T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/974
KARAR NO: 2023/1040
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/12/2019
NUMARASI: 2014/286 E. - 2019/1209 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Şirket Yöneticisinin Sorumluluğu)
Taraflar arasındaki tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine dair verilen karara karşı, davacı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı ...'nın dava dışı ... AŞ.'nin ortakları olduklarını, müvekkilinin 16.02.2009 tarihinde şirketin %45 payını devir alarak ortak olduğunu, müvekkilinin özellikle 2009 ve 2010 yıllarında şirkete nakit para vermesine rağmen, diğer ortakların bu borçları ödemekten kaçındıklarını, müvekkilinin 2010 yılı başında şirketten 203.608,39 TL alacaklı hale geldiğini, müvekkilinin müşterek imza ile şirketi temsil yetkisine sahip olmasına rağmen, davalı ve diğer ortaklarca şirketten uzaklaştırıldığını, şirkete girişinin engellendiğini ve şirketin faaliyet adresinin müvekkilinin izni olmaksızın değiştirildiğini, bu olguların mal kaçırma niyetini gösterdiğini, davalı ortakça müvekkili hakkında şirkete ait makinelerin beyinlerinin çalındığı iddiası ile suç duyurusunda bulunması nedeniyle Bakırköy 15.Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/483 Esas sayılı dosyasında kamu davası açıldığını, müvekkilinin adres değişikliğinden sonra makinelere ulaşamadığını, ayrıca müvekkili ile şirketin mali müşaviri olan babası hakkında şirketin ticari defterlerinin çalınması ile ilgili suç duyurusunda bulunulmasına rağmen takipsizlik kararı verildiğini, şirkete ait bazı makinelerin davalı ve eski ortakça Kayseri'de bulunan ... Gıda Ltd Şti'ne satıldığının belirlendiğini, Kayseri 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/26 değişik iş sayılı dosyası ile yapılan tespitte, bu makinelerin davalı ... şirketince satıldığının belirlendiğini, oysa satış protokolüne ekli listedeki ürünlerin ... şirketine ait olmayıp, ... AŞ'ye ait olduğunu, ... şirketi yetkilileri ile yapılan görüşmede makinelerin ... şirketi tarafından fatura edildiği ve bu şirketten satın alındığının bildirildiğini, makinelerin ... şirketinden ne şekilde dışarı çıktığının anlaşılamadığını, satış işlemi sırasında davalı ... ile dava dışı eski ortak ...'ın hazır olduğunu, makinelerin şirketi zarara uğratmak amacıyla davalı tarafından satılmasına rağmen bedellerinin ... A.Ş. hesabına aktarılmadığını, müvekkilinin bu satışa muvaffakatının olmadığından satış bedelinin şirkete aktarılması gerektiğini, yapılan usulsüz işlemler nedeniyle her iki davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek, ... AŞ'nin aktif ve pasiflerinin tespit edilerek tedbir konulmasına, şirkete kayyım atanmasına, makinelerin müvekkiline teslimine, makine satışı nedeniyle uğranılan gerçek zararın tespiti ile şimdilik 50.000 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsil edilmesini talep ve dava etmiştir.Davalılar süresinde cevap dilekçesi sunmamışlardır. Davalı ... vekili, 21.02.2019 tarihli oturumda verilen süre içinde sunduğu beyan dilekçesinde özetle; müvekkilinin, 22.11.2008 tarihli sözleşme ile ... şirketini devir alarak unvanını ... Tic. AŞ. olarak değiştirdiğini, devir için davacı ile birlikte toplam 532.308,56 TL bedelli adet 8 bono verildiğini, davacının toplam 532.308,56 TL bedelli 8 adet bono verdiğini, toplam olarak 1.064.617,12 TL yapılan bono verilerek, 123.666,37 TL piyasa borcu olan şirketin 1.188.283.49 TL karşılığında devir alındığını, ancak piyasa koşulları ile ortakların uyumsuzluğu nedeniyle tarafların üç ay sonra ihtilaf yaşadıklarını ve davacının şirketi terk ettiğini, bu süreçte müvekkili aleyhine takipler yapıldığını ve müvekkilinin yaklaşık on ay şirket faaliyetlerini sürdürmeye çalıştığını, şirket borçlarının ödenmeye çalışıldığını, bir süre sonra borcun ödenemediğini ve takipler yapıldığını, ...’a olan devir borçlarının da ödenemediğini, şirketin mali müşavirliğinin davacının babası tarafından yapıldığını, mali müşavirin görevini yapmaması üzerine Kadıköy ... Noterliğinin 15.02.2010 tarihli ihtarı ile yetkisinin kaldırılarak ticari defterlerin ibrazının istenildiğini, şirkete ait ticari defterlerin talebe rağmen iade edilmediğini, bu nedenle mali müşavir ve davacı hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, şirketin kira borcunun ödenememesi üzerine kiralayan tarafından takip başlatıldığını, Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında tahliye talepli takip başlatıldığını, Bakırköy 4. İcra Hukuk Mahkemesinin 2009/1405 Esas sayılı dosyasında açılan davada tahliye kararı verildiğini, tahliye işlemi sırasında işyerinde kurulu makinelerin söküldüğünü, davacının şirkete gelerek makinelerin beyinlerini çalması nedeniyle Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/109585 Soruşturma sayılı dosyasında şikayetçi olunduğunu, çalınan kartların Almanya'da makine ticareti yapan ... isimli şahıstan 23.000 Euro bedelle satın alındığını, davacının da müvekkili aleyhine makineleri sattığı gerekçesiyle suç duyurusunda bulunduğunu ve Bakırköy 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/736 Esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, davalı hakkında açılan Bakırköy 15. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/483 Esas sayılı dosyası ile 13. Asliye CM 2010/736 Esas sayılı dosyalarının birleştirildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, icra ve ceza dosyaları, Ticaret sicil kayıtları, bilirkişi kök ve ek raporu ile tüm dosya kapsamına bianen; taraflar arasındaki ihtilafın, ... A.Ş'ye ait bazı makinelerin yetkisiz olarak ortaklardan sadece birisi tarafından satılması suretiyle şirketin zarara uğratıldığı ve bu zararın ...A.Ş'ye ödenmesine ilişkindir. Davalı ..., beyanında, makinaları aleyhine yürütülen icra takibi kapsamında devrettiğini beyan etmiş olup, gerek dava dosyası ve gerekse ekindeki icra dosyalarının incelenmesi sonucunda, davalı ... tarafından 15/10/2010 tarihinde, dava konusu olan makinaların ... Ltd. Şti. Ye sattığına yada teslim ettiğine ilişkin herhangi bir veriye rastlanmamıştır. Celp edilen icra dosyalarında ... Ltd. Şti. tarafından açılmış herhangi bir icra takibi de görülmemiştir. İddia veya savunmanın haklılığı, bu olay ve hukuki işlemlerin varlığının ispatlanmasına bağlıdır. İspat hakkı, Anayasa’nın 36. maddesinde bir temel hak olarak garanti altına alınmıştır. Anayasal dayanağı olan ispat hakkını, usûl hukukunda taraflar, kanunda belirtilen süre ve usûle uygun olarak kullanırlar. Bu hak yalnızca kanunla sınırlanabilir. İddia ve savunmaya dayanak gösterilen ve mahkemenin karar vermesinde etkili olacak olgulardan hangisinin kim tarafından ispat edileceği hususuna ise ispat yükü denir. İspat yükü üzerine düşen taraf ispat etmesi gereken hususu ispat edemediği durumda ispatsızlık durumu söz konusu olacaktır. Hâkim bir husus ispatsız kalmış olsa dahi medeni yargılamada karar vermek durumundadır. TMK 6. Maddesinde, 'Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguları ispatla yükümlüdür.' HMK m.190’da ispat yükü, 'İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.' Buna göre, bir vakıayı kimin ileri sürdüğü değil, kimin bundan lehine bir hak çıkardığı önemlidir. Her iki taraf da ispat yükünün kime düştüğünü gözetmeden delil göstermişlerse, bu durumda hâkimin ispat yükünün kime düştüğünü araştırmasına gerek yoktur. İlk olarak hâkim tarafların göstermiş oldukları delilleri incelemekle yükümlüdür. Tarafların göstermiş oldukları delillerle çekişmeli vakıalar ispat edilmişse bu durumda da ispat yükünün hangi tarafta olduğunun araştırılmasına gerek yoktur. Delil ikamesi, bir davada tarafların kendi vakıa iddialarının doğru olduğu veya karşı taraf iddialarının doğru olmadığı hususunda ispat sonucuna ulaşabilmek ve kendi lehine karar verilmesini sağlayabilmek amacıyla çekişmeli vakıalar hakkında deliller sunarak gerçekleştirdikleri usûli bir faaliyettir. Delil ikame etmemenin veya delil ikame faaliyetinin başarısız kalmasının yaptırımı, bu faaliyet için zorlanmak değil, sadece ulaşılmak istenen usuli hedefe ulaşamamak ya da aleyhte sonuçlara katlanmaktır.Bu bakımdan ispat yükü ile delil gösterme yükü, aynı kavramlar değildir. Nitekim ispat yükü, olayın ispat edilmeme riskinin kime ait olduğunu belirlerken; delil gösterme, ispat yükünün yerine getirilmesinin biçimi ve yöntemi ile ilgilidir. Delil ikame yüküyle ilgili kurallar, ispatın biçimini ve yöntemini belirleyen kurallar olduğu için usul hukukuna ilişkindir ve bir vakıanın ispat edilememiş olmasının sonuçlarına yönelikken, delil ikame yükü, bir vakıa hakkında kendi iddiasının doğruluğu veya karşı tarafın iddialarının asılsızlığı hususunda hâkimde kanaat oluşmasını sağlamaya yönelik olup yargılamanın ilerleyişine ve hâkimin takdirine göre, taraf değiştirebilir. Çoğu kez ispat yükü taşıyan taraf delil gösterme yükünü de taşır fakat bu her zaman böyle değildir. Zira ispat yükünün sabit olmasına rağmen delil ikame yükü, taraf değiştirir. Üzerinde delil ikame yükü bulunmayan taraf, karşı tarafın iddia ve savunmalarının haklılığı bağlamında, delil göstermesini beklemeden, asılsızlığı ortaya koymak maksadıyla delil gösterebilir. Bu halde karşı delilden söz edilir. Karşı delil göstermiş olan taraf, bu davranışı nedeniyle ispat yükünü üzerine almış sayılmayacaktır (HMK m.191,c.2). 6102 sayılı TTK. 83. Maddesinegöre 'Ticari uyuşmazlıklarda mahkeme, yabancı gerçek veya tüzel kişi bile olsalar, tarafların ticari defterlerinin ibrazına, resen veya taraflardan birinin istemi üzerine karar verebilir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun, yargılamayı gerektiren davalarda hazırlık işlemlerine ilişkin hükümleriyle senetlerin ibrazı zorunluluğuna dair olan hükümleri ticari işlerde de uygulanır.' Defterin ibraz zorunluluğu 6100 sayılı HMK 222. maddesinin birinci fıkrasında, 'Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.' şeklinde 6102 sayılı TTK 83. maddenin birinci fıkrası tekrarlanmıştır. Mahkemenin ibraz konusundaki kararı karşısında tarafların ticari defterlerini bilirkişi incelemesi için ibraz etmesi zorunluluğu da TTK 83/2 yollaması ile HMK 219. Maddesinde Taraflar, kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmek zorundadırlar. Elektronik belgeler ise belgenin çıktısı alınarak ve talep edildiğinde incelemeye elverişli şekilde elektronik ortama kaydedilerek mahkemeye ibraz edilir. Ticari defterler gibi devamlı kullanılan belgelerin sadece ilgili kısımlarının onaylı örnekleri mahkemeye ibraz edilebilir.' şeklinde açıkça belirtilmiştir.Ticari defterler tutulmadığında gerekli onayları yapılmadığın da ve denetim için istendiğinde ibraz edilmediğinde cezai müeyyideleri de 6102 sayılı TTK 562. maddesinde düzenlenmiştir. Tacirler ticari işletmesi ile ilgili olarak yasalarda belirtilen zorunlu defterleri yasalarda öngörüldüğü şekilde tutmak zorundadır. Bu husus 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 64. maddesinde ise şu şekilde düzenlenmiştir. (Değişik: 26/6/2012-6335/8 md.) Her tacir, ticari defterleri tutmak ve defterlerinde, ticari işlemleriyle ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak ilişkilerini ve her hesap dönemi içinde elde edilen neticeleri, bu Kanuna göre açıkça görülebilir bir şekilde ortaya koymak zorundadır. Defterler, üçüncü kişi uzmanlara, makul bir süre içinde yapacakları incelemede işletmenin faaliyetleri ve finansal durumu hakkında fikir verebilecek şekilde tutulur. İşletme faaliyetlerinin oluşumu ve gelişmesi defterlerden izlenebilmelidir. (2) Tacir, işletmesiyle ilgili olarak gönderilmiş bulunan her türlü belgenin, fotokopi, karbonlu kopya, mikrofiş, bilgisayar kaydı veya benzer şekildeki bir kopyasını, yazılı, görsel veya elektronik ortamda saklamakla yükümlüdür. (3) (Değişik: 26/6/2012-6335/8 md.) Fiziki ortamda tutulan yevmiye defteri, defteri kebir ve envanter defteri ile dördüncü fıkrada sayılan defterlerin açılış onayları, kuruluş sırasında ve kullanılmaya başlanmadan önce noter tarafından yapılır. Bu defterlerin izleyen faaliyet dönemlerindeki açılış onayları, defterlerin kullanılacağı faaliyet döneminin ilk ayından önceki ayın sonuna kadar notere yaptırılır. Pay defteri ile genel kurul toplantı ve müzakere defteri yeterli yaprakları bulunmak kaydıyla izleyen faaliyet dönemlerinde de açılış onayı yaptırılmaksızın kullanılmaya devam edilebilir. Yevmiye defteri ile yönetim kurulu karar defterinin kapanış onayı, izleyen faaliyet döneminin üçüncü ayının sonuna kadar notere yaptırılır. Ticaret şirketlerinin ticaret siciline tescili sırasında defterlerin açılışı ticaret sicili müdürlükleri tarafından da onaylanabilir. Açılış onayının noter tarafından yapıldığı hâllerde noter, ticaret sicili tasdiknamesini aramak zorundadır. Ticari defterlerin elektronik ortamda tutulması hâlinde bu defterlerin açılışlarında ve yevmiye defteri ile yönetim kurulu karar defterinin kapanışında noter onayı aranmaz. Fiziki ortamda veya elektronik ortamda tutulan ticari defterlerin nasıl tutulacağı, defterlere kayıt zamanı, onay yenileme ile açılış ve kapanış onaylarının şekli ve esasları Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ile Maliye Bakanlığınca müştereken çıkarılan tebliğle belirlenir. (4) Pay defteri, yönetim kurulu karar defteri ve genel kurul toplantı ve müzakere defteri gibi işletmenin muhasebesiyle ilgili olmayan defterler de ticari defterlerdir. (5) (Değişik: 26/6/2012-6335/8 md.) Bu Kanuna tabi gerçek ve tüzel kişiler, 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun defter tutma ve kayıt zamanıyla ilgili hükümleri ile aynı Kanunun 175 inci ve mükerrer 257 nci maddelerinde yer alan yetkiye istinaden yapılan düzenlemelere uymak zorundadır. Bu Kanunun defter tutma, envanter, mali tabloların düzenlenmesi, aktifleştirme, karşılıklar, hesaplar, değerleme, saklama ve ibraz hükümleri 213 sayılı Kanun ile diğer vergi kanunlarının aynı hususları düzenleyen hükümlerinin uygulanmasına, vergi kanunlarına uygun olarak vergi matrahının tespit edilmesine ve buna yönelik mali tabloların hazırlanmasına engel teşkil etmez. HMK 222. maddesindeise 'Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.' Şeklinde düzenlenmiştir. 6762 Sayılı TTK.(ESKİ TTK.) Madde 66 – Her tacir, ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak münasebetlerini ve her iş yılı içinde elde edilen neticeleri tesbit etmek maksadiyle, işletmesinin mahiyet ve öneminin gerektirdiği bütün defterleri ve bilhassa, diğer kanunların hükümleri mahfuz kalmak üzere, aşağıdaki defterleri Türkçe olarak tutmaya mecburdur:1-Tacir hükmi şahıs ise yevmiye defteri, defteri kebir, envanter defteri ve karar defteri; 2. Hususi hukuk hükümlerine göre idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediyeler gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan ve hükmi şahsiyeti bulunmıyan ticari işletmeler ile dernekler tarafından kurulan ticari işletmeler ve bunlara benziyen ve hükmi şahsiyeti olmıyan diğer ticari teşekküller, karar defteri hariç yukarki bentte yazılı defterleri; 3. Tacir hakiki şahıs ise karar defteri hariç olmak üzere birinci bentte yazılı defterleri veya işletmesinin mahiyet ve önemine göre sadece işletme defteri. (Ek fıkra: 29/3/2011-6215/14 md.) Bu defterler elektronik ortamda veya dosyalama suretiyle tutulabilir. Bu defterlerin açılış ve kapanış onaylarının şekli ve esasları ile bu defterlerin nasıl tutulacağı Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile Maliye Bakanlığınca çıkarılacak müşterek bir tebliğle belirlenir.(Değişik fıkra: 29/3/2011-6215/14 md.) Tacir, işletmesiyle ilgili olarak gönderilmiş bulunan her türlü belgenin, fotokopi, karbonlu kopya, mikrofiş, bilgisayar kaydı veya benzer şekildeki bir kopyasını, yazılı, görsel veya elektronik ortamda saklamakla yükümlüdür. 6762 Sayılı TTK. (ESKİ TTK.) Madde 67 – Bir tacirin defter tutma mükellefiyetini yerine getirmeye salahiyetli kıldığı kimsenin bu defterlere geçirdiği kayıtlar, o tacirin kendisi tarafından tutulmuş kayıtlar hükmündedir. Ticari defterlerin kısmen veya tamamen mevcut olmamasından yahut kanuna uygun surette tutulmamasından veyahut saklanması mecburi olan defter ve kağıtların gereği gibi saklanmamasından doğan mesuliyet doğrudan doğruya işletme sahibine ve hükmi şahıslarda idare organının azalarına veya idare işlerine salahiyetli olan kimselere ve hükmi şahsiyeti olmıyan ticari işletme ve teşekküllerde onları idareye salahiyetli olan kimselere aittir. Bunlar, kusuru memur ve müstahdemlerine yükleterek bu mesuliyetten kurtulamazlar. 66'ncı maddenin birinci fıkrasının 1 ila 3 üncü bentlerinde sayılan defterleri tutma mükellefiyetini hiç veya kanuna uygun şekilde yerine getirmeyip de ikinci fıkraya göre mesul olanlar üç milyon liradan otuz milyon liraya kadar ağır para cezasiyle cezalandırılır. Defterlerin kanuna uygun şekilde tutulmaması halinde,bunları tutmakla vazifelendirilmiş olan kimseler dahi aynı cezaya mahküm edilirler. Diğer kanunlarda bulunan cezai hükümler mahfuzdur. Buradan da anlaşıldığı üzere tacirler yasalarda belirtilen ticari defterlerini yasaların öngördüğü şekilde tutmak ve yine yasaların öngördüğü zamanlar içinde açılış ve kapanış kayıtlarını notere onaylatmak zorundadırlar. Ayrıca tuttukları ticari defterlerine yaptıkları ticari alış verişle ilgili kayıtları TTK 65 ve devamı maddelerinde belirtildiği şekilde işlemek zorunludur. Somut olayda, mahkememizce, bilirkişi kök raporunda değinilen ... Sağl. Hizm. A.Ş. ticari defterlerin incelenmesi hususu ile ilgili olarak Bakırköy 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/736 Esas sayılı dosyası celp edilmiş, incelenmesinde ve içeriğinde ya da ekinde ...n'a ait defter ya da kayıtlara veya bunu ihtiva eden herhangi bir bilirkişi raporunun alınmadığı, ticari defter ve belgelerin sunulmadığı, ilgili HMK. Hükümleri gereği mahkememizce yapılan tüm yazışmalarada olumlu cevap verilmediği, dava dışı şirketlede illiyet bağının tespitinin yapılamadığı, bu haliyle makinaların şirket zararına yönelik şirket mal varlığından çıkartılmasına yönelik herhangi bir delil bulunmadığı, davacının tüm dosya kapsamına nazaran şirketin uğramış olduğu zararı somut olarak ispat edemediği..." gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Dosyada mübrez belgeler, bilirkişi raporları, celbedilen diğer dosyalar ve davalı ifadeleri dikkate alındığında davanın ispat edildiğini, davalının 18.03.2016 tarihli ilk duruşmada verdiği beyanı ile 25.03.2016 tarihli bilirkişi raporuna itiraz ve davanın esasına beyanda bulunduğu dilekçedeki ifadelerinin çelişkili olduğunu, 18.06.2013 tarihli ilk celsede davalının,"Ben makineleri Kayseri'de satın alan kişiye makinelerin nasıl çalıştığını gösterdim, makineleri satan kişi ...'dır. Ben sadece makinelerin çalıştığını gösterdim, teslim ettim, satan ben değilim" demesine rağmen, 25/03/2016 tarihli itiraz dilekçesinde, "bu satışı bilmediğini, sonradan öğrendiğini, ...'a ara sıra uğradığından bu işlemlerden geç haberdar olduğunu" belirttiğini; Kayseri 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/26 D.İş sayılı dosyasında yapılan tespitte makineleri satın alan ... isimli kişinin ise; "Makineleri ...'dan aldığını" belirttiğinden davalının kötü niyetinin sabit olduğunu; Davalının kötü niyetle müvekkilinin babası hakkında ticari defterleri ibraz etmemesi nedeniyle şikayetçi olduğunu, ancak takipsizlik kararı verildiğini, bu kararla belgelerin müvekkili veya babası tarafından alınmadığının belirlendiğini, dosyada bulunan Beşiktaş ... Noterliğinin ... yevmiye numaralı 22.04.2010 tarihli ön denetleme raporunda, belgelerin davalı tarafından inceletilmediğinin anlaşıldığını, Mahkemece satışı yapılan makinelerin listesine ulaşılmak için 2010 yılı ticari defterlerinin mahkemeye celbi istenilmesine rağmen müvekkilinin 2009 yılı sonu itibariyle şirkette bulunmadığını, defterleri sunmayan davalının kötü niyetli olduğunu, 2010 yılı ticari defterlerinin davacıda olmasına rağmen ibraz edilmediğini, verilen kesin süreye rağmen davalının, makinelerin hangi dosyada haczedildiğinin bildirilmediğini, bu nedenle makinelerin satışı yapılan makinelerle karşılaştırılarak 2009 yılından sonra bu makinelerin şirkette bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerektiğini, alınan raporlar ile tespit raporundan makinelerin satışı ile şirketin zarara uğratıldığının açık olduğunu, ... Şti. tarafından satışı yapılan makinelerin faturalarının dosyada bulunması nedeniyle dosyaya sunulan delillerin değerlendirilerek karar verilmesi gerektiğini; 23.12.2015 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında "...'nın tek başına yetkili olmamasına rağmen tek başına söz konusu makineleri satması ve fatura ederek teslim etmesi şirketi zarara uğratan bir eylem olarak değerlendirilmektedir." şeklinde saptama yapılmasına rağmen, 2009 senesine ait envanter defterinde yazılı makinelerle tespit raporundaki makineler karşılaştırılarak zararın belirlenmesi gerektiğini, tarafların güveni kötüye kullanma suçundan karşılıklı müşteki ve sanık oldukları Bakırköy 13. Asliye Ceza Mah. 2010/736 Esas sayılı dosyada davalının 25.09.2010 tarihli mağdur/şikayetçi ifade tutanağındaki beyanlarında kendisinin de şirket bünyesinde "1 Adet 70*100 ... 4 Renk Baskı Makinesi, 1 Adet 70*100 ... Marka ,kırma Makinesi, 1 adet 57*82 ... Kırma Makinesi, 1 Adet ... Kapak Takma Makinesi, 1 Adet 115'lik Polar Bıçak" bulunduğunu ikrar ettiğini, makinelerin ana kartlarının müvekkilince çalındığına ilişkin beyanın gerçek dışı olduğunu, makinelerin ana kartının sonradan davacı tarafından yurt dışından getirtildiği iddiasının da yerinde olmadığını, ...'ın tasfiyesi sırasında şirketçe gösterilen adresin davalı ...'nın eski ikametgahı olması nedeniyle organik bağ bulunduğunun söylenebileceğini, Bakırköy 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/736 Esas sayılı dosyasında 21.03.2017 tarihli 17 celsesinde dinlenen tanık ...'in "Ben sanıkları iş ilişkisi sebebiyle tanırım, hatırladığım kadarıyla 2010 senesinde ...'nın talebi üzerine Örme İş Merkezi isimli işyerinde 1.katta bulunan makinaların sökümü için özel servis olarak çağrıldım, makinelerin sökümünü yaptım ve bıraktım, sonra ki aşama ile ilgili daha önce vermiş olduğum beyanlarım doğrudur, iki gün sonra ... söktüğümüz makineleri Beylikdüzü'nde bir işyerine kurmamız için çağırdı, çağırdıkları yere gittiğimizde ... ve ... oradaydı, ... yoktu, MAKİNELERİN SÖKÜMÜ SIRASINDA DA ... YOKTU, makinelerin beyni ve bortları yoktu, bunları da 10 gün sonra temin etti, bizim elektronikçimiz makinelerin beyinini ve bortları taktı dedi. MÜŞTEKİ SANIĞIN TALEBİ ÜZERİNE TANIKTAN SORULDU: Makinelerin beyninin hemen temin edilmesi mümkün değildir ancak sipariş verildiğinde en az 15 günde temin edilebilir, ya da özel istek yapılırsa yani 400,00 Euro fark ödenerek kargo ile getirtilirse 4 günde temin edilmesi de mümkündür, bortların faturasız gelmesi mümkün değildir, eğer faturasız ise yurt dışından kaçak olarak getirtilmiştir dedi" şeklindeki ifadesinden anlaşılacağı üzere, yurt dışından bu kadar kısa sürede kart temini mümkün olmadığı gibi, alınması halinde hangi makine için alındığının kanıtlanması gerektiğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne, karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, şirket yöneticisinin şirkete verdiği zararın tazmini istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın reddine, karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı ile davalı ... dava dışı ... Aş.'nin ortakları olup, 2009/1 sayılı yönetim kurulu kararına göre 06.02.2009 tarihinde yapılan genel kurula göre davacı ve davalı ile ...'nın 3 yıl süreyle yönetim kurulu üyesi olarak seçildiklerini, davacı ve davalının müşterek imza ile şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğu anlaşılmıştır. Tarafların ortağı olduğu şirkete ait makinelerin davalı tarafından yetkisiz şekilde dava dışı ... Ltd. Şti.'ne satılması nedeniyle şirketin uğradığı zararların tazmini talep edilmiştir. Dava dilekçesinin sonuç kısmının son satırında şirketin dolaylı zararlarının şirkete ödenmesinin talep edildiği, bu nedenle aktif ve pasif dava ehliyetinin bulunduğu anlaşılmıştır. Dosyada bulunan Kayseri 2.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/26 D.İş sayılı dosyasının incelenmesinde davacı tarafından talepte bulunulması nedeniyle, ... Ltd. Şti.'ye ait matbaada tespit yapıldığı, şirket yetkilisi ...'in beyanına göre davalı ... Ltd. Şti. İle imzalanan 28.02.2012 tarihli sözleşmeye göre makinelerin teslim alındığı ve bir kısım makinelerin iş yerinde bulunduğu anlaşılmıştır. ... şirketi ile ... şirketi arasında düzenlenen sözleşmede bu dosya içerisinde bulunmaktadır. İlk derece mahkemesince alınan 23.12.2015 havale tarihli raporda; davalının tek başına yetkili olmamasına rağmen, tek başına makineleri satmasının şirketin zararı olarak değerlendirilebileceği, ancak makinelerin hangilerinin ... AŞ envanterinde yer aldığının ve hangilerinin ... şirketine satıldığının tarafların ortağı olduğu şirketin defterlerinin incelenmesinden sonra belirlenebileceği belirtilmiştir. Davacı, davalının yetkisiz şekilde şirkete ait demirbaşları satarak şirketi zarara uğrattığını ileri sürmektedir. Davalı süresinde cevap vermemiş ancak istinaf başvurusunda belirtilen 18.03.2013 tarihli duruşmada şirket hisselerinin davacı ile birlikte vadeli olarak alındığını ancak, borçların ödenmemesi üzerine hacizler başlatıldığını, haciz sonucu emtiaların alacaklılar tarafından haciz edilmesi nedeniyle makinelerin fatura ile ... şirketine devir edildiğini belirtmiştir. Mahkemece şirketin ticari defterlerinin ibrazı istenmiş, defterler üzerinde inceleme yapılmak suretiyle bilirkişi kurulunca sunulan 24.01.2016 tarihli ek raporda icra takibi nedeniyle emtiaların devir edildiğine ilişkin bir bilgiye rastlanmadığı belirlenmiştir. Bilirkişi kurulu 17.04.2017 tarihli ek raporunda, ticari defterlerin ibraz edilmesi nedeniyle incelenmediği belirtilmiş ve buna ilişkin süreç özetlenmiştir. Davalı tarafça şirkete ait ticari defterlerin davacının babası tarafından alınarak iade edilmediği iddiasıyla suç duyurusunda bulunulmuş ancak mahkemece kovuşturma yapılmasına yer olmadığına kararı verilmiştir. Ticari defterlerin ibraz edilmemesi üzerine mahkemece 08.11.2018 tarihli oturumda davacı vekiline açıklamak için süre verilmiş, davacı vekilinin 21.02.2019 tarihli oturumda ticari defterlerin ... şirketinden istenmesi talep edilmiştir. Davacı ve davalı şirketin müşterek yetkili temsilcisi olduğu davacının kabulünde olup, her ikisi şirketin yöneticisidir. Temsil ve ilzamın birlikte kullanıldığı dikkate alınarak şirkete ait ticari defterlerin her ikisinin uhdesinde olduğu kabul edilmelidir. Taraflar arasındaki ceza yargılamaları dikkate alındığında, ticari defterlerin davacı veya davalıda olduğu söz edilemez. Nitekim tarafların karşılıklı şikayetleri üzerine Bakırköy 13.Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/736 Esas sayılı dosyasında davacı ve davalı hakkında ayrı ayrı güveni kötüye kullanma suçlarından açılan kamu davasında beraat kararı verilmiş olup, 20.04.2021 tarihinde verilen beraat kararı istinaf incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Tarafların beyanlarından, her iki tarafın şirket iş ve işlemleri ile ilgilenmedikleri ve şirketin borçları nedeniyle çeşitli hacizler yapıldığı ve bu kapsamda şirketin mal varlığının haczedildiği açıktır. Şirkete ait makinelerin gerek haciz sonucu el değiştirmesi gerekse şirket borçları karşısında devir edildiği olgusunun aksine bir kanıt davacı tarafından sunulmamıştır. Şirketin gerçek bir zararından söz edilebilmesi için şirkete ait taşınırların davalı ortak tarafından satılarak parasının davalı ortağın uhdesinde tutulması gerekirdi. Ancak bu gibi bir husus şirketin ticari defterleri ile usulüne uygun delillerle kanıtlanması gerekir. Şirketin zararından söz edilebilmesi için, şirkete ait makinelerin davalı ortak tarafından şirketin amaçları dışında satılarak, parasının şirket kasasına aktarılmadığının usulüne uygun delillerle kanıtlanması gerekir. Davalının savunması ile tarafların karşılıklı şikayetleri dikkate alındığından, şirkete ait makinelerin, şirketin faaliyetleri ve amacı dışında davacı tarafından satıldığının usulüne uygun delillerle kanıtlandığından söz edilemez. Davacının da yönetici olduğu göz önüne alındığında şirketin zarar olgusunun şirkete ait belgelerle, yönetici ortak olan davacı tarafından ortaya konması gerektiğinden ve bu yöne ilişkin bir delil ibraz edilmediğinden, ilk derece mahkemesi karar ve gerekçesi sonucu itibariyle yerinde olup, davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle HMK'nın 353/1.b.1.maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, 2-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye gelir kaydına, bakiye 125,50 TL istinaf karar harcının davacıdan tahsiline, 3-Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerlerinde bırakılmasına, 4-Gerekçeli kararın, Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair; HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 08.06.2023 tarihinde, oy birliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.