T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/35
KARAR NO: 2023/1817
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/11/2021
NUMARASI: 2019/33 Esas - 2021/734 Karar
DAVA: Tespit- Hissenin pay defterine kaydı
Taraflar arasında görülen şirket hisselerinin davacılara ait olduğunun tespiti ile hissenin pay defterine kaydı davasının ilk derece mahkemesice yapılan yargılaması sonucunda davanın reddine dair verilen hükme karşı, davacılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvrulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacılar vekili, dava dilekçesinde özetle; İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... sicil numarasına kayıtlı ... TİCARET AŞ (... İNŞAAT AŞ)’nin %40 hissesinin davalı ...'a aitmiş gibi genel kurul toplantısına ilişkin son hazirun cetvelinde hatalı bir kayıt düşüldüğünü, taraflarınca yapılan araştırma sonucunda, hatalı alarak hazirun cetvelinde davalı ... ismi yanına yazılmış %40 hissenin, gerçek sahibinin kendileri olduğunun anlaşıldığını, bir aile şirkeli olan ... İnşaat AŞ'de şirket hisseleri için "nama yazılı muvakkat hisse senedi ilmühaberi" bastırılarak hissedarlara dağıtıldığını, TTK’nın konuyla ilgili 489, 490, 494 ve 499. maddelerine güre payın devri için gerekli olan işlemlerin: "devir beyanı, ilmühaberin ciro edilerek devralana teslimi, yönetim kurulunun payın devrini onaylayan kararı, pay defterine kayıt” olduğunu, somut olayda davalı yönünden bu işlemlerden hiçbirisinin mevcut olmadığını, hazirun cetveli ile pay defterine şirket muhasebecileri tarafından bazı kayıtlar düşülmüşse de bunlardan hiçbirinde Yönetim Kurulunun onayı ve/veya imzasının bulunmadığını, dava konusu olayda; yurtdışı firması ..., ... İnşaat AŞ'de % 85 hissenin sahibi iken, bu hissenin %10’unu ...'a, %l0'unu ...’ye, %40'ını ... Hizmetleri AŞ’ye, kalan %25'ini de başka iki farklı hissedara devrettiğini, ... Hizmetleri AŞ’nin devralmış olduğu %40 hissenin % 15'ini ...'a, %15'ini ...’ye, kalan %10'unu da başka iki farklı hissedara devrettiğini, bu şekilde devir aldıkları hissenin oranının %50 olduğunu ve son hazirun cetvelinde kendilerine ait olan %50 hissenin, %40’ının davalı ...'a aitmiş gibi hatalı bir kayıt düşüldüğünü, yurtdışı firması ... ve ... Hizmetleri AŞ’nin, nama yazılı muvakkat hisse senedi ilmühaberi’nin arkasını bu devirlere uygun olarak ciroladıklarını ve hisse senetlerinin zilyetliğini de taraflarına verdiklerini, davalı ... ile aralarında hisse devri konusunda herhangi bir sözleşme imzalanmadığını ve kendilerine herhangi bir bedel ödenmediğini, şirkete ait pay defterinde de şirket Yönetim Kurulu tarafından onaylanmış bir kayıt bulunmadığını, nama yazdı pay senetlerinin devrinde ciro+zilyetliğin devri ve hisse bedelinin ödenmesi şartları gerçekleşmeden, davalı yana geçerli bir hisse devir işleminin varlığından söz etmenin mümkün olmadığını belirterek; öncelikle, davaya konu ... Turizm ve Ticaret AŞ'nin, %40 hissesinin, dava sonuna kadar üçüncü kişilere devir ve temlikinin, üzerinde herhangi bir hak tesisinin önlenmesi amacı ile ihtiyati tedbir kararı verilmesine, ... Ticaret AŞ'nin davalı adına kayıtlı %40 hissesinin, davalı yana devrinin yokluğunun, hükümsüzlüğünün ve hisselerin taraflarına aidiyetinin tespitine, davaya konu % 40 hissenin, % 20'sinin müvekkil ... adına, diğer %20’sinin ise müvekkili ... adına pay defterine kaydı ile ortaklığının devamına, bu taleplerinin kabul görmemesi halinde, davaya konu %40 hissenin bedellerinin tespiti ile bu bedellerin %20’sinin müvekkili ... adına, diğer %20'sinin ise müvekkili ... adına devir bedeli olarak davalı yandan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili, savunmasında özetle; davacıların, dava dilekçesinde dava konusu olarak gösterdikleri şirket hisselerinin nama yazılı muvakkat hisse senedi ilmühaberi olduğunu ileri sürmelerine rağmen Mahkemeye sundukları hisse senedi ilmühaberlerinin hamiline yazılı olmasının dahi davanın reddini gerektirdiğini, zira davacılarının nama yazılı hisse senetlerinin yerini tutmak üzere (bedeli tamamen ödenmiş olsa bile) hamiline yazılı ilmühaber çıkartmasının TTK gereğince olanaksız olup bu dilekçe ekinde sunulan hazirun cetvelleri, toplantı tutanakları, Ticaret Sicil Gazetesi tescil ve ilanları incelendiğinde, davacıların iddiasının dayanaktan yoksun olduğunun ortaya çıkacağını, şöyle ki anılan şirketin toplam hissesinin 344.500 adet olup 23.05.2008 yılı hazirun cetveline göre genel kurul toplantısının toplam 344.500 hissenin temsili ile gerçekleştirildiğini, 27.07.2011 yılı hazirun cetveline göre genel kurul toplantısı toplam 344.500 hissenin temsili ile gerçekleştirildiğini, 16.04.2013 yılı hazirun cetveline göre genel kurul toplantının, toplam 344.500 hissenin temsili ile gerçekleştirildiğini, hazirun cetveli ve toplantı tutanaklarına göre, tüm hazirun cetvellerinde ortaklık ve sermaye yapısının şirket pay defterine ve kayıtlara uygun olduğunun yönetim kurulu üyeleri, denetçi ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı komiserinin imzaları ile kayıt altına alınarak, Ticaret Sicil Gazetesi'nde tescil ve ilan olunduğunu, işbu dilekçe ekinde sunulan İstanbul 1. ATM'nin 2013/336 E. - 2016/326 K. sayılı kararıyla da davanın haksız ve kötüniyetle açıldığının ortada olduğunu, gerekçeli karar incelendiğinde, davalı müvekkilinin %40 hissedar olduğunun ve bu pay üzerinden hisse bedelinin ödeneceğinin şirket merkezinde tüm kayıtların incelenmesiyle kanıtlandığını beyanla; davacıların iddialarım ispat edecek hiçbir yasal belge sunulmadığından, haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Şirket vekili, savunmasında özetle; İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... sicil numarasına kayıtlı olarak faaliyet gösteren şirketin hisseleri için nama yazılı hisse senedi ilmühaberinin bastırılarak hissedarlara dağıtıldığını, davacıların, davalı şirkete Beyoğlu ... Noterliğinden keşide etmiş oldukları 22.02.2017 tarih ve ... Y. sayılı ihtarnameyle davaya konu %40 hisseye ait hisse senedi ilmühaberlerinin ciro yoluyla kendilerine geçtiğini bildirerek, hisse senedi ilmühaberlerini ibraz ettiklerini ve %40 hisse ile ilgili haklarının kullandırılmasını ihtar ettiklerini, bahsi geçen ihtar üzerine diğer davalı ...'a, Beyoğlu ... Noterliğinden keşide edilen 28.02.2017 tarih ve ... Y. sayılı ihtarnameyle, “Üçüncü şahıs ... tarafından firmaya ihtarname keşide edildiğini, %40 hisse ile ilgili pay devrinin ...’a nasıl yapıldığı, pay devri ile ilgili herhangi bir sözleşme yapılıp yapılmadığı, ... ile ...'nin hisse senedi ilmühaberlerini ciro ederek pay senedinin zilyetliğini ...'a verip vermediğinin üç gün içinde bildirilmesi, hisse senedi ilmühaberi var ise aynı süre içerisinde İlmühaber aslının da firmaya ibrazının" ihtar olunduğunu, diğer davalı ...’ın, bu ihtara karşı, Beşiktaş ... Noterliğinden keşide etmiş olduğu 06.03.2017 tarihli ve ... Y. sayılı ihtarnameyle verdiği cevabında; "İhtarname ile açıklanan nama yazdı hisse senetleri ile dava edilen hisse senetlerinin öncelikle nama yazılı hisse senedi mi yoksa hamiline yazılı hisse senedi mi olduğunun belirlenmesinin gerektiğini ve İstanbul 1. ATM' nin 2013/336 saydı dosyasının incelenerek aradaki büyük çelişkinin şirket yönetimince bir kez daha gözden geçirilmesi...’' gerektiğinin bildirdildiğini ve dava konusu %40 hisse ile ilgili herhangi bir hisse senedi ilmühaberi ibraz edemediğini belirterek, şirketin %40 hissenin kime ait olduğu konusunun yargılamayı gerektirdiğinden, davacılararın talepleri ile ...’ın itirazlarının mahkemece değerlendirilmesine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Mahkememizce toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacılar davalı şirketteki davalı ...'a ait %40 hissesinin devrinin yokluğunun tespiti ile her birine %20 oranında olmak üzere pay defterine kayıt, bu talebin yerinde görülmemesi halinde hisse bedellerinin tahsilini talep ettikleri, davalı ...'ın davanın reddini talep ettiği, Mahkememizce toplanan tüm deliller, davalı şirketin ticaret sicil kayıtları, pay defteri, genel kurul toplantı tutanakları ve hazirun cetvelleri ile bilirkişi raporlarına göre; davalı ... Tic. A.Ş.'nin 23/05/2008, 27/01/2011, 16/04/2013 ve 29/04/2014 tarihlerinde yapılan Genel Kurullarında esas alınan hazirun cetvellerine göre davacı ...'nin hisse adedinin; 23/05/2008 tarihli genel kurul hazirun cetvelinde 7.751 adet iken daha sonraki genel kurullarda 17.225 hisse olarak yer aldığı, davacı ...'ın hisse adedinin 23/05/2008 tarihli genel kurul hazirun cetvelinde 7.751 adet iken daha sonraki genel kurullarda 17.225 hisse olarak yer aldığı, buna göre davacıların her birinin %5 olmak üzere toplam %10 hisseye sahip oldukları, davalı ...'ın hisse adedinin ise 23/05/2008 tarihli genel kurul hazirun cetvelinde 20.671 iken, 27/02/2011 tarihli genel kurul hazirun cetvelinde 68.900 adet, 16/04/2013 ve 29/04/2014 tarihli genel kurul hazirun cetvellerinde 137.800 adet hisse olarak yer aldığı, bu hazirun cetvellerine göre ...'ın davalı şirketin %40 hissesine sahip olduğunun göründüğü, davalı şirketin ortaklar pay defterine göre davacı ... adına 17.225 adet, davacı ... adına 17.225 adet ve davalı ... adına 137.800 adet hisse olduğunun kayıtlı olduğu, davalı şirket tarafından vergi dairesine sunulan 2016 yılı kurumlar vergisi beyannamesinde bildirilen ortaklık yapısının davalı ...'ın %40 oranında, davacı ...'ın %5 oranında, davacı ...'nin %5 oranında olduğu, davalı şirket yönetim kurulunun 12/05/2006 tarihinde ... nolu yönetim kurulu kararı ile hisse senedi geçici ilmühaberi verilmesi kararı alındığı, İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 19/04/2016 tarih ve 2013/336 Esas - 2016/326 Karar sayılı kararının incelenmesinde; davalı ... tarafından ... Tic. A.Ş. hakkında açılan şirket feshi davasında, gerekçeli kararda davalı ...'ın davalı şirkette %40 oranında pay sahibi olduğunun belirlendiği ve bu payına düşen hisse bedelinin kendisine ödenerek şirketten çıkmasına izin verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır. TTK'nın 499/1. maddesinde 'Şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder.' aynı maddenin 2.fıkrasında 'Payın usulüne uygun olarak devredildiği veya üzerinde intifa hakkı kurulduğu ispat edilmediği sürece, devralan ve intifa hakkı sahibi pay defterine yazılamaz.'; aynı maddenin 4. fıkrasında 'Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi ve intifa hakkı sahibi olarak kabul edilir.' eTTK m. 416/2'de 'Devir ciro edilmiş senedin devralana teslimi ile olur. Şu kadar ki; devir, şirkete karşı ancak pay defterine kayıtla hüküm ifade eder.';eTTK m. 417/2'de'Hisse senedinin yukarıdaki maddeye uygun olarak devredildiği ispat edilmedikçe devralan pay defterine yazılamaz'; eTTK m. 417/4'te ise 'Şirkete karşı ancak pay defterinde kayıtlı bulunan kimse ortak sıfatını haizdir.' TTK'nın 486/2-son 'pay senedi bastırılıncaya kadar ilmühaber çıkarılabilir, ihmühaberlere kıyas yolu ile nama yazılı pay senetlerine ilişkin hükümler uygulanır' hükmü bulunmaktadır. Bu hükümler dikkate alındığında pay defterine kaydın bildirici nitelikte olduğu, pay defterindeki kaydın aksi ispat edilene kadar bir karine oluşturduğu, bu karinenin aksinin ancak usulüne uygun delillerle ispat edilebilir. Davalı şirketin 12/06/2006 tarih ve ... nolu yönetim kurulu kararı ile şirket hisselerini temsil eden ve çıkartılacak hisse senedi ile değiştirilmek üzere nama yazılı hisse senedi özelliğini ihtiva edecek şekilde ortaklara hisse senedi geçici ilmühaberi verilmesine karar verildiği ve davacıların sahibi bulunduğu ilmühaberin pay defterinde davalı ... adına bulunan kaydın aksini ispata yarayıp yaramayacağının incelenmesi gerektiği, buna göre pay defterlerindeki kayıtların aksini ispat yükünün davacılara ait olduğu, davacıların elindeki ilmühaberlerde devirlerle ilgili tarih bulunmadığı, anılan devirlerin pay defterine işlenmediği, 22/02/2007 tarihli ihtara kadar bu durumun davalı şirkete bildirildiğine ilişkin herhangi bir belge bulunmadığı, TTK.nın 499/4. maddesi uyarınca davacıların ilmühaberlerde göründüğü oranda pay sahibi olduklarını, şirkete karşı ileri sürmelerinin pay defterine kayıt gerçekleştirmediklerinden mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır. 23.05.2008 ve 27.07.2011 tarihli genel kurul tutanakları ve hazirun cetvelleri incelendiğinde; 23.05.2008 tarihli toplantıda ... Tic. A.Ş.'nin 57.736 payıyla asaleten, ...'nin ise 235.089 payıyla vekaleten; 27.07.2011 tarihli toplantıda ise ...'nin 157.212 payıyla vekaleten toplantıya katıldığı, buna göre 23.05.2008 tarihinde hem ... Tic. A.Ş. hem de ... şirkette pay sahibi iken; 27.07.2011 tarihinde ... pay sahibi gözüktüğü, 23.05.2008 tarihinde bu iki şirkette pay sahibi iken; 27.07.2011 tarihinde ... Tic. A.Ş. pay sahibi görünmediği, ... ise pay sahibi gözüktüğü, bu durumda ilmühaberde paylarının tamamını devretmiş görünen ...'nin 23.05.2008 ve 27.07.2011 tarihli genel kurullara, hem de çoğunluk hisseyle katıldığının belirtildiği anlaşılmıştır.Davacıların, davalı şirketin sermaye artırımına gittiği 21.04.2006 tarihli genel kuruldan sonra dava tarihine kadar gerçekleşen 23.05.2008, 27.07.2011, 16.04.2013, 29.04.2014 tarihli genel kurullardan ilk üçüne asaleten, sonuncusuna vekaleten katıltıkları ve hazır bulunanlar listesini imzaladıkları, bu toplantılardan son ikisinde, davalının %40'lık 137.800 payına herhangi bir itirazda bulunmadıkları, yine davacıların, bu toplantılarda pay defteri ile uyumluluk gösteren kendi pay sayılarına ve oranlarına karşı da bir itiraz ileri sürmedikleri, davacı ...'nin, 23.05.2008 ve 23.07.2011 tarihli Hazirun Cetvellerinin altındaki “Hazirun Cetvelinde Gösterilen Ortaklık ve Sermaye Yapısı Şirket Pay Defterine ve Kayıtlarına Uygundur” beyanının altına yönetim kurulu üyesi olarak imza attığı, bu aşamadan sonra davalının devraldığı paylara ilişkin hukuki işlemlerin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin TMK.nın 2. maddesi uyarınca hakkın kötüye kullanılması teşkil edeceği gibi, hayatın olağan akışına da aykırı olduğu sonucuna varılmış ve buna göre şirketin pay defterindeki kayıtlar ve 8 yıl içinde yapılan 4 farklı genel kurul hazirun cetvelindeki pay oranına uygun olmayan ilmühaberlerin, pay defterindeki kayıtların aksini ispat edeceği nitelikte olmadığı Mahkememizce kabul edilmiştir.Sonuç itibariyle; davalı şirketin ortaklar pay defteri kayıtları, davalı şirket tarafından vergi dairesine sunulan 2016 yılı kurumlar vergisi beyannamesi, İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 19/04/2016 tarih ve 2013/336 Esas - 2016/326 Karar sayılı kararı, 23.05.2008, 27.07.2011, 16.04.2013, 29.04.2014 tarihli genel kurul hazirun cetvelleri, davacıların bu genel kurullarında davalının paylarına ilişkin herhangi bir itirazda bulunmamaları, davacıların bu toplantılarda kendi pay sayılarına ve oranlarına karşı bir itiraz ileri sürmemeleri, davacı ...'nin, 23.05.2008 ve 23.07.2011 tarihli Hazirun Cetvellerinin altındaki “Hazirun Cetvelinde Gösterilen Ortaklık ve Sermaye Yapısı Şirket Pay Defterine ve Kayıtlarına Uygundur” beyanı, davacıların elindeki ilmühaberlerde devirlerle ilgili tarih bulunmaması, anılan devirlerin pay defterine işlenmemesi, 22/02/2007 tarihli ihtara kadar bu durumun davalı şirkete bildirildiğine ilişkin herhangi bir belge bulunmaması hususları göz önüne alındığında; pay defterlerindeki kayıtlar ile 4 farklı genel kurul hazirun cetvellerindeki pay oranlarına uygun olmayan ilmühaberlerin, şirketin pay defterlerindeki kayıtların aksini ispata elverişli olmadığı, bu durumun ileri sürülmesinin TMK'nın 2.maddesinde ki 'dürüst davranma' kuralına aykırı olacağı sonuç ve kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. " gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.Bu karara karşı, davacılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacılar vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; İlk derece mahkemesince şirket hisselerinin hisse senedi ilmuhaberleriyle temsil edildiğini benimsemesine rağmen davanın reddine karar vermesinin hukuka aykırı olduğunu, davalı şirketin 12.05.2006 tarihli, ... sayılı yönetim kurulu kararıyla "Nama yazılı hisse senedi özelliğini ihtiva edecek şekilde ortaklara hisse senedi geçici ilmuhaberi verilmesi" yönünde karar alındığını, hisselerin bu karar üzerine basılan ilmuhaberlerle temsil edildiğini, bu yönetim kurulu kararı ve mahkemeye kendileri tarafından sunulan iki yönetim kurulu üyesinin imzasını taşıyan geçici ilmuhaberler dikkate alındığında, davaya konu %40 hissenin davacılara ait olduğunun kanıtlandığını, alınan bilirkişi raporlarında da ilmuhaberlerinin yasaya uygun şekilde ihraç edildiğinin tespit edildiğini, ilk derece mahkemesinin karar gerekçesinde de davacılar tarafından sunulan geçici ilmuhaberlerin mevcut olduğunun tespit edildiğini, bilirkişi ... tarafından düzenlenen 19.11.2019 tarihli raporda belirtildiği üzere, TTK'nın 486.maddesine göre ilmuhaberin kıymetli evrak olup şirketteki pay sahipliği haklarını temsil ettiğini, ortaklık haklarının senede mündemiç olduğunun tespit edildiğini, davacıların bu ilmuhaberlere zilyet olduklarını, dolayısıyla dava konusu %40 hissenin davacılara ait oldunun kanıtlanmış olduğunu, buna rağmen davanın reddien karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, İlk derece mahkemesinin kara gerekçesinde şirket pay defterinin ret gerekçesi olarak gösterildiğini, oysa şirket pay defterinin usulüne uygun tutulmadığını, bu durumun bilirkişi raporlarıyla tespit edildiğini, 19.11.2019 tarihli bilirkişi raporunda davalı şirket pay defterinin yönetim kurulu tarafından onaylanmadığı ve usule aykırı tutulduğunun ve defter kayıtarına itibar edilemeyeceğinin tespit edildiğini, TTK'nın 375.maddesinde, pay defterinin tutulmasının yönetim kurulunun devredilmez yetki ve görevleri arasında sayıldığını, pay defterindeki kayıtların bağlayıcılığının yönetim kurulunun onayına bağlandığını, payın deftere yazılmasına dair bir yönetim kurulu kararı olmadan da deftere yazılmış olan kaydın bir anlamının ve geçerliliğinin olmadığını, ilk derece mahkemesince geçerli ilmuhaberlerin davacılar tarafından ibrazına rağmen ilmuhaberleri esas almak yerine yasaya uygun tutulmayan pay defterini esas alarak sonuca gittiğini, bu durumun karar gerekçesini çelişkili hâle getirdiğini, Geçerli şekilde ihraç edilmiş olan geçici ilmuhaberlerin, usulüne uygun tutulmamış olan pay defterindeki kayıtların aksini ispata yarayan en önemli delil olup bu delillere dayanılarak eldeki davanın açılmasının, dürüstlük kuralına aykırı davranış ya da hayatın olağan akışına aykırı davranış olarak kabul edilemeyeceğini, aksi yöndeki ilk derece mahkemesi gerekçesinin isabetli olmadığını, zira pay defterine kayıt işleminin kurucu değil, açıklayıcı bir işlem olduğunu, pay defterindeki kaydın aksinin ispatı hâlinde pay defterindeki kaydın hiç bir hukuki öneminin kalmayacağını, kaldı ki pay defterindeki kayıtların yönetim kurulu kararına dayanmadığını, davada dürüstlük kuralına ve hayatın olağan akışına aykırı davranan kişinin, davalı ... olduğunu, zira bu davalının, ilk derece mahkemesinin verdiği ilk karar istinaf dairesince kaldırıldıktan sonra, renkli fotokopilerden ibaret bir kısım hisse senetleri ibraz ettiğini, bu senetlerin ıslak imza taşıyan asıllarının ibraz edilmediğini, bu belgelerin mahkemeyi yanıltmak amacıyla sonradan üretildiğinin açık olduğunu, davalının bu tutumunun dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, ayrıca dosyadaki teknik tespitlerin ve kanundaki özel hükümlerin hiç dikkate alınmadan salt dürüstlük kuralından hareketle davanın reddine karar verilmesinin hukuka uygun olmadığını, Davalı şirketin kayıtlarındaki usule aykırılıkların, tipik bir aile şirketi olmasından kaynaklandığını, bu kayıtlara dayanarak verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, davalı şirketin pay defterine ve hazirun cetvellerine şirket muhasebecisi tarafından bazı kayıtlar düşülmüşse de bu kayıtların yönetim kurulunun kararına ya da onayına dayanmadığını, bu kayıtların aile şirketi içinde genel kurul hazırlığını yapan kişileri hataları sonucu ortaya çıkmış hatalı kayıtlar olduğunu, aile üyelerinin birbirlerine duydukları güven sebebiyle genel kurullara kimlerin katılıp katılmadığı, kimlerin ne kadar hissesi olduğu hususlarının dikkate alınmadığını, kaldı ki davalı şirket tarafından verilen dilekçelerde de bu hususun vurgulandığını, ilk derece mahkemesinin genel kurul hazirun cetvellerinden hareketle verdiği kararın isabetli olmadığını, hazirun cetvellerinin pay sahipliği hakkını doğuran, ihdas eden ya da yansıtan belgeler olmayıp genel kurula katılanların paylarını gösteren açıklayıcı bir kayıt olduğunu, bu hususun emsal Yargıtay 11. HD'nin 2007/8908 E- 2009/3861 K sayılı kararında da vurgulandığını, bu belgelerin esas alınarak verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, Mahkemece alınan son bilirkişi raporlarına yönelttikleri itirazlar değerlendirilmeden karar verildiğini, mahkemece alınan 19.11.2019 tarihli olup bilirkişi Prof. Dr. ... tarafından düzenlenen raporda davacıların haklı olduklarının tespit edildiğini, sonradan oluşturulan ve içinde Prof. Dr. ...'ın yer aldığı 03.10.2020 tarihli raporda da davacı tarafından sunulan geçici ilmuhaberlerin geçerli olduğunun tespit edildiğini, bu tespite rağmen aksi yönde kanaat ortaya konulduğunu, bu rapora haklı olarak itiraz ettiklerini, mahkemenin bu itirazlar konusunda ek rapor almadığını ve itirazları kendilerinin değerlendireceğini belirttiğini, oysa mahkeme karar gerekçesinde bu itirazlarının değerlendirilmediğini, ilmuhaberleri geçerli bulan bilirkişi tespitlerine rağmen davanın neden reddedildiğinin gerekçede ortaya konulmadığını, İlk derece mahkemesinin karar gerekçesinde, taraflar arasında görülmekte olan İstanbul 11. ATM'nin 2013/336 E sayılı dosyanın da ret gerekçeleri arasında gösterildiğini, oysa anılan davada iş bu eldeki davanın bekletici sorun sayıldığını, anılan dosyanın ret gerekçesi olarak kabul edilmesinin usule aykırı olduğunu, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.Davalı ... vekili, istinafa cevaplarını içeren dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin davanın reddine dair verdiği kararın usul ve yasaya uygun olduğunu zira genel kurul toplantı tutanakları, ticaret sicil kayıtları, hazirun cetvelleri dikkate alındığında davalı müvekkilinin, şirketin %40 hissesine sahip olduğunun anlaşıldığını, mahkemece atanan bilirkişilerin düzenlediği raporların da müvekkilinin haklılığını ortaya koyduğunu, davacıların hazirun cetvelinde imzalarıyla kabul ettikleri "Ortaklık ve sermaye yapısı şirket pay defterine ve kayıtlarına uygundur" beyanı uyarınca müvekkilinin pay sahibi olduğunun sabit olduğunu, davacıları aksi yöndeki iddialarının dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, dört farklı genel kurulda yer alan pay durumlarının ihmuhaberlerle aksinin ispat edilemeyeceğini, şirket kayıtlarının aile şirketi olması nedeniyle gerçeği yansıtmadığına dair davacı istinaf nedeninin yerinde olmadığını, davalı şirketin davada davacılarla birlikte hareket ettiğini, davalı şirket beyanlarının şirketin ehil kişilerce yönetilmesi konusunda bir an önce gereğini yapması gerektiğini ortaya koyduğunu, bu nedenlerle davcılar vekilinin ileri sürdüğü istinaf nedenlerinin yerinde olmadığını, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun olduğunu belirterek, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı şirket vekili, istinafa cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin hisselerinin hisse senedi ilmuhaberleriyle temsil edildiğini, müvekkili şirket yönetim kurulunun 12.05.2006 tarihli ve ... sayılı kararıyla, hisseleri temsil etmek üzere geçici imhuhaber çıkarıldığını, bu kararın bugüne kadar herhangi bir itiraza uğramadığını, iptal talebine konu olmadığını, bu karar uygulanarak hisse senedi geçici ilmuhaberlerin bastırıldığını, hissedarların kiler olduğunun tespiti bakımından ilmuhaberlerin kimde olduğunun belirlenmesi yeterli olacakken usulüne uygun olmayan kayıtlara göre davalı ...'ın hissedar olduğunu belirten ilk derece mahkemesi kararının yerinde olmadığını; 03.10.2020 tarihli bilirkişi raporu ile 06.07.2021 tarihli ek raporda "İlmuhaberlerin geçersiz olduğu sonucuna varılamayacağı; 12.05.2006 tarihli ve ... sayılı yönetim kurulu kararı ve ilmuhaberde bulunan iki imza karşısında ilmuhaberin geçerli şekilde ihraç olunduğunun kabulü gerektiği" tespiti yapıldığı hâlde, ilmuhabere zilyet olan davacıların hissedar olmadıklarına dair ortaya konulan gerekçenin çelişkili olduğunu, bu konudaki itirazların hukuki nitelikte olduğu gerekçesiyle yeniden rapor alınması talebi reddedilmiş ise de mahkeme gerekçeli kararında bu çelişkinin giderilmediğini, davacıların bu konudaki istinafının haklı olduğunu; müvekkili şirket hissedarlığı ile ilgili karmaşanın aile şirketi olmasından kaynaklandığını, hazirun cetvellerine ve pay defterine şirket muhasebesi tarafından bazı kayıtlar düşülmüş ise de bu kayıtların şirket yötim kurulu kararına ya da onayına dayanmadığını, aile üyelerinin birlirlerine olan güveninden dolayı toplantıya kimin hangi hisse ile katıldığı konusunun önemsenmediğini, hazirun cetveline göre hissedarların tespitinin mümkün olmadığını, hissedarlığın tespiti bakımından dikkate alınması gereken tek şeyin geçici ilmuhaberler olduğunu, mahkeme karar gerekçesinde bahsi geçen İstanbul 11. ATM'nin 2013/336 E sayılı dosyasında, eldeki davanın bekletici mesele sayıldığını, davacılar vekilinin ileri sürdüğü istinaf nedenlerinin bu nedenle haklı olduğunu belirterek, usul ve yasaya uygun bir karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEKERÇE Dava hukuki niteliği itibariyle, davalı şirket paylarının %40'ına isabet etmekte olup davalı ... adına kayıtlı payların 1/2'şer oranda davacılara ait olduğunun tespiti ile bu hususun şirket pay defterine kaydedilmesi talebine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda her iki davacı yönünden davanın reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davacılar vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355.maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacılar vekili, davalı şirketin toplam hisselerinin %40'ına isabet eden ve davalı gerçek kişi adına şirket pay defterinde kayıtlı olan hisselerin, gerçekte eşit oranlarda davacılara ait olduğunu çünkü bu payların nama yazılı payları temsil etmek üzere şirket tarafından ihraç edilen geçici ilmuhaberlere bağlandığını ve bu ilmuhaberlerin davacıların elinde olduğunu, bu payların davalı adına kaydedilmesi için geçerli bir hukuki sebep ve yönetim kurulu kararı bulunmadığını, geçici ilmuhaberleri ciro ve temlik yoluyla elinde bulunduran davacıların hisselerin gerçek sahibi olduğunu, şirket kayıtlarında ve pay defterinde yer alan aksine kayıtların gerçeği yansıtmadığını belirterek, davalı adına pay defterinde kayıtlı olan payların davacılara ait olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı gerçek kişi vekili ise şirket pay defterine ve hazirun cetvellerindeki kayıtlara göre payların müvekkilini ait olduğunu, davadaki iddiaların haksız olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, yukarıda alıntı yapılan gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Öncelikle, bilirkişi raporları takdirî delillerden olup HMK'nın 282. maddesi uyarınca hâkim, bilirkişinin oy ve görüşleriyle bağlı olmayıp raporda yer alan tespitleri, kendisi serbestçe ve gerekçesini göstererek değerlendirmek suretiyle sonuca varabilir. Dosyada alınan bilirkişi raporlarında yeterli teknik tespit mevcuttur. Bilirkişilerin hukuki konulardaki değerlendirmeleri ve vardıkları sonuç mahkemeyi bağlamayacağından ve alınan son rapora yönelik davacı itirazları hukuki konulara ilişkin olduğundan, itirazlar bakımından ek rapor ya da yeni bir bilirkişi raporu alınmamasında usule aykırılık görülmemiştir. Kaldı ki ilk derece mahkemesinin daha önce davanın kabulün dair verdiği 2017/177 E- 2017/828 K sayılı, 07.12.2017 tarihli kararın davalı gerçek kişi tarafından istinaf edilmesi üzerine, Dairemizin 2018/627 E- 2019/76 K sayılı, 17.01.2019 tarihli kararıyla ilk derece mahkemesini istinafa konu kararının, "...Somut olayda ilk derece mahkemesi, bilirkişi raporundaki hangi tespitleri esas aldığını, savunma sebeplerini nasıl aştığını ortaya koymamış, davalının delil olarak dayandığı genel kurul kararlarını, hazirun cetvellerindeki kayıtları, pay defterindeki kayıtları tartışmamıştır. Davalı adına kayıtlı payların en baştan itibaren nasıl elde edildiği, nasıl tedavül gördüğü, bu kayıtların kimden ve hangi hukuki sebeple elde edildiği hususları denetlenebilir bir şekilde ortaya konulmamıştır. Davalı uhdesindeki payların, davaya konu ilmuhaberlerle ilgisi gerekçeli bir şekilde ortaya konulmamıştır. Bilirkişi raporlarındaki belirsizliklerin, özellikle kök raporun sonuç bölümünün 1. ve 2. maddelerindeki belirsizliğin nasıl aşıldığı tartışılmamıştır. Mahkemece ek rapor alınmasına dair kararda, TTK'nın 416 ve 417.maddesine göre değerlendirme yapılması istenmişse de 416. madde çağrısız genel kurula, 417.madde ise hazır bulunanlar listesine (hazirun cetveline) ilişkindir. Ek raporda bu belirsizlikler açıklanmamış, mahkemece de nihai hükümde gerekçelendirilmemiştir." gerekçesiyle kaldırılmasına karar verilmiş, eldeki istinaf incelemesine konu karar, bu kaldırma kararı sonrasında verilmiş olup, mahkemece bundan sonra alınmış olan bilirkişi raporları, karar vermeye yeterli teknik tespitler içermektedir. Hukuki konuların değerlendirilmesi, HMK'nın 33. maddesi uyarınca elbette mahkemeye aittir. Uyuşmazlığın ve istinaf nedenlerinin değerlendirilebilmesi için ilk olarak; davalı ... adına kayıtlı olan dava konusu hisselerin kaynağının ve kimden geldiğinin, bu hisselerin davalı adına kayıt nedenin ortaya konulması gerekir. Ancak bu şekilde, dava konusu payların davacılara ait paylar olup olmadığı değerlendirilebilir. İkinci olarak; bu payların davacıların iddia ettiği gibi, nama yazılı hisse senedi yerine geçmek üzere ihraç edilen geçici ilmuhaberlere bağlanmış olup olmadığı, davalının sonradan savunmasına eklediği hamiline yazılı pay senetlerine bağlanıp bağlanmadığı hususların tespiti ile eğer bu hisseler davacıların iddia ettikleri gibi nama yazılı ilmuhaberlere bağlanmış ise bu payların ve payları temsil eden geçici ilmuhaberlerin usulüne uygun olarak davacılara ciro ve temlik yoluyla devredilip devredilmediğinin ortaya konulması gerekir. Üçüncü olarak ise dava konusu payların ve payları temsil eden geçici ilmuhaberlerin davalı gerçek kişiye usulünce devredilip devredilmediğinin, bu payların davalı gerçek kişi adına pay defterine işlenmesinin geçerli bir pay devir işlemine ve yönetim kurulu kararına dayanıp dayanmadığının ortaya konulması, dayanmıyor olsa bile şirket kayıtlarına ve genel kurul hazirun cetvellerindeki kayıtlara ve dürüstlük kuralına göre davalı gerçek kişinin bu payların sahibi olup olmadığının gerekçeli olarak ortaya onulması gerekmiştir. İlk olarak; davalı ... adına kayıtlı olup davalı şirketin toplam payların %40'ına isabet eden payların kaynağının ve nereden geldiğinin incelenmesinde: 28.09.2019 tarihli bilirkişi heyet raporunun 5. sayfasında yer alan tabloda ve 19.11.2019 tarihli bilirkişi heyeti raporunun 8. sayfasında ve son olarak alınan 02.03.2020 tarihli bilirkişi heyeti raporunun 16. sayfasında yer alan tabloya göre, davalı şirket tarafından tutulan pay defterinde: davalı ...'ın, şirketin 1997 yılında kuruluşunda 334 adet paya sahip iken 26.10.2000 tarihinde dava dışı hissedar ...'dan 266 adet hisse devralarak 600 adet hisseye sahip olduktan sonra, bu 600 adet hissenin tamamını 15.12.2005 tarihinde davacı ...'a devrettiği; 01.10.2007 tarihinde davalının, dava dışı hissedar ...'dan 13.422 adet hisseyi devralarak tekrar hissedar olduğu, yine davalı ...'ın 22.05.2008 tarihinde, hissedar ...'dan 7.249 hisse devraldığı, böylece davalı ... hisselerinin 20.671'e baliğ olduğu; ardından davalının dava dışı hissedar ... Hizmetleri AŞ'den 04.05.2011 tarihinde 70.179 adet hisse devraldığına ilişkin pay defterine kayıt işlendiği; 26.04.2011 tarihinde davalı ... tarafından, dava dışı hissedar ...'a 21.968 adet hissenin devredildiği, bu devirden sonra davalı ... uhdesinde sadece ...AŞ'den devraldığı hisselerden 68.900 adedinin kaldığı; bundan sonra davalı ...'ın, dava dışı hissedar ...'den 30.11.2011 tarihinde 68.900 adet payı devraldığına ilişkin kayıt düşüldüğü, böylece davalı adına kayıtlı hisse miktarının 137.800 adete çıktığı, görüldüğü üzere davalı ... adına kayıtlı bu 137.800 adet hissenin tamamının ... AŞ'den ve ...'den gelen paylar olduğu, davalı adına kayıtlı bu payların, 344.500 adet olan toplam şirket paylarının %40'ına isabet ettiği anlaşılmıştır. İkinci olarak; davalı adına kayıtlı olup dava dışı ... Hizmetleri AŞ ile ...'den gelen bu hisselerin, davacıların iddia ettiği gibi, nama yazılı paylar yerine çıkarılan geçici ilmuhaberlere bağlanıp bağlanmadığının değerlendirilmesinde: Davacılar vekili, şirket hisselerinin, yönetim kurulunun 12.05.2006 tarihli ve ... sayılı kararıyla hisseleri temsil etmek üzere çıkarılmış olan geçici imhuhabere bağlandığını, davacıların bu payları hisse senetlerine bağlı olarak devir ve temlik aldıklarını iddia etmiş ve geçici ilmuhaber asıllarını mahkemeye ibraz etmiştir. Davalı gerçek kişi vekili davaya cevap dilekçesinde, davacıların iddia ettiği gibi hamiline yazılı geçici ilmuhaber çıkarılmasının imkânsız olduğunu, iddiaların dayanaksız olduğunu, genel kurul hazirun cetvellerinde müvekkilinin dava konusu hisselerin sahibi olduğunun görüldüğünü, davanın kötü niyetli olarak açıldığını, hazirun cetvellerindeki kayıtların pay defteriyle uyumlu olup davanın haksız olduğunu savunmuş; cevap dilekçesine ekli olarak sunduğu delil listesinde ise şirket olağan genel kurul tutanak ve hazirun cetvellerine, bu tutanakların ilanına dair Ticaret Sicil Gazetesi'ne ve İstanbul 11. ATM'nin 2013/336 E sayılı dava dosyası içeriğine dayanmıştır. Cevap dilekçesinde ve ekli delil listesinde herhangi bir şekilde hamiline yazılı hisse senetlerinin elinde bulunduğuna dair bir savunmaya ve belgeye yer vermemiştir. İlk derece mahkemesinin düzenlediği 28.02.2017 tarihli tensip tutanağının 3. maddesiyle taraf vekillerine, dilekçelerinde söz edilen belgelerin sunulması için kesin süre verilmiştir. Kaldı ki davalı gerçek kişi vekili, dilekçesinde ve delil listesinde hamiline yazılı pay senedine sahip olduğuna dair bir savunmaya ve belgeye yer vermemiştir. Mahkemece bilirkişi incelemesi yapılıp rapor alındıktan sonra davalı vekilinin 07.12.2017 tarihli dilekçesinde hamiline yazılı hisse senetlerinden bahsederek, mahkemenin talep etmesi hâlinde bunları ibraz edeceklerini bildirdiği ancak dilekçesi ekinde buna dair bir belge sunmadığı, davanın kabulüne dair kararı istinaf eden davalı gerçek kişi vekilinin istinaf dilekçesinde, müvekkilinin elinde dava konusu hisselerle ilgili hamiline yazılı hisse senetlerinin bulunduğunu, müvekkilinin ev değişikliği nedeniyle hisseleri bulamadığını bilirkişilere ve mahkemeye bildirdiğini, mahkemenin HMK'nın 145. maddesini gerekçe göstererek bu talebi reddettiğini, bunun yasal düzenlemeye ve Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu ileri sürmüştür.Öncelikle eldeki dava, şirket hisselerinin aidiyetinin tespiti talepli olup davalı gerçek kişi, şirket hisselerinin hamiline yazılı senede bağlandığına ve davalının elinde hamiline yazılı senetlerin bulunduğuna dair bir savunma yapmamış, belge sunmamıştır. Dava, TTK'nın 1521. maddesi uyarınca basit yargılama usulüne tabidir. HMK'nın 1319. maddesi uyarınca, basit yargılama usulünde iddia ve savunmaların genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı, dava ve cevap dilekçelerinin verilmesiyle başlar. Davalı vekili cevap dilekçesinde, dava konusu payların hamiline yazılı hisse senedine bağlandığına dair bir savunma yapmamıştır. Savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı başladıktan sonra ve bilirkişi incelemesi yapıldıktan sonra davalının böyle bir savunma yapması, savunmanın genişletilmesi mahiyetinde olup davacının açık muvafakati ya da ıslah bulunmadıkça bu savunmanın dinlenmesi mümkün değildir. Eğer davalı savunmasında bu hususa yer vermiş olup da belge sunamamış olsaydı, o durumda HMK'nın 145. maddesindeki sonradan delil ibraz etme koşullarının bulunduğunu ileri sürebilirdi. Kaldı ki davalı, somut olayda HMK'nın 145. maddesindeki koşulların bulunduğuna dair somut bir savunma ortaya koymamıştır. Davalının sunduğu hamiline yazılı pay senetleri fotokopiden ibaret olup ıslak imzalı asılları sunulmamıştır. Şirket genel kurulunca ya da yönetim kurulunca, şirket hisselerini temsil etmek üzere hamiline yazılı pay senedi çıkarılmasına dair bir karar mevcut değildir. Kaldı ki davalı vekili cevap dilekçesinde hamiline yazılı geçici ilmuhaber çıkarılmasının mümkün olmadığını beyan etmiş, hamiline yazılı pay senedi çıkarıldığına dair bir savunma ileri sürmemiştir. Tüm bu nedenlerle, davalı gerçek kişi vekilinin, davaya konu payların hamiline yazılı hisse senedine bağlandığına ve bu hisse senetlerinin elinde olduğuna dair savunmasına itibar etmek mümkün olmamıştır. Davalı şirket yönetim kurulunun 12.05.2006 tarihli ve ... sayılı kararıyla, "...1-Şirket hisselerini temsil eden ve çıkarılacak hisse senedi ile değiştirilmek üzere, nama yazılı hisse senedi özelliğini ihtiva edecek şekilde ortaklara 'Hisse Senedi Geçici İlmuhaberi' verilmesine, 2-Verilecek Hisse Senedi Geçici İlmuhaberlerinin yönetim kurulu Başkanı ve bir üyenin imzalamasına, 3-Kararın tescil ve ilanına gerek olmadığına..." karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu karar, davalı şirketin de kabulündedir. Davacılar vekili, bu yönetim kurulu kararına istinaden düzenlendiğini ve davaya konu %40 payı temsil ettiğini iddia ettiği, yönetim kurulu başkanının ve bir üyenin imzasını taşıyan geçici ilmuhaber asıllarını ve örneklerini dosyaya sunmuştur. Dava dilekçesi ekinde örnekleri bulunan ilmuhaberlerin incelenmesinde: 06 numaralı geçici ilmuhaberde, 292.825 adet hisseyi temsil ettiği, hisse sahibinin ... olduğu, ilmuhaber metninde "İşbu muvakkat hisse senedi ilmuhaberi; yukarıda kimliği yazılı hissedarın sahibi bulunduğu 2.928.250,00 YTL kıymetinde 292.825 adet hamiline yazılı hisse senedini temsil etmek ve bu hisselerin basıldığında değiştirilmek üzere tanzim ve ihraç olunup tanzim edilmiştir. İş bu Muvakkat Hisse Senedi İlmuhaberi; Ortaklığımazda 50.000 YTL olan sermayesinin Genel Kurulumuzun 21.04.2006 tarihli kararına istinaden 3.445.000,00 YTL artırılması nedeniyle ve toplam 2.928.250,00 YTL'lik sermayeyi temsilen ihraç edilmiştir..." ibaresine yer verildiği görülmektedir. İlmuhaberde yönetim kurulu başkanının ve bir yönetim kurulu üyesinin imzası mevcuttur. Bu ilmuhaberdeki hisse sahibi ... tarafından, tamamının dava dışı ...'ye ciro ve temlik beyanı yer almaktadır. Bundan sonraki ciro ve temlik silsilesine göre: ... tarafından, 57.736 hissenin ... Hizmetleri AŞ'ye; yine 26.854 adet hissenin ... Hizmetleri AŞ'ye; yine 51.023 adet hissenin ... Hizmetleri AŞ'ye; 68.900 adet hissenin dava dışı ...'a; 19.412 adet hissenin dava dışı ...'a; 34.450 adet hissenin davacı ...'a; 34.450 adet hissenin davacı ...'ye ciro ve temlik edildiği, böylece ... üzerindeki tüm hisselerin bu alıcılara ciro ve devir edildiği ciro silsilesinden anlaşılmaktadır. Dava dışı hissedar ... Ticaret AŞ'nin ciro ve temlik aldığı hisselerin 28.321 adedini dava dışı ...'a; 12.365 adedini dava dışı ...'a; 47.463 adedini davacı ...'ye; bakiye 47.464 adedini ise davacı ...'a ciro ve temlik ettiği anlaşılmaktadır. Dava dilekçesi ekindeki 01 ve 02 numaralı ilmuhaberler ise davacı ...'ye ait 500 adet hisseyi ve davacı ...'a ait 250 adet hisseyi temsil etmektedir. Yukarıda açıklanan ciro ve temlik silsilesine göre davacıların her birine dava dışı hissedarlar ... ve ...AŞ tarafından ciro ve temlik edilen hisselerin toplamı, davacı ... bakımından ...'den alınan 34.450 adet hisse + ...AŞ'den alınan 47.464 adet hisse= 81.914 adet hisse; davacı ... bakımından ise ...'den alınan 34.450 adet hisse + ...AŞ'den alınan 47.463 adet hisse= 81.913 adet hisse olmaktadır. Buna karşın pay defterine bakıldığında ise; davacı ...'a ...'de gelen herhangi bir payın kaydedilmediği, ...AŞ'den ise 05.05.2011 tarihinde sadece 12.365 pay aldığına dair kayıt bulunduğu, pay defterinde bu davacının bakiye toplam payının sadece 17.225 adet paydan oluştuğu; diğer davacı ...'ye ...'de gelen herhangi bir payın kaydedilmediği, ...AŞ'den ise 05.05.2011 tarihinde sadece 12.365 pay aldığına dair kayıt bulunduğu, pay defterinde bu davacının bakiye toplam payının sadece 17.225 adet paydan oluştuğu anlaşılmaktadır. Bu tespitlere göre, geçici ilmuhaberlerle davacılara ... tarafından ciro ve temlik edilen 34.450'şer adet olmak üzere toplam 68.900 adet hissenin, şirket pay defterinde 30.11.2011 tarihinde davalı ... adına kaydedildiği; yine davacılara ...AŞ tarafından ciro ve temlik edilen (47.463+ 47.464) toplam 94.927 adet hissenin, davacılar adına pay defterine kaydedilen (12.365+ 12.365) toplam 24.730 adet hisse dışındaki (94.927- 24.730) 70.197 adet hissenin, pay defterinde 04.05.2011 tarihinde davalı ... adına kaydedildiği anlaşılmaktadır. Yukarıdaki açıklamalara göre, davalı ... adına kayıtlı bulunan ve şirketin toplam paylarının %40'ına isabet eden toplam 137.800 adet hissenin tamamının, dava dışı hissedarlar ... ve ...AŞ tarafından davacılara ciro temlik edilen hisseler olduğu anlaşılmaktadır. Üçüncü olarak; 6102 sayılı TTK (TTK) 'nın 490/2. maddesi uyarınca, nama yazılı şirket paylarının hukuki işlemle devri ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılabilir. 6762 sayılı TTK (eTTK)'nın 426/2. maddesi de aynı düzenlemeyi içermektedir. Davaya dayanak yapılan geçici ilmuhaberler 2006 yılında ihraç edilmiş olup o tarihte yürürlükte olan eTTK'nın 411/1 maddesi uyarınca, nama yazılı hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarılan ilmuhaberlerin nama yazılı olması lazımdır. Bunların devre de nama yazılı hisse senetlerinin devrine ilişkin hükümlere tabidir yani bunların devri de ciro yoluyla temlik ve senedin teslimi ile gerçekleşir. Benzer düzenleme TTK'nın 486/2. maddesi de yer almaktadır. Bu şekilde yapılmayan devirler geçersizdir (Yargıtay 11. HD'nin 2018/152 E- 2019/2196 K sayılı, 25.03.2019 tarihli emsal kararı; aynı Dairenin 2017/1639 E- 2019/848 K sayılı, 05.02.2019 tarihli emsal kararı). Genel hüküm olan TBK'nın 12/2.maddesi uyarınca da yasada belirtilen şekil, geçerlilik şekli olup bu şekil şartına uyulmadan yapılan işlemler geçersizdir. Diğer taraftan, hukuki işlem yoluyla payın devrinin şirkete karşı hüküm ifade etmesi, devrin pay defterine işlenmesiyle olur. Devrin pay defterine işlenmesi ise yönetim kurulunun kararına dayanmalıdır. Ana sözleşmede aksine bağlam kuralı yoksa, yönetim kurulu, devrin pay defterine kaydına karar vermek zorundadır (TTK m.490, eTTK m.416 f.2 ve m.417). Ancak nama yazılı payın devrinin, 416. maddesinin 2. fıkrasına uygun devredildiği ispat edilmedikçe, devir pay defterine yazılmaz (eTTK m.417/f.2). Devrin şirkete karşı hüküm ifade edebilmesi için pay defterine yazılması gerekli ise de bu husus devrin geçerliliğini etkilemez. Yani eTTK'nın 416/2. maddesine ve TTK'nın 490/2.maddesine uygun şekilde ciro ve senedin teslimi şeklinde yapılan pay devir işleminin taraflar bakımından geçerliliği, devrin pay defterine işlenmesine bağlı değildir. Pay defterine kayıt açıklayıcı niteliktedir ve şirketin yapacağı işlemler bakımından etkilidir. Örneğin hazirun cetvelleri, şirkete bildirilen ve deftere kaydedilen paylara göre düzenlenir; ortaklık hakları da bildirilen ve pay defterine işlenen paylar bakımından kullanılır. Bunun dışında devrin pay defterine işlenmesinin ya da işlenmemesinin, devrin geçerliliğine etkisi yoktur. Bu hususu, Yargıtay 11. HD'nin 2015/2392 E- 2016/934 K sayılı, 28.01.2016 tarihli emsal kararında "...Anonim şirket hisse devir sözleşmeleri, menkul satımı niteliğindedir. Akdin nispiliği ilkesi gereği ancak tarafları hakkında hüküm ve sonuç doğurur (Dairemizin emsal 11.09.2012 tarih 2011/7183 Esas 2012/13029 Karar sayılı ilamı). Bu itibarla mahkemenin, 'hisselerin şirket pay defterine kaydı ve bunun Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından ilanının tasarruf işlemi olduğu' yönündeki gerekçesi yerinde değildir." şeklinde ifade edilmiştir. ..., bu hususu, "Görüldüğü gibi TK, NYPS'lerin devrinde (ciro+zilyetliğinin geçirilmesi) ile (pay defterine kayıt) gibi iki işlem gurubunu birbirinden ayırmıştır. Her işlem gurubunun hukuki sonuçları değişiktir. Mülkiyeti devreden işlemler birinci gurupta yer alır. Yani, NYPS'nin ciro ve zilyetliğinin geçirilmesiyle mülkiyet devralana geçer. İkinci gurubun sadece devir olgusuna bağlı hakların AO'ya karşı ileri sürülmesi açısından önemi vardır. Pay defterine kaydın mülkiyetin kazanılmasında ve kaybedilmesinde bir rolü yoktur. Kayıt, sadece devrin AO'ya karşı ileri sürülmesini sağlar." şeklinde ifade etmiştir. (POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, Ortaklıklar Hukuku II, İstanbul, 2019, s.139-131). Yani devrin pay defterine işlenmesi tasarruf işlemi niteliğinde olmayıp açıklayıcı niteliktedir ve ortaklık haklarının kullanılmasıyla ilgilidir (Benzer yönde açıklamalar için bknz: BAHTİYAR, Mehmet, Ortaklıklar Hukuku, İstanbul, 2016, s.318). Bu husus, dosyadaki bilirkişi raporlarında da vurgulanmıştır.Bu hukuki açıklamalara göre somut olaya gelindiğinde: Davaya konu hisseler, nama yazılı payların yerine geçmek üzere çıkarılan geçici ilmuhaberlere bağlanmıştır. İlmuhaberlerin başlığında "Hamiline Muharrer" ibaresine yer verilmiş ise de içerik olarak nama düzenlendiği, hak sahibinin isminin ilmuhaberlere yazıldığı, dolayısıyla nama yazılı ilmuhaberin hukuki unsurlarını taşıdığı anlaşılmaktadır. Nitekim davacıların dayandığı ilmuhaberlerin nama yazılı olduğu ve usulüne uygun şekilde ihraç edildiği hususu, ilk derce mahkemesince alınan 19.11.2019 tarihli raporun 10. sayfasında ve 03.10.2020 tarihli heyet kök raporunun 21. sayfasında açıklanmıştır. Dava konusu senetlerin nama yazılı geçici ilmuhabere bağlandığı sabit olup bu payların devri de yukarıda açıklanan yasa maddeleri uyarınca ancak ciro ve senedin teslimi suretiyle yapılır. Bu şekilde yapılmayan pay devirleri geçersizdir. Yasal şekilde yapıldığı kanıtlanmayan devirlerin, yönetim kurulunca şirket pay defterine işlenmesi talebinin kabul edilmemesi yani reddi gerekir (eTTK m.417; TTK m.499 f.2). Somut olayda, yukarıda aşamalarla açıklandığı üzere; dava dışı ... ve ...AŞ'nin hisselerinin davalı ...'a devredildiğine dair pay defterine kayıt yapılmış ise de bu devirlerin hangi hukuki işlemle yapıldığı bu davalı tarafından açıklanmadığı gibi, bu devirlerin pay defterine işlenmesine dair bir yönetim kurulu kararı da mevcut değildir. Dolayısıyla davalı, geçici ilmuhabere bağlanmış bu payları ciro ve teslim yoluyla aldığını idida ve ispat etmediği gibi, bu devirlerin yönetim kurulu kararı uyarınca pay defterine işlendiğini de kanıtlayamamıştır. Bu durumda, ... ve ... AŞ'ye ait payların davalı ... adına devir gerekçesiyle pay defterine yazılmasına dair işlem geçersiz olup pay defterindeki kayıt, gerçek pay durumuyla uyumsuzdur. Bu uyumsuzluk durumu bilirkişi raporlarıyla da sabittir. Bu payların davacılara ait olduğu hususu, düzgün ciro silsilesine dayalı geçici ilmuhaber asıllarının sunulmasıyla davacılar tarafından kanıtlanmış durumdadır. İlk derece mahkemesince, gerçek pay durumunu yansıtmayan pay defterinin ve buna göre düzenlenmiş olan hazirun cetvellerinin esas alınarak ve dürüstlük kuralından hareketle davanın reddine karar verilmesi, yukarıda açıklanan gerekçeler ışığında isabetsiz olmuştur.Genel kurul için düzenlenen hazirun cetvellerindeki pay durumlarına ve cetvellerde yer alan kayıtlara göre, dürüstlük kuralından ve hayatın olağan akışından hareketle davalının dava konusu payların mülkiyetini kazanıp kazanmayacağı üzerinde durulması gerekir. İlk derece mahkemesi, gerçek durumu yansıtmayan pay defterindeki kayıtları ve bu kayıtlar esas alınarak düzenlenen hazirun cetvellerini esas alarak ve davacıların bu genel kurallardaki pay durumuna itiraz etmediği gerekçesiyle, TMK'nın 2. maddesindeki dürüstlük kuralından hareketle davanın reddine karar vermiştir. Öncelikle TMK'nın 2. maddesi, özel hukuk normlarının yorumlanmasında ve uygulanmasında dikkate alınması gereken genel bir düzenleme olup, olaya ilişkin tüm özel düzenlemeleri bertaraf edecek şekilde doğrudan uygulanabilecek bir kural değildir. Olaya ilişkin özel yasal düzenlemeler yukarıda açıklanmış olup bunların uygulanması gerekir. Davalı gerçek kişi, savunmasında dava konusu payları hangi hukuki işlemlerle iktisap ettiğine, ... ve ...AŞ hisselerini hangi hukuki işlemle davraldığına dair somut bir açıklama yapmamış, buna dair akdî ilişkiyi gösteren bir belge de sunmamıştır. Bu devirlerin pay defterine işlenmesine dair bir yönetim kurulu kararı mevcut değildir. Davalının sonradan savunmasını genişleterek sunduğu hamiline yazılı senetlerin çıkarılması konusunda genel kurul ya da yönetim kararı bulunmadığı, hamiline yazılı hisse senedi ihraç edildiğine ya da basıldığına dair bir olgunun kanıtlanmadığı kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan ilgili yasal düzenlemelere göre, davalı adına pay defterine işlenen pay devirleri geçersiz olup, geçersiz işlemin dürüstlük kuralından ya da hayatın olağan akışından hareketle geçerlilik kazanması mümkün değildir. Davalının iyi niyetle hisse iktisap ettiğinden de söz edilemez. Davacıların dayandığı geçici ilmuhaberlerde ciro tarihleri de yazılı değildir. Bu nedenlerle, davalıların salt hazirun cetvellerine itirazda bulunmamalarının, davacıya pay sahibi yapmaya yerli olmayacağı kanaatine varılmıştır. Yine, genel kurul hazirun cetvelinde yer alan "Hazirun cetvelinde gösterilen ortaklık ve sermaye yapısı şirket pay defterine ve kayıtlarına uygundur." ibaresi de davacıların ciro ve temlik yoluyla edindikleri payları davalıya devrettikleri şeklinde yorumlanamaz. Hazirun cetveli, şirket pay defteri esas alınarak düzenlenen açıklayıcı bir belge olup pay defterinin gerçek pay durumunu yansıtmadığı hususu yukarıda açıklandığından, bu belgelere dayalı olarak davalının davaya konu hisseleri iktisap ettiği kabul edilemez kanaatine varılmıştır. Ayrıca, ilk derece mahkemesinin karar gerekçelerinden biri de davalı ... tarafından şirketin TTK'nın 531. maddesi uyarınca feshi talebiyle açılan İstanbul 11. ATM'nin 2013/336 E sayılı dosyanda verilen karar olup henüz kesinleşmeyen bir kararın ve orada alınan bilirkişi raporunun eldeki dava bakımından bağlayıcı delil olduğu kabul edilemez. Anılan gerekçeli karar cevap dilekçesine ekli olarak sunulmuş olup karar gerekçesinde, eldeki davaya konu taleple ilgili bir değerlendirme yer almamaktadır. Her iki davanın konuları farklıdır. Kaldı ki anılan dosyada ilk derece mahkemesince TTK'nın 531. maddesi uyarınca, fesih yerine davacının şirket ortaklığından çıkarılmasına karar verildiği; anılan kararın temyizi üzerine Yargıtay 11.HD'nin 2017/1347 E- 2019/2159 K sayılı, 19.03.2019 tarihli kararıyla ilk derece mahkemesi kararının bozulduğu, bozma gerekçesinde ise eldeki istinaf incelemesine konu tespit davasının bekletici sorun sayılması gerektiği belirtilmiştir. Bu durumda Yargıtay tarafından bozulan başka bir dosyaya ait bir kararın ilk derece mahkemesince eldeki davanın gerekçesi yapılması isabetsiz olmuştur. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmiş olması yasaya ve hukuka aykırı bulunduğundan; ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına ve davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm verilmesine ve sonuçta davanın kabulü ile davalı şirketin toplam hisselerinin %40'ına isabet eden ve şirket pay defterinde davalı ... adına kayıtlı olan toplam 137.800 adet hissenin 68.900 adedinin davacı ...'a, geriye kalan 68.900 adedinin davacı ...'ye ait olduğunun tespitine, pay defterindeki kayıtların bu şekilde düzeltilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle; Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına, bu doğrultuda; 1-Davanın kabulü ile davalı şirketin toplam hisselerinin %40'ına isabet eden ve şirket pay defterinde davalı ... adına kayıtlı olan toplam 137.800 adet hissenin 68.900 adedinin davacı ...'a, geriye kalan 68.900 adedinin davacı ...'ye ait olduğunun tespiti ile şirket pay defterindeki kayıtların bu şekilde düzeltilmesine, 2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 98.967,52 TL nispi karar ve ilam harcından peşin olarak alınan 24.773,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 74.194,42 TL harcın davalılardan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 3-Davacılar tarafından dava açılırken peşin, tamamlama ve başvuru harcı olarak yatırılan 24.804,80 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacılara verilmesine, 4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca, harçlandırılmış dava değeri üzerinden hesaplanan 187.584,00 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacılara verilmesine, 5-Davacılar tarafından harç dışında yapılan ve ayrıntısı UYAP'ta kayıtlı 12.382,60 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacılara verilmesine, 6-Davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendilerinin üzerinde bırakılmasına, 7-Avanslardan artan kısımların, karar kesinleştiğinde, yatıran taraflara iadesine, 8-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden; a)Davacılar tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvuru harçlarının Hazineye gelir kaydına, b)Davacılar tarafından yatırılan peşin istinaf karar harçlarının, talep hâlinde, ilk derece mahkemesince davacılara iadesine, c)Davacılar tarafından harcanan 324,20 TL başvuru harcı gideri ile ayrıntısı UYAP'ta kayıtlı 80,00 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 404,20 TL kanun yolu giderinin davalılardan alınarak davacılara verilmesine,d)Artan gider avansının karar kesinleştiğinde davacılara iadesine,9-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,10-Karar kesinleştikten sonra dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 09.11/2023 tarihinde, oybirliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.