T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1883
KARAR NO: 2023/2128
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 22/01/2020
NUMARASI: 2016/1128 E. - 2020/55 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
Taraflar arasındaki itirazın iptali davalarının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı, asıl davada davalı karşı davada davacı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Asıl davada davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 30.09.2015 tarihli Ocak İşletme ve Agrega Sözleşmesinin düzenlendiğini, sözleşmenin 15.10.2015 tarihinde yürürlüğe girerek 12.11.2017 tarihinde sona ermesinin kararlaştırıldığını, bu sözleme ile davalıya ait Gebze ilçesinde bulunan maden maden odakları ile tesislerin işletmesinin anahtar teslim şeklinde müvekkilince yapılmasının kararlaştırıldığını, sözleşmede üretilecek agreganın tamamının davalıya satılacağının kararlaştırıldığını, sözleşmenin ödemeler başlıklı ekinde, düzenlenecek faturaların bir aylık toplamı karşılığının söz konusu ayın son fatura tarihinden itibaren 120 gün sonraki davalı şirket çeki ile yapılacağının kararlaştırıldığını, müvekkilince sözleşmeye uygun şekilde üretim yapılarak davalıya teslim edildiğini, ancak 2016 Temmuz ayına ait fatura alacağının davalı şirketçe ödenmediğini, müvekkilince keşide edilen Beşiktaş ... Noterliğinin 01.09.2016 tarihli ihtarı ile Temmuz ayı ödemesinin yapılmadığı belirtilerek 1.347.870,32 TL'nin tebliğden itibaren 4 ay içine sözleşmeye uygun şekilde çeklerle ödenmesinin ihtar edildiğini, ihtarın aynı gün tebliğ edildiğini, davalının borcu ödememesi üzerine keşide edilen 06.09.2016 tarihli ihtarla sözleşmenin haklı olarak feshedilerek alacağın ödenmesinin istendiğini, daha sonra İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile 2016 yılı Temmuz ve Ağustos aylarına ait 3.434.741,38 TL tutarında 10 adet fatura alacağının tahsili amacıyla takip başlatıldığını, davalının, alacağın 1.343.597,03 TL'lik kısmını kabul ederek takas talep ettiğini, bakiye 2.091.144.35 TL'lik kısmın ise muaccel olmadığı belirtilerek itiraz edildiğini, takas şartlarının oluşmadığını, TTK hükümleri uyarınca ayıp ihbarında bulunulmadığını, müvekkilinin sözleşmeye uygun şekilde üretim yaparak emtiayı teslim ettiğini ileri sürerek, itirazların iptali ile takibin devamına, % 20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı, karşı davada davacı vekili, savunmasında özetle; dava dilekçesinde ileri sürülen iddialarının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, sözleşmenin birçok maddesinin davacı tarafından ihlal edilerek ayıplı şekilde ifada bulunulduğunu veya davacıya teslim edilen araçlara zarar verildiğini, müvekkilinin şifahi uyarılarına rağmen, kötü niyetli keşide edilen ihtarla sözlemenin feshine zemin oluşturulmaya çalışıldığını, üretimin sözleşmeye uygun olarak yapılmadığını, müvekkilinin ödeme şekli ve zamanına ilişkin sözleşme hükmüne aykırı davranmadığını, 2016 yılı temmuz ayına ilişkin olarak düzenlenen yansıtma faturaları, sözleşmeye aykırı ifa, ayıplı ifadan kaynaklı üçüncü kişilerden tedarik edilen edimler, kar kaybından kaynaklı müspet zarar ve makinelerdeki hasarlar ile hukuka aykırı işlemler nedeniyle müvekkilinin davacıdan alacaklı olduğunu, bu kalemlerden kaynaklı alacağın davacı alacağından çok daha fazla olduğunu, 2016 yılının Ağustos ayına ilişkin faturaların ise usulüne uygun şekilde tebliğ edilmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Karşı davada davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında düzenlenen 30.09.2015 tarihli sözleşmenin 15.10.2015 tarihinde yürürlüğe girdiğini, sözleşmenin herhangi bir bildirime gerek olmaksızın 12.11.2017 tarihinde sona ereceğini, asıl davada davacının 06.09.2016 tarihli ihtarıyla sözleşmeyi haklı nedenle fesih ettiğini belirtmesine rağmen feshin haksız olduğunu, haksız fesihten kaynaklı maddi ve manevi zararların devam ettiğini, müvekkilinin yüksek iş hacmi nedeniyle uzun vadeli planlar yaptığını ve sözleşmenin de bu perspektifle hazırlandığını, ham madde tedariki konusunda bu sözleşmeye güvenilerek hareket edildiğini, sözleşmenin süresinden önce feshi nedeniyle müvekkilinin ciddi zararlarının oluştuğunu, zararların, sözleşmeye aykırı emtia üretimi ve ayıplı ifadan, üretim araçlarına verilen zarardan, yansıtma faturalarının ödenmemesinden, ayıplı ifadan kaynaklı ek bedel ödemelerinden, işin gereği temin edilen fakat bedeli ödenmeyen kalemlerden, ocağın uzun süre boş kalıp üretim yapmamasından, sözleşme devam ettiği takdirde elde edilecek fakat fesih nedeniyle mahrum kalınan kardan ve müspet zarardan, üçüncü kişilerden yapılan agrega alımlarından doğan zararlardan kaynaklandığını ve bu zararların karşı davada tespiti ve tahsilinin talep edildiğini, sözleşmenin bitim tarihinden çok daha önce haksız şekilde feshi nedeniyle ocağın çalıştırılamadığını, bu nedenle oluşan zararların tahsilinin gerektiğini, sözleşmeye konu ocakların fen ve tekniğine uygun çalıştırılmaması nedeniyle müvekkilinin zarar gördüğünü, bu kapsamda aynaların yok edilmesi, hafriyatın ocak içinde bırakılması, hafriyatın yasak bölgeye dökülmesi, üretimde kullanılan makinelerin hasarlandırılarak değer kaybına uğratılması ve işletilemez hale gelmesinin zarar kalemlerinden olduğunu, ocağın işletilmesi için müvekkilince düzenlenen fatura bedellerinin tespiti ve tahsilinin gerektiğini, davalının edimlerini yerine getirmediğini, sözlü uyarılara rağmen sözleşmeye uygun üretim yapılmadığını, bu nedenle müvekkilinden emtia alan kişiler nezdinde itibarının zedelendiğini ve bundan kurtulmak için üçüncü kişilerden emtia alarak oluşan fiyat farkı nedeniyle zarar oluştuğunu, davalının sözleşmeye aykırı üretimi nedeniyle tedarikçi firmaların talebi doğrultusunda üretim kalitesinin sağlanması için çimento alınmasından kaynaklı zararların da tespiti gerektiğini ileri sürerek, sözleşmenin haksız feshinden kaynaklı tüm alacaklarının tespiti ve tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Karşı dava belirsiz alacak davası şeklinde açılmış ve dava değeri 10.000,00 TL olarak gösterilerek harç ödenmiştir. Asıl davada davacı, karşı davada davalı vekili, karşı davaya yönelik savunmasında özetle; asıl davada davalının sözleşmeye aykırı eylemleri nedeniyle ve 2016 yılı Temmuz ayına ilişkin faturanın ödenmesi için gönderilen ihtara kadar davalının herhangi bir şikayetinin bulunmadığını, 2016 yılı Ağustos ayına ait beş adet faturanın düzenlenerek emtia ile birlikte teslim edildiğini, davalının buna aykırı savunmalarının yerinde olmadığını, cevap dilekçesinde belirtilen yansıtma faturaları, sözleşmeye aykırı ifa, ayıplı ifa, kar kaybı ve müspet zarar, makinelerdeki zarar başlıklı alacak taleplerinin haksız olduğunu, bu zararların somut olarak karşı davacı tarafından kanıtlanmasının gerektiğini, müvekkilinin sözleşmeye uygun davrandığını ve davalının bugüne kadar herhangi bir ayıp ihbarında bulunmadığını, yansıtma faturalarının gerçeğe ve sözleşmeye aykırı düzenlenmesi nedeniyle iade edildiğini, bu faturaların dayanağının gizlenmesinin, faturaların dayanağı olan belgelerin ve faturaların davalı adına olmadığını gösterdiğini, fiyat farkı faturası düzenlenmesinin bir dayanağının bulunmadığını, üretim tesisi ve makinelerine zarar verildiğine ilişkin iddianın yersiz olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 5.2. maddesinde işletmecinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde, davalının 10 günlük süre vererek sözleşme aykırılıklarının giderilmesini yazılı ihtar, gereğinin yerine getirilmemesi halinde sözleşmede belirlenen seçimlik haklarının kullanılması gerekirken davalı tarafından belirtilen şekilde yerine getirilmediğini, karşı davadaki talepleri soyut olduğunu, alacak iddiasını somutlaştırılarak alacak miktarının neden ibaret olduğunun belirtilmesi gerektiğini, afaki taleplerle dava açılamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir. Birleşen İstanbul 3.Asliye Ticaret mahkemesinin 2017/121 Esas sayılı dosyasında davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında düzenlenen 30.09.2015 tarihli Ocak İşletme ve Agrega Sözleşmesinin 15.10.2015 tarihinde yürürlüğe girerek 12.11.2017 tarihinde sona ereceğinin yazıldığını, bu sözleşme ile davalıya ait maden ruhsatı bulunan 1 nolu ve 2 nolu kırma eleme tesisleri ile 3 nolu yeni kurma eleme tesisinin işletmesinin anahtar teslimi şeklinde müvekkilince yapılmasının kararlaştırıldığını, sözleşme ile müvekkilince üretilecek agreganın tamanın davalıya satılacağı, müvekkilince sözleşme ile borçluya 2016 Temmuz ayına ait aylık fatura alacağının ödenmemesi üzerine ihtarname keşide edildiğini, ihtar ile Temmuz ayına ait ödenmeyen toplam1.347.870,32 TL'nin dört günde ödenmesinin istenildiğini, alacağın ödenmemesi üzerine 06.09.2016 tarihli ihtarla sözleşmenin feshedildiğini, 2016 yılı Temmuz ve Ağustos aylarına ilişkin İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe yönelik itirazın iptali için İstanbul Anadolu 9. ATM'nin 2016/1128 Esas sayılı dosyasında dava açıldığını, müvekkilinin haklı feshi nedeniyle fesih tarihine kadar müvekkili tarafından yapılan üretimi davalıya teslim ettiğini, buna karşılık 05.09.2016 tarih ve ... nolu fatura içeriği emtia nedeniyle 207.167,46 TL alacağın tahsili için İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe yönelik itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalı vekili, savunmasında özetle, müvekkilinin dava ve takibe konu fatura nedeniyle borcu bulunmadığını, aksine alacaklı olduğunu, müvekkili aleyhine İstanbul Anadolu 9. ATM'nin 2016/1128 Esas sayılı dosyasında açılan daa ile bu davanın bağlantılı olması nedeniyle davaların birleştirilmesi gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Davacı tarafından somut uyuşmazlık yönünden Temmuz ve Ağustos 2016 aylarında yapılan üretime ilişkin olarak düzenlenen fatura kapsamlarına göre 20.000 ton üzerinde malzeme sevkiyatının davalı tarafa yapıldığı, sözleşmenin 3.3 maddesinde şirket ihtiyacı olan agregayı haftalık ve günlük bildirimlerle işletmeciye bildirecek, işletmeci bu bildirimlere uygun olarak öncelikle şirkete satışı gerçekleştirecektir. İşletmeci (asıl davacı -karşı davalı) şirketin (davalı-karşı davacı) talep edeceği agregayı karşılayabilmek için talep edilen agrega türlerine göre 1-2 numara 0-5 mm yıkanmış taş tozu, 0-3 mm kırma kum orantılı olarak asgari 20.000 ton stok bulunduracaktır, hükmüne göre taraflar arasındaki mevcut sözleşme uyarınca sevkedilecek ürün için belirlenmiş günlük /haftalık /aylık tonajlar şeklinde bir miktara ait tonajın olmadığı, sadece stokta bulunacak tonajın belirlendiği, dolayısıyla davalı tarafın diğer işletmelerden hangi neden ile ürün alındığı anlaşılamamıştır. Bilirkişi incelemesinde; Temmuz ayına ilişkin davacı tarafından kesilen faturaların davalı tarafın ticari defterlerinde kayıtlı bulunduğu , ancak Ağustos ayına ait faturaların kayıtlı olmadığı, ancak davacı vekili tarafından 29/06/2018 tarihli bilirkişi incelemesi sırasında davacının Ağustos ayına ilişkin düzenlediği fatura kapsamındaki malların davalıya sevkine ilişkin kantar fişlerinin sunulduğu , fişlerdeki mal bedellerinin de bilirkişi tarafından sözleşmeye uygun ve kadrı maruf olduğunun tespit edildiği, davacı tarafından düzenlenen ve dava konusu olan fatura kapsamlarında taştozu, kum, mıcır ürünleri için brim fiyatın 6,25 TL /ton (somut uyuşmazlıkta mevcut sözleşmede 1-2 numara, 0-5 mm yıkanmış taş tozu, 0-3 mm kırma kum bedeli her bir kalem için 6,25 TL / ton ) bedel üzerinden fiyatlandırma yapıldığı, sözleşmede belirlenen bedel üzerinde bir tutarın fatura kapsamında mevcut olmadığı, dolayısıyla davalı -karşı davacının fiyat farkı fatura bedellerinin neye istinaden kesildiğinin tespit edilemediği, yukarıda incelemesi yapılan Gebze ASliye Ticaret Mahkemesinin 2016/297 değişik iş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda yapılan tespitler doğrultusunda dava konusu işletmede yapılan makine-ekipmanlar üzerinde (somut olayda taraflar arasındaki sözleşmenin teknik şartlar başlığında; madde 2.4; 'Agrega tesisleri ve buna bağlı makine ekipmanler ile operasyonel durumları taraflarca imzalanacak bir tutanak ile tespit edilecektir. Sözleşme süresi sonunda işletmeci bunların tamamını aldığı şartlarda şirkete teslim edecek olup tesisin ve kendisine teslim edilen makine ve ekipmanların zarar görmüş olması halinde bu zararları tazmin edecektir) dolayısıyla dosya içeriğinde mevcut ... tarafından sunulmuş olan teklif formunda yer alan işlere ilişkin sunulmuş 22.500.00 TL+KDV tutarındaki onarım -bakım-tadilat işlerine ait fatura bedellerinin mevcut işletme için kadri maruf değer taşıdığı , davalı tarafından 06.10.2016 tarihinden 02.01.2017 tarihine kadar 1.148.937,74 TL '... Konkasör - Kırıcı Yedek Parça -Tamir- İşçilik' masrafları olarak tedarikçi firmalardan 82 adet fatura karşılığında 1.148.937,74 TL masraf , 206.808.78 TL KDV olmak üzere toplamda 1.355.746,52 TL mal ve hizmet tedarik edildiği, ancak sözleşmenin feshedildiği 06.09.2016 tarihinden sonra, davalı tarafından yapılmış olan yedek parça - tamir - işçilik bedelleri için dava konusu işletmenin mevcut çalışma koşullarının ağır olması, sürekli mekanik aksamların aşınma-bozulma-yıpranma-değişim işlemlerinin olacağı düşünüldüğünde davalı tarafından savunmaya dayanak olarak sunulmuş olan faturaların sözleşmenin fesih tarihinden sonra olması nedeniyle değerlendirme dışında tutulması gerektiği , taraflar arasındaki dayanak sözleşmede 'Teknik Şartlar' başlığı taşıyan 1.3 maddesinde; işletmecinin açık işletme yöntemi ile yapılacak istihrac esnasında oluşturulacak basamak yüksekliklerinin 12-15 metre arasında , basamak genişliklerinin de minumum 5 metre olacağını taaahhüt ettiği, 1.13 maddesinde de gerek ocağın yıllık üretim planlarına göre işletilmesi esnasında, aynalar üzerindeki doğal yada sonradan oluşturulmuş dekopaj malzemesinin bulunduğu yerden döküm sahasına uzaklaştırılması , gerekse istihrac esnasında yapılan delme, patlatma işlemleri sonrası ortaya çıkan agrega üretimine elverişli olmayan nitelikteki malzemelerin ocaktan kamyonlara yüklenerek şirketin belirlediği dekopaj döküm sahasına nakledilmesi ve bu sahanın düzeltilmesi işletmecinin sorumluluğunda olacaktır şeklindeki maddeye dayanılarak dava konusu işletmede 41.840,50 m3 hafriyat dökülü olması ve aynaların fiili durumlarındaki daralmaların bulunması ile mevcut sözleşmeye istinaden bu işlemlerin davacı tarafından taahhüt edilen şekli ile yapılması gerektiği, ancak mevcut sözleşmeye istinaden gerek hafriyat için gerekse sahada bulunan aynalardaki durumun düzeltilmesi için taraflar arasında belirlenmiş bir bedelin bulunmadığı, davalı tarafından da savunması doğrultusunda bu işlemlere ait herhangi bir fatura bedeli bulunmadığından bu işlemlere ait bir tutarın belirlenemeyeceği , birleşen davaya dayanak yapılan faturanın davalının ticari defterlerinde kayıtlı bulunmadığı, fatura kapsamındaki malların da davalıya teslim edildiği hususu yönünde dosa kapsamında bir delil bulunmadığı bildirilmiştir. Yapılan yargılama sonucundaki dosya kapsamındaki tüm deliller ve hükme esas alınan bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde; asıl davacının davaya dayanak sözleşme uyarınca düzenlenen Temmuz ve Ağustos 2016 aylarına ait faturalardan kaynaklı toplam 3.434.741,38 TL alacağı bulunduğu, asıl davalı tarafından işletme sırasında davacı tarafça kullanılan elektrik bedeli olarak 226.000.00 TL fatura tutarının ödendiği savunulmuş ise de, 226.000.00 TL lik elektrik fatura tutarının hangi döneme ait ve fatura içeriklerinin mevcut olmaması nedeniyle davalı tarafın asıl davadaki bu yöndeki savunmasının nazara alınamayacağı , karşı davada karşı davacı - asıl davalının mevcut sözleşme uyarınca makine ve ekipmanlara ilişkin 22.500.00 + KDV tutarındaki onarım- bakım- tadilat işlerine yönelik fatura bedelini karşı davalı asıl davacıdan talep edebileceği, bunun dışında asıl davacı-karşı davalıdan talep edebileceği bir alacağının bulunmadığı , birleşen İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/121 esas sayılı dava dosyası yönünden talebe dayanak faturanın davalı şirketin ticari defter kayıtlarında 10/09/2016 tarihli ve kredi satışlar başlığında işlendiği, davalının ticari defterlerinde ise bu faturanın kayıtlı olmadığı, taraflar arasında yapılmış olan sözleşmenin fesih tarihinin 06.09.2016 olduğu hususu da nazara alınarak davacının bu faturanın karşılığı malı davalıya teslim ettiğine dair bir delil sunamadığı , bu nedenle fatura bedelini davalıdan talep edemeyeceği" gerekçesiyle asıl davanın kabulü ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile asıl davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin 3.434.741,38 TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren yıllık %10,50 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanarak devamına, alacak likit olduğundan hükmolunan alacağın %20'si oranında 686.948,27 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, karşı davanın kısmen kabulü ile; 26.550,00 TL'nin asıl davacı karşı davalıdan tahsili ile asıl davada davalı karşı davada davacıya ödenmesine, karşı davada fazla istemlerin reddine, birleşen davanın reddine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, asıl davada davalı- karşı davada davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Asıl ve birleşen davada davalı karşı davada davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Asıl dava yönünden; davacı şirketin feshinin haksız ve kötü niyetli olduğunu, taraflar arasında düzenlenen 30.09.2015 tarihli sözleşme ile müvekkiline ait, tüm makina ve teçhizatıyla çalışır durumdaki agrega ocağı ile kırma ve eleme tesislerinin davacı-karşı davalı tarafından işletilmesi ve üretilen agrega ile diğer malzemenin müvekkiline satılmasının amaçlandığını, sözleşme tarihinde şirketler grubunun işlettiği hazır beton tesisi bulunduğunu, tesisin ihtiyacı olan agrega malzemesinin tamamının sözleşme konusu agrega ocağından karşılandığını, agrega ocağı ve tesislerinin, hazır beton teslerinin tüm agrega ihtiyacını karşılayacak kapasitede inşa edildiğini, şirketler grubu tüm işlere yetişmediğinden ocakların işletilmesinin davacıya bırakıldığını, sözleşmenin temel amacının hazır beton tesisinin agrega ihtiyacının karşılanması olduğunu, müvekkilinin 30.06.2016 tarihine kadar davacıdan 1.913.236,43 ton agrega alarak 15.626.890 TL ödeme yaptığını, ödemenin 13.027.315,51 TL'sinin çekle yapıldığını, kalan 2.599.575 TL'nin ise yansıtma faturası ile ödendiğini; (ocağın ihtiyacı olan elektrik, su, patlayıcı, yedek parça malzemesi, güvenlik hizmeti faturalarının şirketimizce ödenmesi ve müteakiben ... firmasına fatura ile yansıtılması)İlerleyen süreçte davacının ocağı işletmesi ile ilgili sorunlar çıktığını, üretim miktarı ile kalitesinin düşmeye başladığını, ocaklarda çeşitli kalite ve ebatlarda agrega üretimi yapıldığını, bu üretimlerin tamamının beton için zorunlu olduğunu, ancak sözleşmenin 3.3. maddesine göre bu çeşitlerin orantılı olarak üretilmesi gerektiğini, ancak davacının ürettiği "0,3 kum" ve "yıkanmış 0,5 kum” çeşitlerinin üretiminin gittikçe azalmaya ve kalitesinin bozulmaya başladığını, yapılan sözlü görüşmelerde durumun düzeltileceğinin bildirildiğini, sözleşmenin feshi ile yeni bir işletmeci bulunmasının üretimi aksatacak olması nedeniyle sözleşmenin 5.2. maddesinde “şirketin aykırılıklara rağmen sözleşmeyi feshetmemesi hiç bir şekilde uğradığı zararlardan ya da aykırılıkların düzeltilmesini isteme hakkından vazgeçtiği anlamına gelmez" maddesi nedeniyle bu sözleşmenin feshedilmediğini, davacı tarafından temine dilemeyen agrega malzemelerinin dışarıdan daha pahalı olarak alındığını, bu kapsamda alınan 790.970 ton agrega için 11.202.480,77 TL ödendiğini, davacının yeterli üretim yapması halinde dışarıdan daha pahalıya agrega almasına gerek kalmayacağını, sözleşmenin 10.2. maddesine göre, davacının, dışarıdan temin edilen malzemelerin fiyatı ile dışarıdan temin edilen malzemelerin fiyatı arasındaki farkı karşılaması gerektiğini, bu şekilde 4.558.564,42 TL fiyat farkı alacağı bulunduğunu; Sözleşmeye göre çeklerin ödeme tarihinin 31.07.2016 tarihinden 120 gün sonra yani 28.11.2016 olması gerektiğini, Temmuz ayında alınan 182.182,25 ton agreganın faturalarının toplamı olan 1.343.597,03 TL faturanın ödenmesi için müvekkilince hazırlanan 15.11.2016 tarihli 224.645TL, 22.11.2016 tarihli 224645 TL, 06.122016 tarihli 224.645 TL, 13.12.2016 tarihli 224.645 TL, 20.12.2016 tarihli 224,645 TL, 27.12,2016 tarihli 224,645 TL bedelli toplam 1.347.845 TL çeklerin davacıya verildiğini, davalının ise çeklerdeki vadelerin sözleşme aykırı olması nedeniyle değiştirilmesini isteyerek iade ettiğini, davacının bu tarihe kadar yapılan iş ve ödeme dikkate alınarak küçük bir gecikmeyi hoş görmeyerek sözleşme hükmünü hatırlatması ile davacının samimiyeti konusunda şüpheye düşüldüğünü, bu nedenle müvekkilinin sözleşmenin 5.2 ve 12.2. maddelerine göre ertelenerek o zamana kadar kullanılmamış olan haklarının kullanılmasına karar verildiğini, 01.08.2016 tarihinden itibaren agrega taleplerinin e-mail yoluyla gönderilmeye başlandığını, 21.08.2016 tarihli yazı ile agrega kalitesinin düzeltilmesi konusunda uyarı gönderildiğini, Gebze ... Noterliğinin 24.8.2016 tarihli ihtarı ile 20.000 ton agreganın stokta bulundurulmasının istendiğini, o tarihe kadar davacıya yansıtılmayan 4.558,564,42 TL lik fiyat farkı zararlarının faturalandırılarak Gebze .... Noterliğinin 26.8.2016 tarihli ihtarı ile davacıya bildirildiğini, davacının da Beşiktaş .... Noteriğinin 01.09.2016 tarihli ihtarı ile Temmuz 2016 ayına ait 1.347.870,32 TL tutarındaki çeklerin verilmesi istediğini, 06.09.2016 tarihli ihtar ile de sözleşmenin feshedildiğini, davalının sözlemedeki edimlerini yerine getirmememi nedeniyle kötü niyetli olduğunu; Davacının sözleşmedeki edimlerini yerine getirmediğinden müvekkilinden talepte bulunamayacağını, sözleşmede davanın edimlerinin ayrıntılı düzenlendiğini, buna göre atık maddelerin taşınarak yolların açık tutulması, basamak genişliklerinin sözleşmeye uygun yapılması, tesisin işletilerek belirlenen miktarda stok tutulması, tesisin bakım ve onarımlarının zamanında ve tesisin çalışır halde tutulması gerekirken bu edimlerin yerine getirilmediğini, tesisteki makinelerin bozuk ve çalışmaz halde olduğunun belirlendiğini; Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/297 D.İş. Sayılı dosyasından 20.09.2016 tarihinde yapılan tespitte, ocak sahasında 41.840,50 m3 hafriyat dökülü olduğu, aynalarda daralma bulunduğu ve malzeme yığıldığı, ocaktaki 2 kamyonluk agrega malzemesinin beton kalitesinde olmadığı, tesisteki kırma ve eleme tesisinin çalışmadığı ve makinelerin bakımının yapılmadığı, bazı makinelerin hasarlı olduğu hususunun belirlendiğini, bu aksaklıkların bir kaç günde oluşamayacağını ve sözleşmenin başından beri davacının edimlerini ihlal ettiğinin belirlendiğini, fiyat farkı faturalarını ödemeyen davacının temerrüde düştüğünü, sözleşmenin 10.2.maddesine göre üçüncü kişiden temin edilen emtia için aradaki farkın ödeneceğini, sözleşmenin 12.2. maddesinde göre müvekkilinin bir edimin ifasını talep etmede gecikmesinin, bu edimden vazgeçtiği anlamına gelmediğini, üretim kalitesinin düşüklüğü ve yeterli üretim yapılmaması nedeniyle üçüncü kişilerden ürün alındığını, o tarihe kadar yansıtılmayan 4.558.564,442 TL fiyat farkı zararlarının faturalandırılarak Gebze ... Noterliğinin 26.8.2016 tarihli ihtarı ile bildirildiğini, bu borcu ödemeyen davacının temerrüde düştüğünü, çek vadesinden ihtilaf çıkması üzerine müvekkilinin talep ettiği agrega miktarlarının günlük olarak bildirilmeye başladığını, buna rağmen ürün teslim edilmediğini, üretimin kalitesiz olduğunn da belgelendiğini, bu hususta Türk Akreditasyon Kurumundan rapor alındığını, edimlerini yerine getirmeyen davacının feshinin geçersiz olduğunu;Davacının fatura alacaklarının vadeye bağlı olduğunu, muaccel olmayan alacak için başlatılan takibin haksız olduğunu, sözleşmeye göre Temmuz 2016 ayına ait faturaların vadesinin 28.11.2016 tarihinde, Ağustos 2016 ayıma ait faturaların vadesinin ise 29.12.2016 tarihinde dolacağını, davacının vadeyi beklemeden 01.09.2016 tarihinde ihtamame çekerek 21.09.2016 tarihinde İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında takip başlattığını, itirazın iptali davalarında haklılık durumunun takip tarihine göre belirlenmesi gerektiğini, 2.091.14435 TL bedelli faturanın müvekkiline tebliğ edilmediğini, borca itirazda 1.393.597,03 TL Temmuz 2016 ayına ait faturaların kabul edildiğini, ancak 2.091.144,35 TL bedelli Ağustos 2016 ayına ait faturalara itiraz edildiği, bilirkişi raporunda Ağustos faturalarının davalı defterlerinde kayıtlı olmadığının bunun belirlenmesi için sevk kantar fişlerinin olmadığı belirtilerek 2.091.144,35 TL faturanın dikkate alınmadığını, 11,09.2018 tarihli ek raporda ise "29.08.2018 tarihinde mahkeme kaleminde yapılan incelemede davacı tarafından sunulmuş olan Ağustos ayına ait sevk kantar fişlerinin mevcut olduğu görülmüştür" denilerek aksi yönde kanaat bildirildiğini, oysa dosyada herhangi bir sevk kantar fişi bulunmadığını, sözleşmenin Ticari Şartlar maddesinde "Ödemeler 7 günde bir şirket kantar tartısı esas alınarak | asıl | süret olarak düzenlenecek faturaların bir aylık toplamı karşılığı ve söz konusu ayın son fatura tarihinden itibaren 120 gün sonraki şirket çeki ile yapılacaktır." hükmü kararlaştırıldığını, fiili uygulamada Temmuz ayına ait malzemenin her iki tarafın kantarında tartılarak faturaların kabul edildiğini, dava konusu Ağustos ayında ise hiç agrega teslim edilmediğnden şirket kantar fişi bulunmadığını ve mutabakat sağlanmadığını, raporda esas alınan kantar fişlerinni müvekkiline ait olmadığını; Karşı dava yönünden ise müvekkil şirketin 1.355.746,52 TL onarım masrafının dikkate alınmamasının hukuka aykırı olduğunu, davalının agrega ve tesisleri kötü kullandığının, makinaların hasarlı, bozuk ve bakımsız olduğunun Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/297 D.İş. Sayılı dosyası ile belirlendiğini, davalının terkinden sonra tesisin çalışır hale getirilmesi için 1.355.746,52 TL yedek parça, tamir, işçilik masrafı yapılarak bunlara ilişkin 82 adet fatura alındığını, bilirkişi kurulunun fesih sonrası alınan faturaları dikkate alınmadığını, ancak bu tamiratların davalının tesisi terk etmesinden sonra yapıldığını, tesisin uygun şekilde kullanılması halinde 06.10.2016-02.01.2017 tarihleri arasındaki 3 aylık sürede 1,355.746,52 TL yedek parça, tamir, işçilik masrafının ortaya çıkmasının mümkün olmadığını, karşı davalının tesisi çalışır vaziyette terk ettiğinin kabulü ile tüm onarım masraflarının müvekkiline yüklenmesinin hatalı olduğunu, müvekkilinin 681.100 TL hafriyat masrafının dikkate alınmamasının hukuka aykırı olduğunu, sözleşmeye göre hafriyatın döküm sahasına taşınması gerektiğini, oysa muhtelif yerlerde 41.840,50 m3 hafriyat döküldüğünün belirlendiğini, bu malzemenin en ygun teklifi veren şirkete taşıttırıldığını, müvekkilince yapılan basamak (ayna) yükseklik ve genişliklerinin düzeltilmesi maliyetinin dikkate alınmaması gerektiğini, sözleşmeye göre de ayna yüksekliklerinin belirli bir miktarda olması gerekirken buna aykırı işlemler yapıldığını, bu eksikliklerin müvekkilince sonradan giderilerek masraf yapıldığını, davacı şirketin agrega ocağını işletirken ihtiyacı olan patlayıcı, elektrik,su, güvenlik, yedek parça gibi bazı mal ve hizmetler müvekkil şirket tarafından ödendiğini ve bir ay sonra davalıya düzenlenen fatura ile bu masrafların yansıtıldığını, bir kısım faturaların davalı tarafından itirazsız kabul edilmesine rağmen müvekkilince ödenen elektrik, su, güvenlik bedellerine ilişkin olarak düzenlenen 31.08.2016 tarihli 225.478,85 TL bedelli yansıtma faturasının dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, ayrıca 01-06 Eylül arası elektrik gideri olan 28.11.2016 tarihli 22.284,08 TL bedelli faturanın da dikkate alınması gerektiğini, tanıklar dinlenmeden ve keşif yapılmadan karar verilmesinin hatalı olduğunu, ocağın ne şekilde çalıştığının anlaşılması için mahkeme ve bilirkişinin işi yerinde görerek taraflar arasındaki ilişkiyi değerlendirmesi gerektiğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.Asıl davada davacı, karşı davada davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle;Yargılama sırasında ileri sürülmeyen hususların istinaf sebebi olarak ileri sürülemeyeceğini, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirdiğini, müvekkiline karşı bu nedenle bir bildiri yapılmadığını, teslim edilen ürünlerin çekincesiz kabul edildiğini, bu hususlarda tanık dinlenemeyeceğini, sözleşmenin her iki taraf açısından uygulanması gereken hükümler içerdiğini, davalının edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin fesih edildiğini, edimlerden birini yerine getirilmemesi halinde sözleşmenin fesih edileceğinin kabul edildiğini, davalının sözleşmenin 5. maddesindeki düzenlemeye uygun hareket etmediğini belirterek istinaf başvurusunun reddini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Asıl ve birleşen dava taraflar arasında düzenlenen 30.09.2015 tarihli Ocak İşletme ve Agrega sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali; karşı dava ise bu sözleşmenin haksız feshi ve sözleşmeye aykırı davranışlar nedeniyle karşı davacının uğradığı zararların tazmini istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne, karar verilmiş; bu karara karşı, asıl davada davalı, karşı davada davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Birleşen davada davanın reddine ilişkin verilen karar davacı ve davalı tarafından istinaf edilmemiştir. İstinaf asıl davanın kabul edilen kısmı ile karşı davanın reddedilen kısmına ilişkindir. Asıl davaya konu İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde, davacı tarafından 07.07.2016, 14.07.2016, 21.07.2016, 28.07.2016, 31.07.2016 , 09.08.2016, 14.08.2016, 21.08.2016, 28.08.2016 ve 31.08.2016 tarihli faturalardan kaynaklanan toplam 3.434.741,38 TL alacağın tahsili amacıyla takip başlatılmıştır. Faturalar taraflar arasındaki sözleşmeye konu ocaklardan çıkarılan kum ve mıcır emtiasının satımına ilişkindir. Davalı vekili süresinde müvekkilinin 1.343.597,03 TL borçlu olduğu, bu borcundan müvekkilinin alacağı ile takas edildiği belirtilmiştir. Ayrıca 09.08.2016, 14.08.2016, 21.08.2016, 28.08.2016, 31.08.2016 tarihli faturalardan kaynaklı toplam 2.091.144,35 TL borca açıkça itiraz edilmiştir. Borcun itiraz edilmeyen kısmı yönünden ise sözleşmeden kaynaklı kar kaybı alacağı, işletmenin yeniden işletilmesi için gerekli olan işletme masrafı alacağı, yansıtma faturaları alacağı, üçüncü kişilerden alınan emtialardan alınan fiyat farkı alacağı, ürünlerin tekniğine uygun üretilmemesinden kaynaklı nedenlerden kaynaklı çimentoya ilişkin ödenen miktarlarla takas etmiştir.Davacı tarafından İstanbul Anadolu 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/262 Esas sayılı dosyasında davacı ... AŞ tarafından davalı ... Tic AŞ aleyhine 30.09.2015 tarihli İş Makinesi ve Kamyon Satış Sözleşmesi ile 4 adet iş makinesi ve 10 adet kamyon satın alınmasından kaynaklanan alacağın tahsili için açılan davanın bu dava ile birleştirilmesine rağmen, dosyalar arasında bağlantı bulunmaması nedeniyle davaların ayrıldığı ve bu davanın da istinaf konusu olmadığı anlaşılmıştır.Tarafların tüm delilleri celbolunarak dava dosyası üzerinde ve taraf şirketlere ait tüm ticari defter , kayıt ve belgeler üzerinde uzman bilirkişi heyeti aracılığıyla inceleme yaptırılarak 1 kök ve iki ek rapor alınmıştır. Raporların birbiri ile uyumlu oldukları, dosyadaki delillere uygun ve denetime açık bulunduğu anlaşılmakla, hükme esas alınmışlardır. Taraflar arasında düzenlenen 30.09.2015 tarihli Ocak İşletme ve Agrega Sözleşmesi 15.10.2015 ile 12.11.2017 tarihleri arasında yürürlükte olacaktır. Sözleşmenin 2. maddesinde, konu ve amaçlar düzenlenmiştir. Buna göre asıl davada davalıya ait Gebze ilçesinde bulunan iki adet ruhsatlı ocak ile üç nolu yeni ocak ve tesisin anahtar teslim şeklinde tamamıyla işletmeciye (davacıya) devri ve işletmeci tarafından ocakta çıkarılacak kalkerin kullanarak üretilecek agreganın bu sözleşme ve eklerine uygun şekilde davalıya satış esasları belirlenmiştir. Üçüncü maddede, işletmecinin üretimi şirketin müdahalesi olmaksızın kendi başına anahtar teslimi surette yapacağı, işletmecinin, şirket dışındaki üçüncü kişilere satım yapamayacağı, yapılan tüm üretimin şirkete ait olacağı, şirkete yapılacak satışların ek -2 de sunulan ticari şartlara göre belirleneceği belirlenmiştir. 3.3. maddede şirketin, ihtiyacı olan agregayı haftalık veya günlük bildirimlerle işletmeciye bildireceği, işletmecinin bu bildirimlere uyarak öncelikle şirkete satış gerçekleştireceği, işletmecinin şirketin talep edeceği, agregayı karşılayabilmek için agrega türlerine göre (1.2 numara) orantılı olarak asgari 20.000 ton stokta bulunduracağı kabul edilmiştir. 4. maddede sözleşmenin ekleri belirlenmiş, 5.maddede ise süre ve fesih şartları düzenlenmiştir. Buna göre 12.11.2017 tarihinde herhangi bir fesih bildirimine gerek olmaksızın sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği, ancak tarafların bir araya gelerek sözleşmenin şartları konusunda yeniden anlaşma yapabilecekleri kabul edilmiştir. Sözleşmenin teknik şartlarından ham madde ocağına ilişkin şartlar belirlenmiştir. Ek-2 ticari şartlar başlığı altında, fiyat ve ödeme şekli ile ilgili şartlar düzenlenmiştir. Buna göre işletmeci tarafından üretilecek agreganın şirket ve kendi agrega tesisinde şirket adına nakliye yapan kamyonlar üzerinde teslimi için 1-2 numara, 0-5 mm yakınmış tozu, 0-3 mm kırma kum bedeli her bir kalem için 6,25 TL/ton + KDV ödenecektir. Stabilize malzemenin tamamı bila bedel şirkete ait olacak, talep halinde bedelsiz şirket araçlarına yüklenecektir. Petrol fiyatlarındaki değişiklik halinde sabit fiyat yeniden değerlendirilecektir. Ödemeler yedi günde bir şirket kantar tartısı esas alınarak, bir asıl bir suret olarak düzenlenecek faturaların bu aylık toplam karşılığı ve söz konusu ayın son fatura tarihinden itibaren 120 gün sonraki şirket çeki ile yapılacaktır. Faturalarda Kdv ve irsaliye numaralarının ayrıca gösterilmesi zorunludur, düzenlemesi bulunmaktadır. Davacı tarafından düzenlenen 01.09.2016 tarihli ihtarla ödeme şartlarını uygun şekilde ödeme yapılmaması ve 20.08.2016 tarihinde gönderilen e-postaya rağmen hak edişe konu çeklerin verildiği gün çeklerin vadelerinin yanlış olduğu belirtilerek geri alındığı, ancak temmuz 2016 ayına ait hak edişleri ödemediği belirtilerek 1.347.870,32 TL hak edişe konu çeklerin dört gün içerisinde ödenmesi aksi halde sözleşmenin fesih edileceği ihtar edilmiştir. İhtar aynı gün tebliğ edilmiştir. İhtara rağmen süresinde çeklerin teslim edilmemesi nedeniyle davacı tarafından keşide edilen 06.09.2016 tarihli ihtarla sözleşme feshedilmiştir. Fesih sonrası davacı temmuz ve ağustos ayı alacakları için birlikte takip başlatmıştır. Karşı davada davacı vekili, genel olarak davacının sözleşmeye aykırı davranmasına rağmen müvekkilinin uzun süre bu aykırılıkları görmezden geldiğini, ancak davacının yersiz ihtarı ile sözleşmenin feshine zemin oluşturulduğunu öğrenilmesi üzerine müvekkilinin sözleşmeden kaynaklı haklarını kullanmaya başladığını, bu kapsamda sözleşmenin 5.2. maddesi gereğince, şirketin sözleşmeye aykırılıklara rağmen fesih hakkını kullanmamış olmasının uğranılan zararların veya hukuka aykırılıkların giderilmesi istemiyle vazgeçme anlamına gelmediği belirtilerek, sözleşmeye aykırı üretilen ürün, ürünün üretilmesi sırasında makinelere verilen zarardan yansıma faturalarının ödenmemesinden, sözleşmenin haksız feshi nedeniyle ocağın çalıştırılamamasından eksik ve kalitesiz ürün üretimi sebebiyle üçüncü kişilerden alınan ürünler nedeniyle oluşan fiyat farkı kapsamında oluşan zararların tespiti belirlenerek tahsili talep edilmiştir. Karşı dava dilekçesinde somut bir açıklama bulunmadığına yönelik karşı davada davalının itirazı üzerine sunulan ikinci cevap dilekçesinde, sözleşmenin 3.3. maddesinde belirtildiği üzere günlük ihtiyaçların bildirildiğini, davacının yükümlülüklerini yerine getirme imkanının bulunmadığını, müvekkilinin iş hacmi itibariyle köklü bir firma olması nedeniyle sözleşmenin sonuna kadar ham madde temininin teminat altına alınmasına rağmen 4 günlük bir gecikme nedeniyle sözleşmenin fesih edilmesinin doğru olmadığını, çalışır durumda alınan makinelerin bu şekilde teslim edilmemesi nedeniyle zarar oluştuğunu, sözleşmeye aykırı hususlar bulunması nedeniyle ihtar çekilmemesinin bu durumun kabul edildiği anlamına gelmediğini, haksız fesihle ağır zararlar oluştuğu gibi karşı davada ileri sürülen eksik ifadan kaynaklı ciddi zararlarının bulunduğunu, zararların hangi kalemlerden oluştuğunu, karşı dava dilekçesinde açıklamakla birlikte bu zararların özellikle sözleşmeye aykırı ifa ve fesihten kaynaklı zararlar, sözleşmeye aykırı ayıplı üretim, üretim araçlarına zarar verilmesi, yansıtma fatura bedellerinin ödenmemesi, ayıplı ifa nedeniyle yapılan ek masraflar, haksız fesih nedeniyle ocağın uzun zaman kullanılmaması, sözleşmenin devamı halinde elde edilecek müspet zararlar, üçüncü kişilerden agrega alımları için yapılan masraflar olarak açıklanmıştır. Taraflar arasında düzenlenen sözleşme ile işletme ruhsatı davalıya ait olan üç adet maden ocağının davacı tarafından işletilmesi ve çıkan madenin işlenerek tamamının, münhasıran davalıya satılmasına ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir. Ocak ve işletmelerde kullanılan malzemelerin davalıya ait olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle taraflar arasında geçici bir işletme devri ve satım sözleşmesi ilişkisi bulunduğu ve sözleşmenin karma edimler içeren atipik bir sözleşme olduğu belirlenmiştir. Sözleşmedeki davacı edimi davalıya ait üç adet maden ocağı ve tesisin sözleşme ve ek-1 deki teknik şartlar dahilinde işletilmesi ve buradan çıkan ürünlerin davalıya belirlenen fiyat ve esaslarla satılmasıdır. Davalının edimi ise sözleşmede belirlenen satım ücretinin ödemesidir. Taraflar arasındaki sözleşmenin ek-2 ticari şartlar başlıklı fiyat, ödeme şekli ve zamanına göre ödemeler, yedi günde bir şirket kantar tartısı esas alınarak bir asıl bir suret olarak düzenlenecek faturaların bu aylık toplam karşılığı ve söz konusu ayın son fatura tarihinden itibaren 120 gün vadeli davalı çekiyle yapılacağı kabul edilmiştir. Bu durumda, davalıya teslim edilen emtia bedelinin yedi gün içerisinde çekle ödeneceği ancak bu çeklerin vadeli olacağı kabul edilmiştir. Temmuz ayına ilişkin çeklerin verilmemesi ile davalı temerrüte düşmüştür. Davacı tarafından keşide edilen 01.09.2016 tarihli ihtarla dört günlük süre içerisinde çekleri düzenlenerek ödenmesi istenmiş, ihtarname aynı tarihte tebliğ edilmesine rağmen çekler teslim edilmediğinden, davacı tarafından 06.09.2016 tarihli ihtarla taraflar arasındaki sözleşme haklı nedenle fesih edilmiştir. Davalının temerrütüne kadar, davacının sözleşmeye aykırı bir eyleminin bulunduğu davalı tarafından kanıtlanmamıştır. Sözleşmenin 5/2.maddesindeki düzenlemeye göre, davacının sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde izlenecek yol açıklanmış olup, bu şekilde işlem yapılmaması davalının sözleşmedeki haklarından feragat ettiği anlamına gelmeyeceği kabul edilmiştir. Ancak bu madde her şartta davacının kusurlu olduğu anlamına gelmez. Sözleşmede işletmeci olarak tanımlanan davacının bir kusurunun bulunduğu usulüne uygun delillerle kanıtlanmalıdır. Sözleşme bedelinin ihtara rağmen ödenmemiş olması sözleşmenin büyüklüğünden ve tarafların kimliğinden ayrı olarak bir haklı fesih nedenidir. Bu tarihten önce davacı bir kusurunun bulunduğu kanıtlanmadığından fesihte davacı haklıdır. Haklı nedenle fesih nedeniyle Ağustos ayı alacaklarının da muaccel olduğu ve bu alacaklar yönünden de davalının ödemeye ilişkin çekleri davalıya teslim ettiğini savunmadığı anlaşılmıştır. Kaldı ki davacının talepleri feshe bağlı olmayıp, satılan emtia bedeline ilişkindir. Satılan emtiada ayıp bulunduğu iddia ve ispat edilmediğinden satılan emtia bedeline hak kazanılacaktır. Satılan emtiada ayıp bulunduğu süresinde ihbar edilmediği gibi davacı tarafından dava konusu fatura döneminde satılan üründe ayıp bulunduğu da kanıtlanmamıştır. Davacı tarafından başlatılan takipte Temmuz ayı borcunun kabul edilerek Ağustos ayı borcuna itiraz edilmiş ancak mahkemece yapılan bilirkişi incelemesinde Ağustos ayındaki ürünün de teslim edildiği belirlenmiştir. Takip talebine yönelik itirazda takas savunması ileri sürülmüş, ancak yargılama sırasında takas talebi ileri sürülmeyerek karşı dava açılmıştır. Bu nedenle davalının alacağının karşı davada belirlenecek olması nedeniyle ve usulüne uygun bir takas savunması bulunmadığından ilk derece mahkemesinin asıl davaya yönelik karar ve gerekçesi yerindedir. Karşı dava yönünden yapılan değerlendirmede; karşı davacının (şirket) ve grup şirketlerinin ihtiyaç duyacağı agregaların makineleri karşı davacıya ait olan karşı davacıya ait maden ocaklarından, karşı davalı tarafından çıkarılarak karşı davacıya satılacağı ve üründe kullanılacak her ölçü ve tipte yeterli ürün üretileceği sözleşme ile kararlaştırılmıştır. Karşı davacı, bağımsız ekspertiz incelemesi sonucu alınan numunelerin standarda uygun olmadığı belirtilmiş ise de ilk derece mahkemesince belirlendiği üzere bu ürünlerin nereden alındığı, hangi ocağa ait olduğu ve bu ürünlerin ocak sahasındaki artıklardan mı satılan ürünlerden mi alındığı kesin olarak belirlenmemesi nedeniyle bu yöne ilişkin karşı davacı talebi yerinde değildir. Mahkeme gerekçesinde belirtildiği gibi, sözleşmede belli miktarda ürün satılacağına ilişkin bir yükümlülük bulunmadığı sadece depoda tutulacak ürün miktarının belirlendiği dikkate alındığında ve asıl davada davacının borcunun ödenmemesine ilişkin ihtardan önce, karşı davacı tarafından talep edilen ürünün karşı davalı tarafından üretilerek satılmadığı kanıtlanmadığından, bu talepte yerinde değildir. Davacı tarafından sözleşmeye aykırı ölçüde ve nitelikte ürün üretildiği belirtilerek farklı şirketlerden ürünün iyileştirilmesi için alınan malzemelerle yapıldığı belirtilmiş ise de bu şekilde bir gider yapıldığı ve karşı davalı tarafından üretilen ürünlerin sözleşmeye aykırı olduğu ve bu ürünlerin düzeltilmesi için gider yapıldığı da kanıtlanmadığından bu yöne ilişkin talepte yerinde değildir. İlk derece mahkemesince tesisteki makinelere ilişkin yapılan incelemede, makinelerin olağan yıpranma dışındaki giderleri belirlenmiş olup bu miktarlar hüküm altına alınmıştır. Bu miktardan fazla kısmı yapılan işin niteliği ve ürün üretimi için kullanılan makinelerin çalıştığı şartlar olan işin niteliği olan yıpranma içerisinde kaldığı, bilirkişilerin denetime elverişli raporunun işin niteliği gereği taraflar arasındaki menfaat dengesine uygun olduğu, bu yöne ilişkin mahkeme gerekçesi de yerindedir.Sözleşmenin ifa edildiği ocaklarda yapılan çalışmanın sözleşmeye aykırı olduğu, bu üretimden kaynaklanan atıkların uzaklaştırılması için bir gider yapıldığı, karşı davacı tarafından kanıtlanmadığı gibi üretimin yapıldığı aynalardaki ayıpların karşı davalıdan kaynaklı bir kusurdan kaynaklandığı ve bu işler için bir gider yapıldığı da usulüne uygun delillerle kanıtlanmadığından mahkemenin kabulü yerindedir. Diğer yandan bilirkişilerce düzenlenen denetime elverişli raporda, mahkemece hüküm altına alınan makine onarım bedeli dışında başta yansıtma faturaları olmak üzere, başka bir nedenden kaynaklanan karşı davacı alacağı bulunmadığı belirlenmiştir. Taraflar arasındaki ticari ilişkinin kayıt ve belgelerle yürütüldüğü üretilen ve teslim edilen ürünler ile yansıtma giderlerinin faturalandırıldığı, işletme tesisindeki makinelerin fesih sonrası kullanılmaya devam edildiği, bu nedenle mahkemece olaydan geçen süre dikkate alınarak yerinde keşif yapılmasının uyuşmazlığın çözümüne bir katkısının bulunmayacağı, tarafların ticari defter ve bu defter dayanaklarının incelenmesiyle karar verilmesinin yeterli olduğu anlaşılmakla, karşı davada davacı, asıl davada davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm istinaf başvuru nedenlerinin reddine karar vermek gerekmiştir.Açıklanan bu gerekçelerle HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan istinaf incelemesi sonucunda, asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, asıl davada davalı- karşı davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, 2-Asıl davada davalı karşı davada davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına, eksik yatırılan 149,60 TL istinaf başvuru harcının tahsili ile Hazineye gelir kaydına; asıl ve karşı dava bakımından bakiye 175.809,79 TL nispi istinaf karar harcını asıl davada davalı- karşı davada davacıdan tahsiline,3-Asıl davada davalı- karşı davada davacı tarafından yapılan kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,4-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,5-Karar kesinleştikten sonra dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 27.12.2023 tarihinde, oy birliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.