının taşımayı yapan nakliye şirketi olduğunu, nakliye aşamasında meydana gelen hasar bedelinin müvekkili tarafından sigortalısına ödenmiş olup, halefiyet hükümleri dayanağı ile hasardan sorumlu davalı nakliye firmasından sigortalıya ödenen bedelin rücuen tahsili talep ettiğini, emtianın akdi taşıyıcı olan davalının sorumluluğundaki alt taşıyıcı ... Ltd.'ye ait tıra sigortalının Bahçeşehir/...'daki deposundan Almanya'ya taşınmak üzere yüklendiğini, 17.08.2012 tarihinde alıcıya teslimi sırasında hasarlı olduğu belirlenerek CMR belgesi üzerine şerh düşüldüğünü, davalının sigortalı ile taşıma anlaşması yapan taşıyıcı şirket olması nedeniyle CMR Konvansiyonu 36.maddesi gereğince sorumlu olduğunu, davalının iddia ettiği taşıma işini fiilen gerçekleştiren alt taşıyıcının sorumluluğu sorununun ancak davalının fiili taşıyıcıyı davaya dahil ederek veya rücu yolu ile çözülmesi gerektiğini, TTK'nun 863/1.maddesi gereğince sözleşmeden, durumun gereğinden veya ticari teamülden aksi anlaşılmadıkça gönderenin eşyayı taşıma güvenliğine uygun biçimde araca koyarak, istifleyerek, bağlayarak ve sabitleyerek yüklemek ve aynı şekilde boşaltmak, ayrıca yüklemenin işletme güvenliğine uygun olmasını sağlamakla yükümlü olduğunu, bu durumda istiflemenin sigortalı tarafından yapılmasının kural olduğunu, ancak kanun hükmünün taşıyıcıya yüklemenin işletme güvenliğine uygun olmasını sağlamak yükümlülüğünü yüklediğini, hasarın üretim hatasından kaynaklanmadığını, 24.08.2017 tarihli ek raporda emtianın ambalajsız olarak araca yüklendiğini ve hasarın temel sebeplerinden birinin ambalajlama, diğerinin ise tepe noktalarından istiflenerek taşıma aracına yerleştirilmesi olduğunun belirlendiğini, ancak fiili taşıyıcı eliyle taşımayı yapan davalının yükleme, istifleme gibi yükümlülüklerinin devam etmesi nedeniyle taşıyıcının dürüstlük kuralı çerçevesinde yükleme ve nezaret görevini yerine getirmekte ihmali bulunduğu sebebiyle % 25 kusurlu olduğunun belirlendiğini, raporda ayrıca müvekkil şirket tarafından yapılan ödemenin poliçe genel ve özel şartları dikkate alındığında lütuf ödemesi olduğunu, meydana gelen hasarın CMR'nin 23.ve 25. Maddeleri kapsamında taşıyıcının 4.977,22 TL 'lik kısmından sorumlu olacağının ve takip tarihinden itibaren faizi yürütebileceğinin mütalaa edildiğini, oysa emtiada yükleme sırasında veya yüklemeden önce hasar bulunduğuna ilişkin ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, taşıyıcının emtiayı yükleme yerinden hasarsız şekilde teslim alması, emtianın araca yüklenmesi ve istiflenmesi gönderene ait olsa da yükün sağlıklı taşınabilmesi ve hasara uğramaması için istiflenmesi esnasında taşıyıcının yükleme ve istiflemeyi basiretli bir taşıyıcı olarak gözetlemesi gerektiğini, hatalı yükleme bulunması halinde bildirmesi gerekmesine rağmen bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeniyle taşıyıcının hasara neden olduğunu, sigortalının emtianın hasara uğramaması için tüm tedbirleri aldığını, ekspertiz raporunda belirtildiği üzere hasarın, taşıma sırasında oluşan oluşan araç ici sallantılarda istifin bozularak eşyanın birbirine çarpmasından kaynaklandığını, emtianın ambalajında kusur bulunduğuna ilişkin tespite yer verilmediğini, bu durumda hasarın, taşıyıcının istife gerekli gibi nezaret etmemesinden kaynaklandığını, yükleme, istifleme ve ambalajlamaya yönelik taşıyıcıya teslim anında herhangi bir ihtirazı kayıt olmaması karşısında ,raporda yapılan tespitlerin hatalı olduğunu, emtianın sigortalı tarafından yüklenmesine rağmen taşıyıcının TTK'ıun 20. maddesi uyarınca basiretli bir taşıyan gibi nezaret ve denetim görevini bulunduğunu, CMR'nin 17. maddesi uyarınca taşıyıcının, yükü teslim aldığı andan teslim ettiği ana kadar oluşacak hasarlardan sorumlu bulunduğunu, mahkemenin müterafik kusur oranına göre karar vermesine rağmen, taşıyıcının tam kusurlu olduğunu, meydana gelen hasarın tamamının sigortalıya ödendiğini, mahkemece raporlar arasındaki kusur oranına ilişkin çelişkiler giderilmeden, kusur oranı tam ve doğru belirlenmeden verilen kararın hatalı olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın kabulüne, alacağa 23.11.2012 tarihinden itibaren faiz uygulanmasına, icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Mahkemece hasarın davacının sigortalısı tarafından güzergaha ve sevk edilen malın özelliklerine uygun bir şekilde araca tam sabitlenmeden, bağlanmadan, desteklenmeden sevk edilmesi ile ambalaj ve istif hatasından kaynaklandığının, davacının poliçe kapsamı dışında lütuf ödemesi yapıldığının belirlenmesine rağmen kısmen kabul kararı verilmesinin hatalı olduğunu, sigortalı tarafından istifin usulüne uygun yapılması halinde hasarın oluşmayacağını, müvekkilinin kusurunun bulunmamasına, hasarın istif ve ambalaj hatasından kaynaklanmasına ve poliçe kapsamında olmayan ödemenin yapılması nedeniyle rücu şartları oluşmadığı halde hasar bedelinin kısmen tahsiline karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, dava dışı sigortalıya ait emtianın davalı taşıyıcı nezdinde taşınması sırasında uğradığı hasar nedeniyle dava dışı sigortalıya ödenen tutarın, davalı taşıyıcıdan rucuan tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı, sigortalısına ait emtianın ...'dan Almanya'ya davalı tarafından taşınması sırasında hasara uğradığını, hasar bedeli olan 9.000,00 Euro'nun ödendiğini ileri sürerek 19.908,90 TL asıl alacak ile 1.705,08 TL işlemiş faizin tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptalini talep etmiş; davalı ise fiili taşıyıcı olmadığını sadece taşıma işini organize ettiğini, taşımanın alt taşıyıcılar tarafından fiilen gerçekleştirildiğini bu nedenle hasardan sorumluluğunun bulunmadığını, hasar tarihi ile takip ve dava tarihleri arasında zaman aşımı süresinin dolduğunu, davacının sigorta poliçesi kapsamında ödememesi gereken bir tazminatı lütuf ödemesi olarak yaptığından halefiyet koşullarının oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiş; mahkemece davalının akdi taşıyıcı olarak üstlendiği taşıma işini alt taşıyıcılara yaptırıldığı, emtianın teslim alınmasından teslim edilmesine kadarki hasarlardan taşıyıcının eşya sahibine karşı sorumlu olduğu, olayda istiflemenin sigortalı tarafından yapılması ve ürünlerin ambalajsız olarak yüklenmesi nedeniyle sigortalının yüzde 75 oranında taşıyıcının ise yüzde 25 oranında kusurlu olduğu, hasarın ambalaj yetersizliğinden meydana gelmesi nedeniyle teminat kapsamında olmamasına rağmen, davacının ödeme yapmakla devir ve temlik hükümlerine göre sigortalının haklarına halef olduğu gerekçesiyle yapılan 19.908,90 TL ödemenin taşıyıcının kusuruna isabet eden 4.977,22 TL'si üzerinden davanın kabulüne, icra inkar tazminatı ile fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, taraf vekilleri ayrı ayrı istinaf isteminde bulunmuşlardır. Dosya içerisinde bulunan İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, takip alacaklısı tarafından 28.06.2013 tarihinde 19.908,90 TL asıl alacak olmak üzere toplam 21.613,98 TL'nin tahsili amacıyla ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin 04.07.2013 tarihinde tebliği üzerine 05.07.2013 tarihinde borç ve ferilerine itiraz edilmesi sonucu takibin durduğu, davacı tarafından 04.07.2014 tarihinde süresinde itirazın iptali davası açıldığı, itiraz ve davanın süresinde olduğu anlaşılmıştır. Dosyada bulunan sigorta poliçesine göre, 09.08.2012 başlangıç tarihli sigorta poliçesi ile dava dışı sigortalı ... Ltd.Şti.'ne ait reklam panosu emtiasının taşınma rizikolarına karşı sigorta örtüsü altına alındığı, 29.08.2012 tarihli navlun faturasının davalı tarafından sigortalı adına düzenlendiği ve davalının akdi taşıyıcı olarak taşıma işini gerçekleştirdiği, ancak dosyadaki CMR belgelerine göre davalının taşıma işini bizzat yapmayarak alt taşıyıcı kullanmak suretiyle taşımayı gerçekleştirdiği, varma yerinde CMR belgesine düşülen kayıt ile emtianın hasarlı olduğunun 17.08.2012 tarihinde tespit edildiği görülmüştür. Dosyada bulunan 16.10.2012 tarihli ekspertiz raporunun incelenmesinde, emtianın sigortalı çalışanlarınca araca yüklendiği, taşımaya konu emtianın nakliye sonrası araçtan, alıcının deposuna tahliye edileceği sırada hasarın belirlendiği, emtianın hasara uğramasında herhangi bir nakliyat rizikosu veya nakliyeci kusuru bulunmaması nedeniyle teminat harici olduğunu, 50 adet ışıklı reklam tabelasının onarım bedelinin 9.000,00 Euro olduğunun belirlendiği görülmüştür. Mahkemece alınan 30.06.2016 tarihli bilirkişi kurulu raporunun incelenmesinde; satım faturası kaydına göre ödemenin yarısının teslimden sonra ödenecek olması nedeniyle sigortalının malda menfaatinin bulunduğundan sigorta teminatından yararlanacağı, davacının ödediği miktar itibariyle sigortalının haklarına halef olduğu, CMR Konvansiyon'unun 17/2.maddesi gereğince taşıyıcının aksini kanıtlayana kadar taşıma sırasında meydana gelen zarardan sorumlu olduğun, emtianın üretiminden kaynaklanan bir ayıbın bulunmadığı, sigortalı tarafından yapılan istif ve sabitlemenin düzgün yapılmadığı, ayıbın kaza ve benzeri trafiğe ilişkin bir nedenden kaynaklanmaması karşısında yükleme, istif ve sabitleme kusuru ile yüklemeye nezaret etmeme, gereken uyarıları yapmama, yol boyunca gerekli seyir ve güvenli sürüş kurallarına uyulmamasından kaynaklandığı, bu durumda tarafların hasarın oluşumunda eşit kusurlu olduğu, ödenen miktarın yarısı olan 4.500 Euro karşılığı 10.460,25 TL'sından davalının sorumlu olduğu, bu miktarın temerrüt oluşmaması nedeniyle takip tarihinden itibaren talep edilen avans faiziyle birlikte talep edilebileceği belirlenmiştir. Taraf vekillerinin rapora itirazı üzerine mahkemece oluşturulan yeni bilirkişi kurulundan alınan 24.08.2017 tarihli raporun incelenmesinde; davalının akdi taşıyıcı olarak taşıma ilişkisinde bulunduğu, sigortalı tarafından dava dışı kişiye satılan emtianın davalı sigortalı çalışanlarınca araca yükleme ve istiflemesinin yapıldığı, taşıyıcının üstlendiği taşıma edimini alt taşıyıcılar eliyle gerçekleştirdiği, emtianın ambalajsız halde yan yana metal sehpalarla istiflenerek ve sehpaların üst noktalardan birbirine bağlanarak araca yüklendiği, taşıyıcının ise, yüklemeye nezaret etmemek, gerekli uyarıları yapmamak, yol boyunca seyir ve güvenli sürüş tekniklerine uygun şekilde yükün sağlıklı teslimi için gerekli önlemleri almaması nedeniyle tarafların müterafik kusurlu olduğu, hasarlanan 50 adet reklam panosunun ambalaj ve istifleme yetersizliği nedeniyle hasara uğradığı, bu kapsamda sigortalının yüzde 75 oranında, taşıyıcının ise yüzde 25 oranında kusurlu olduğu, rücu talebinin dayandığı poliçenin Institue Cargo Clause (ICCA) şartları çerçevesinde düzenlendiği, emtia nakliyat sigortası genel şartlarının 5. Maddesi gereğince ''malların gereği vecihle hazırlanmamış veya ambalaj kifayetsizliğinden '' ileri gelen zayi ve hasarların poliçe teminatı dışında olduğu, ''ICCA- CL252 4/3 maddeye göre sigorta edilen şeyin ambalajlanma veya hazırlanmasındaki yetersizlik yada uygunsuzluğun neden olduğu zıya, hasar ve masraflar '' sigorta teminatının dışında olduğundan yapılan ödemenin lütuf ödemesi olması nedeniyle poliçeye dayalı halefiyet kapsamında dava açılamayacağı, ancak imzalı ibraname veya temlik beyanı ile dava açılabileçeği, bu tür bir belgenin dosyada bulunmadığı, ödenen miktarın sınırlı sorumluluk altında kaldığı, yapılan ödemenin kusura oranlanması sonucu talep edilebilecek miktarın 4.977,22 TL olduğu, takipte Türk Lirası üzerinde talepte bulunulması nedeniyle CMR'nin 27. maddesinde belirlenen faiz oranının yerine avans faizi uygulanması gerektiği, takip öncesi temerrüt bulunmaması nedeniyle işlenmiş faize hak kazanılmadığı bildirilmiştir. Davalı vekilinin istinafının incelenmesinde, CMR’nin 32/1. maddesinde, sözleşme kapsamındaki taşımalardan kaynaklanan davalar bakımından zamanaşımı süresi 1 yıl olarak kabul edilmiş, taşımacının bilerek kötü hareket olarak kabul edilecek kusurlarının söz konusu olması halinde ise 3 yıl olarak belirlenmiştir. Davalı taşıyıcının hasarın oluşmasına “bilerek kötü hareketinin” neden olduğunun iddia edilmemesi karşısında zamanaşımı süresinin 1 yıl olarak kabulü gerekir. CMR’nin 32/1. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde zamanaşımı süresinin emtiadaki hasarın niteliğine göre ve en erken teslim tarihinden olmak üzere belirleneceği ifade edilmektedir. Öte yandan, CMR’nin 32/3. maddesi gereğince, zamanaşımının kesilmesi ve durması hususları ile ilgili olarak davanın açıldığı mahkemenin hukuku uygulanacak olup, bu durumda TBK'nun 146 ve devamı maddelerinin uygulanması gerekecektir. Dosya kapsamı uyarınca emtianın hasarlı dahi olsa 17.08.2012 tarihinde alıcısına teslim edildiği sabittir. Davacı tarafından bir yıllık süre içinde 28.06.2013 tarihinde başlatılmış olup bu tarihte zamanaşımı kesilmiştir. TBK'nun 154/2.maddesi uyarınca icra takibiyle kesilen 1 yıllık zamanaşımı süresinin yeniden ne zaman başlayacağı hususu üzerinde durulmalıdır. TBK’nun 157/2. maddesi, zamanaşımının icra takibiyle kesilmesi halinde takibe ilişkin her işlemden sonra yeni bir sürenin başlayacağı hükmünü haizdir. Başlayacak yeni sürenin, asıl zamanaşımı süresi kadar, bir diğer söyleyişle 1 yıldır. Dosyada mevcut icra takip dosyasının incelenmesinde, ödeme emrinin 04.07.2013 tarihinde davalı borçluya tebliğ edildiği, davalı borçlu vekili tarafından 05.07.2013 tarihinde borca itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulduğu ve icra memuru tarafından aynı tarihli kararla takibin durdurulduğu bu durumda 04.07.2014 tarihinde açılan davanın zamanaşımı süresi içinde açıldığı anlaşılmaktadır. Navlun faturasını düzenleyen davalının akdi taşıyıcı olduğu, taşımanın alt taşıyıcılar eliyle yapılmış olmasının, akdi taşıyıcının sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, yükleme ve istifin sigortalı tarafından yapılmasına rağmen, taşıyıcının da taşınan yükün nitelikleri ile taşıma şartlarına göre yükleme, istif ve boşaltmaya nezaret etmeyerek kusurlu olduğuna ilişkin mahkeme gerekçesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu durumda davalının belirtilen yönlere ilişkin istinaf nedenleri yerinde değildir. Davacı vekilinin istinaf isteminin incelenmesinde, davacının icra inkar tazminatı talep ettiği, ancak talep edilen miktarın esaslı yargılamayı gerektirmesi nedeniyle likit olmadığına ilişkin mahkeme gerekçesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Diğer yandan, davacı ödeme tarihinden itibaren faiz talep etmiş ise de, ödeme sonrası davalının temerrüde düşürüldüğüne ilişkin bir ihtar bulunmadığı, CMR Konvansiyonu'nunda da ödeme anından itibaren faize hükmedileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmaması karşısında mahkemece , işlemiş faiz talebinin reddine, alacağa takip tarihinden itibaren faiz uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacı vekili bilirkişi raporuna karşı itirazda bulunmuş ise de herhangi bir ibraname veya temlik sunmamış, yapılan ödemenin poliçe kapsamında yapıldığını ve lütuf ödemesi olmadığını beyan etmiştir. Mahkemece yeniden rapor alınmamış gerekçe kısmında Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 11.02.2010 tarih ve 2008/10494 E. 2010/1579 K. Sayılı kararında belirlenen poliçe dışında kalan hallerde rücu davacı açılmasının mümkün olmamakla birlikte varsa ibraname, devir ve temlik beyanının getirtilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiğine ilişkin kararı dikkate alınarak herhangi bir ibraname ve temliknamenin varlığı araştırılmadan, davacı tarafından sigortalı hesabına 23.11.2012 tarihinde yapılan hasar ödemesinin aktif dava ehliyetinin varlığı için yeterli olduğu kabul edilerek karar verildiği anlaşılmıştır. Ancak, hasarın sigortalı tarafından yapılan istif ve ambalaj hatasından kaynaklanmış olup, ambalaj ve istifin sigortalı tarafından yapılmasına rağmen, taşıyıcının da özen borcuna aykırı davranarak yükleme ve istife nezaret etmemesi nedeniyle kusurlu olduğu, bu kapsamda hasarın sigortalı ve taşıyıcının müterafik kusurlarından kaynaklandığı anlaşılmıştır. Taşıyıcının kusur oranına isabet eden hasar yönünden, davacı ... ödeme yapmakla sigortalının haklarına halef olmuştur. Bu hasar yönünden ayrı bir temlik veya ibraya ihtiyaç bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesinin, gerekçesi tarafların sorumluluğu, kusur oranı gibi yönlerden yerinde olmakla birlikte, sigortacının halefiyetine ilişkin gerekçesinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Tüm dosya kapsamına göre, ilk derece mahkemesinin davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair hükmünün sonucu itibariyle doğru olduğu, esasa ilişkin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, sadece kararın sigortacının halefiyeti, temlik belgesi ve ibraya ilişkin kısmında ilk derece mahkemesinin gerekçesinin yerinde olmadığı anlaşılmakla, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının belirtilen gerekçeyle kaldırılarak davanın esası hakkında yeniden karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; Taraf vekillerinin ileri sürdüğü istinaf nedenlerinin haklı olmamakla birlikte, ilk derece mahkemesinin gerekçesinde hukuki değerlendirme hatası yapıldığı anlaşılmakla, HMK'nın 33, 355 ve 353/1.b.2. maddeleri uyarınca karar gerekçesinin yukarıda gösterilen şekilde düzeltilmek üzere, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm verilmesine, bu doğrultuda; 1-Davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul 27. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 4.977,22 TL asıl alacak üzerinden işleyecek yıllık %9,50 oranında faiz üzerinden devamına, 2-İcra inkar tazminatı talebinin reddine, 3-Alınması gerekli 339,99 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 369,15 TL 'den düşümü ile arta kalan 29,16 TL harcın davacıya iadesine, 4-Davacı tarafça harcanan 369,15 TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul üzerinden hesaplanan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 3.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 6-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden red üzerinden hesaplanan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, 7-Davacı tarafından yapılan (29,00 TL ilk masrafı+ 165,50 TL posta masrafı+ 3.000,00 TL bilirkişi ücreti =)3.194,50 TL yargılama giderinin red ve kabul oranına ( %23,02 kabul ) nazaran 735,37 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 8-Davacı tarafça yatırılan gider avansından geriye kalan kısmının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, 9-İstinaf aşamasındaki yargılama giderleri yönünden: a-Davalı tarafından istinaf başvurusu için yatırılan 98,10 TL istinaf yoluna başvurma harcının Hazineye gelir kaydına, 84,99 TL istinaf peşin karar harcının talep halinde davalı tarafa iadesine, b-Davacı tarafından istinaf başvurusu için yatırılan 98,10 TL istinaf yoluna başvurma harcının Hazineye gelir kaydına, 35,90 TL istinaf peşin karar harcının talep halinde davacı tarafa iadesine, c-Davalı ve davacı tarafından istinaf aşamasında harcanan yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına, d-Artan gider avanslarının, yatıran tarafa iadesine, e-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından, istinaf yargılaması için ayrıca avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, 10-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraf vekillerine tebliğine dair; HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 08/10/2020 tarihinde oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi.
KANUN YOLU: Dava konusunun değerine göre, HMK'nın 362/1.a maddesi uyarınca karar kesindir.