T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/539
KARAR NO: 2024/673
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/12/2020
NUMARASI: 2017/186 E. - 2020/772 K.
DAVANIN KONUSU: İpoteğin fekki- tazminat
Taraflar arasındaki menfi tespit, ipoteğin fekki ve maddi tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacılar vekili ve davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... ile davalıya devredilen ... Bank arasında kredi anlaşması yapıldığını, bu sözleşmeye göre müvekkiline 500.000,00 TL kredi açıldığını, müvekkilinin eşi ve diğer davacı ...'ın üzerine kayıtlı taşınmaza da ipotek konulduğunu, müvekkiline bankaca 500.000,00 TL kredi açılmasına rağmen müvekkilinin bu kredinin sadece ihtiyaç duyduğu bölümünü kullandığını ve bilahare kendisine 24.12.2008 tarhinde kat ihtarı geldiğinde bankaya giderek tüm borcunu ödediğini, ancak ödemeye rağmen bankaca hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe maruz kaldığını, icra mahkemesine yaptığı itirazdan da sonuç alınamadığını, bankanın icra takibini takipsiz bıraktığını, daha sonra ise İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyası ile yeni bir icra takibi başlattığını, takibin hukuksuz olduğunu, davalının kayıtları, gerekse devrolunan ... Bank AŞ'nin kayıtları celbedildiği ve gerekli bilirkişi incelemesine tabi tutulduğu taktirde, müvekkilinin davalı bankaya herhangi bir borcunun olmadığı, belki de müvekkiline iadesi gereken fazla ödemenin mevcut olduğunun tespit edileceğini, bu sebeple de, ipotek kaydının herhangi kesin nitelikte bir alacağı teminat altına almadığını ve ipoteğin terkin edilmesinin gerektiğini, ispat yükünün alacaklıda olduğunu, alacığının bulunduğunu genel mahkemede açacağı bir dava ile ispat etmek zorunda olduğunu, tesis edilen ipotek karşılığında açmış olduğu kredi hesabına müsteniden müvekkiline kredi sağlayanı davalının bu kredinin geriye alınması sırasında agresif tutum ve davranışlar sergilemek suretiyle müvekkilinin tüm ödemeler dengesini altüst etmiş olmasının yanında, borcunu bankaya tümüyle ödendiği halde çektiği takip başlatılmasının kötüniyetli olduğunu, gerekli belgelerin toplanması ve bilirkişi inceleme yaptırılmak suretiyle davalıya herhangi bir borcun olmadığının tespiti, herhangi bir karşılığı olmayan icra takip talebinin ve ödeme emrinin iptali, borcun olmadığının tespiti ve takibin iptali şartlarının oluşmasına bağlı olarak, konusuz kalan ipotek kaydının tapu sicilinden terkini, davalının haksız eylem ve işlemleri sebebiyle belirsiz alacak mahiyetinde olmak üzere, bilirkişilerce tespit edilecek maddi ve manevi zararların tazmini gerektiğini ileri sürerek, davacıların davalıya herhangi bir borçlarının olmadığının tespitine, haksız takibin ve ödeme emrinin iptaline, konusuz kalan ipoteğin tapu sicilinden terkinine, davacıların karşı karşıya bırakıldığı ekonomik sarsıntıyı bir nebze de ola telafi edecek maddi, çekilen elem ve ızdırabı karşılayacak şekilde (Takip tutarının %20'sinden az olmamak üzere) manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiş, cevaba cevap dilekçesinde %20 oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiş, 13.11.2017 tarihli ''beyan ve ıslah'' konulu dilekçesi ile, her ne kadar daha önce manevi tazminat talep edilmiş ise de, bu davada manevi tazminat taleplerinin bulunmadığını, talep ettikleri tazminatın türünün maddi tazminat olduğunu, her ne kadar mahkemenin 28.02.2017 tarihli tensip ara kararı ile ödenmesine karar verdiği ve müvekkilince ödenen harcın manevi tazminat talebinin harcı olduğu belirtilse de yatırılan tamamlama harcının maddi tazminat istemlerine ilişkin olduğunu belirterek, davacıların davalıya borçlu olmadığının tespitine, ödeme emrinin ve takibin iptaline, ipoteğin terkinine, davacıların uğradığı ve belirsiz alacak niteliğinde olan maddi zararın tespiti ile tazminine, %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; müvekkili banka ile davacı arasında 27.12.2007 tarihli genel kredi sözleşmesi imzalandığını, diğer davacının da müşterek borçlu ve kefil olarak 320.000,00 TL bedelli ipotek verdiğini, kredi borçlusu davacının taksitlerini süresinde ödememesi nedeniyle hesabın kat edilerek kat ihtarnamesi keşide edildiğini, buna rağmen ödeme yapılmaması üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiğini, bu takibin düşmesi üzerine de İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile yeni bir icra takibi başlattığını, davada Asliye Hukuk Mahkemisinin görevli olduğunu, yetkili mahkemenin de İstanbul Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, İstanbul 5. İcra Hukuk Mahkemesinin 11.09.2012 tarihli, 2011/1832 Esas, 2012/1139 Karar sayılı kararı ile dosya borcu bulunduğuna hükmedildiğini, bu sebeple kesin hüküm itirazlarının bulunduğunu, davacıların müvekkili bankaya olan borçlarının devam ettiğini, dava konusu kredinin ticari kredi olduğunu ve TKHK hükümlerinin uygulanamayacağını, manevi tazminat taleplerinin mesnetsiz olduğunu savunarak, davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Dosya kapsamı, toplanan deliller birlikte değerlendirilmiştir. Davacı taraf banka ile aralarındaki kredi sözleşmesi kapsamda kullandığı kredi miktarını bankanın keşide ettiği hesap kat ihtarından hemen sonra ödemesine rağmen davalı banka tarafından hakkında icra takibi yapılarak ipoteğin paraya çevrilmesinin talep edildiği belirtilerek davalı bankaya borçlu olmadıklarının tespitine ve konusuz kalan ipoteğin tapu sicilinden fekkine, davacılar lehine manevi tazminata hükmedilmesine karar verilmesi talep edilmiştir. Taraflar arasındaki kredi sözleşmesi kapsamında davalı bankanın davacılardan alacaklı olup olmadığı yönünden bilirkişi incelemesi yapılmıştır. 20/03/2018 tarihli kök bilirkişi raporu ve 12/06/2018 tarihli ek bilirkişi raporunda davacıların kullandığı 2 adet krediden, davacıların ödemelerinden sonra kalan borç miktarı hesaplanmışsa da, hesaplamada azami faiz oranının %90 olarak alındığı, davacının yaptığı havalenin hesaba geçtiği tarih ile tahsilatın yapıldığı tarih için ayrı ayrı değerlendirme yapıldığı görülmüş, bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığı değerlendirilmekle hükme esas alınmamıştır. İkince heyet raporunda ise davacıların çektiği kredinin ana parası ve değişen oranlardaki faiz oranları nazara alınarak yapılan ödemeler ödeme tarihlerine kadar işleyen faizden ve anaparadan düşülerek hesaplama yapılmıştır. İkinci heyet raporunda yapılan hesaplama denetime elverişli olup, değişen oranlarda faiz oranları uygulanması da doğru görülmekle hükme esas alınmıştır. Ayrıca davacı bankanın talep ettiği çek yaprağı garanti bedellerinin hesaplanmasında, 5941 sayılı Çek kanununun geçici 3. maddesinini nazara alınarak 30.06.2018 tarihi itibariyle bankaların sorumluluğunun sona erdiği çeklerin belirlenmesi de uygun bulunmuştur. Buna göre; ikinci heyet raporunda tespit edildiği üzere, davacıların davalı bankaya 3.281,58 TL asıl alacak, 786,50 BSMV, 15.729,93 işlemiş faiz, 7.030,00 TL depo edilmesi gereken çek yaprağı bedeli olmak üzere toplam 26.828,01 TL borçlu oldukları anlaşılmakla icra takibinin bu bedeller yönünden yerinde olduğu, kalan 435,00 TL nakte dönen çek yaprağı, 5.150,00 TL nakte dönen çek yaprağı, 68.668,29 asıl alacak ( Konut Kredisi), 566.768,33 TL işlemiş faiz, 28.338,41 BSMV olmak üzere toplam 669.360,03 TL yönünden ise davacıların menfi tespit taleplerinin yerinde olduğu, diğer yandan davacıların kısmen de olsa davalıya borçlu oldukları anlaşılmakla ipoteğin fekki talebinin yerinde olmadığı ... "gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddine, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında yapılan takibe konu alacak kalemlerinden, 435,00 TL nakte dönen çek yaprağı, 5.150,00 TL nakte dönen çek yaprağı, 68.668,29 asıl alacak ( Konut Kredisi), 566.768,33 TL işlemiş faiz, 28.338,41 BSMV olmak üzere toplam 669.360,03 TL yönünden davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin olarak 3.281,58 TL asıl alacak, 786,50 BSMV, 15.729,93 işlemiş faiz, 7.030,00 TL depo edilmesi gereken çek yaprağı bedeli olmak üzere toplam 26.828,01 TL yönünden davanın reddine, ipoteğin fekkine ilişkin talebin şartları oluşmadığından reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacılar vekili ve davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacılar vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkeme kararının gerekçesiz olduğunu, mahkemece, 20.03.2018 tarihli ve 12.06.2018 tarihli ek bilirkişi raporunun, “denetime elverişli olmadığı” gerekçesiyle hükme esas alınmadığının belirtildiğini, buna karşılık ilk heyet tarafından düzenlenen raporların hangi yönü ile denetime elverişli olmadığına ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığını, diğer bir ifadeyle, ilk heyet raporlarının, hükme esas alınmama sebebinin, esasında hiçbir gerekçeye dayanmadığını, esasında denetime elverişli olmaması sebebiyle, hükme esas alınmaması gereken raporun mahkemenin hangi hukuki ve somut gerekçe ile hükmüne esas aldığını bilmedikleri ikinci heyet raporu olduğunu, zira, ikinci atanan heyetin, yerel m mahkeme tarafından yetkilendirilmiş olmasına rağmen, mahallinde inceleme ile davalı bankanın belgelerini yerinde incelemeksizin, yalnızca dosyadaki mevcut evraklarla yetinerek rapor tanzim ettiğini, sınırlı denetim yaptığını, bunun bizzat heyet tarafından da dile getirildiğini, hatta öyle ki, dosya içerisinde bulunan İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının dahi incelenmediğini, oysa ki, bir tarafta 13.02.2018 tarihinde davalının Bakırköy Şubesinde yerinde inceleme yaparak, her türlü hesaplamayı şüpheye yer vermeyecek şekilde, adım adım açıklayan, yapılan itirazlara tatmin eden cevaplar veren ve davalı bankanın kötüniyetli davranışını, bizzat yerinde inceleyerek yaptığı incelemeyle ortaya çıkararak bu hususu dikkate alan ve alternatifli hesaplama yapan heyet dururken, hesap kat ihtarı dışında hiçbir belgeyi dikkate almadığını ısrarla beyan eden ikinci heyet raporunun mahkemece hükme esas alınmasının, hiçbir hukuk mantığıyla izah edilemeyeceğini, davacıların asıl alacak ve işlemiş faize ilişkin borcu bulunmadığını, davacı tarafından kullanılan, ... hesap no’lu 25.000 TL tutarındaki kredi ile ... TL hesap no’lu 150.000 TL tutarındaki krediye ilişkin yapılan ödemelerin, %100 temerrüt faizi dikkate alınarak hesaplansa bile, her iki krediye ilişkin anapara riskinin kapandığının açık olduğunu, ... TL hesap no’lu 25.000 TL tutarındaki 6 ay vadeli, krediye ilişkin (%100 temerrüt faizi hesaplamasıyla) davalı tarafından çekilen ihtarname sonrasında ve müvekkilince takip tarihi sonrasında hesaba yatırılan tutarların, banka tarafından 23.01.2009 tarihinde 4. ve 5. kredi taksitleri, 30.01.2009 tarihinde ise 6. ve son taksidin tahsilatının yapılması ile kapandığını, mevcut kredinin kapandığını çünkü, davalı bankanın müvekkilince yapılan ödemeleri, takip hesaplarına aktarmadan tahsilat yaptığını, diğer bir ifadeyle davalının, anapara tahsilatı yapmadan önce, faiz tahsilatı yapma hakkı mevcutken, krediyi ihtarname sonrası takip hesaplarına aktarmaksızın müvekkilince yapılan ödemelerden taksit tutarı(anapara+faiz) ve gecikme faizini tahsil ettiğinden, ... TL ticari krediye ilişkin anapara riski kalmadığını, davalı tarafından gönderilen ihtarname sonrasında, tahsil edilen kredi taksitlerinde akdi faiz ve gecikme faizi tahsil edilmiş olmasına rağmen, hükme esas heyet raporunda davalı bankanın yaptığı faiz tahsilatı dikkate alınmaksızın hukuka aykırı şekilde, yeniden faiz hesaplaması yapılmış olması sebebiyle bu krediye ilişkin bakiye alacak kaldığı kanaatinin gerçeği yansıtmadığını, ... TL hesap no’lu 150.000 TL tutarındaki 18 ay vadeli, krediye ilişkin (%100 temerrüt faizi hesaplamasıyla) davalı tarafından çekilen ihtarname sonrasında, müvekkilince 31.12.2008 tarihinde 12.taksit, 27.01.2009 tarihinde ise 13. taksit ödemesi yapıldığını, davalının aynı şekilde, yapılan ödemelerden taksit tutarı(anapara+ faiz) ve gecikme faizi tahsilatı yaptığını, sonrasında kalan anapara bakiyesi(46.417,54 TL), 30.01.2009 tarihinde, ... no’lu hesabına borç kaydedilerek, takip hesabına aktarıldığını, buna istinaden müvekkilinin, 06.02.2009 tarihinde 49.500 TL eft yoluyla ödeme yaptığını, ancak davalının bu tutarı 24 gün hesapta beklettiğini, 02.03.2009 tarihinde ise 3491051TS1 no’lu takip hesabına aktardığını, ilk heyet tarafından, davalı bankanın Bakırköy Şubesinde ... no’lu takip hesabının yerinde incelendiğini, buna ilişkin tespitler yapıldığını , bu tespitlere göre müvekkilince 06.02.2009 tarihinde yatırılan 49.500 TL, 02.03.2009 tarihinde, 46.904 TL olarak, takip masrafı ve kredi ana riskinin takip edildiği, takip hesabından, (takip masrafları da dahil olmak üzere) mahsup edildiğini, diğer bir ifadeyle, ... TL no’lu ticari krediye ilişkin anapara riski kalmadığını, anapara riskinin kapatılmış olması bir tarafa, ilk heyetin davalı bankanın Bakırköy Şubesinde yaptığı incelemede, 19.01.2010 tarihinde 4.155 TL tutarında mahsup fişi açıklamasıyla tahsilat yapıldığının tespit edildiğini, bu nedenle, müvekkilinin yapılan fazla ödeme sebebiyle, davalı bankadan alacaklı olmasının dahi muhtemel olduğunu, bu sebeple, mahkemenin 3.281,58 TL asıl alacak ve 15.729,93 TL işlemiş faiz yönünden davanın reddine ilişkin kararının hukuka aykırı olduğunu, kaldı ki, mahkemenin davayı kısmen reddettiği 3.281,58 TL ile 15.729,93 TL işlemiş faizin hukuki dayanağını, ne yazık ki bilemediklerini, esasında hükme esas alınan ikinci heyet raporlarının, hiçbir bölümünde davalı bankanın asıl alacak yönünden 3.281,58 TL ve 15.729,93 TL işlemiş faiz yönünden, alacaklı olduğuna ilişkin tespiti bulunmadığını, mahkemece, bu karar da gerekçelendirmediğinden, kararın usule ve kanuna aykırı olduğunu, depo edilmesi gereken çek yaprağı bedeline ilişkin de borç bulunmadığını, bulunamayan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... no’lu çeklerle ilgili olarak, 31.01.2012 tarihli ve 6273 sayılı Çek Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun geçici 3.maddesi uyarınca, davalı bankanın ödemekle yükümlü olduğu tutara ilişkin sorumluluğunun bulunmadığının açık olduğunu, bilirkişi raporunda, üzerinde basım tarihi olmayan çeklerden hariç olarak, tabloda çek no’ları belirtilen çeklerin düzenlendiğinin belirlendiğini, mahkemece söz konusu çeklere ilişkin müvekkilinin 7.030,00 TL borçlu olduğuna karar verildiğini, ancak tabloya yaptıkları eklemelerden anlaşılacağı üzere, müvekkilinin sorumluluğunu doğuran, kabul anlamına gelmemekle birlikte çeklerin bir kısmının 3.şahıslara ödenmiş, bir kısmının müvekkilinin gördüğü lüzum üzerine imha edilmiş ve bir kısmının da kullanılmaksızın bankaya iade edildiğini, kullanılmadan bankaya iade edilen çeklere ilişkin, ıslak imzalı teslim tutanaklarının varlığından henüz haberdar olduklarını, üzerinden uzunca bir zaman geçmiş olması ve arşiv taraması yapılmasının alacağı süreyi göz önüne alarak, ıslak imzalı tutanaklar taraflarına iletilir iletilmez mahkemenize sunacaklarını, taleplerine ilişkin, mahkemece menfi yahut müspet bir karar verilmediğini, faiz alacağına ilişkin hiçbir borcu bulunmayan müvekkili hakkında, aynı hesap kat ihtarını esas alan iki ayrı takip başlatarak, müvekkiline ait aile konutunun satışını isteyen ve ortadaki hukuksuzluğun getirmiş olduğu hukuki sorumluluk nedeniyle eski ve yeni vekillerinin üzerinden sorumluluğu atmaya çalıştığı icra dosyasında, davalının haksız ve kötüniyetli olduğunun açık olduğunu, bu sebeple, huzurdaki menfi tespit davasını açarken, dava dilekçesi birlikte her sundukları dilekçede, ısrarlı şekilde davalı hakkında takip tutarının %20’sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep ettiklerini, buna rağmen mahkemenin gerekçeli kararında, bu taleplerine ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmadığını, menfi/müspet karar verilmeyerek talebin sürüncemede bırakıldığını, kötü niyet tazminatında olduğu gibi, yerel mahkemenin 28.02.2017 tarihinde düzenlediği tensip zaptı doğrultusunda, “139.238,00 TL üzerinden” 14.182,00 TL peşin harç yatırmış olmalarına rağmen tazminat taleplerine ilişkin de hiçbir değerlendirme yapılmadığını, harçlandırılmış taleplerinin sürüncemede bırakıldığını, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, davanın kısmen reddine ilişkin hükmünün kaldırılmasına, borçlu olmadığının tespiti ile haksız ipoteğin fekkine karar verilmesini, davalı hakkında takip tutarının %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatı ve maddi tazminata hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkeme kararının gerekçesiz olduğunu, ibraz ettikleri 21.08.2020 tarihli dilekçede "dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdii ile yeni bir rapor alınması" talep edildiğini, ayrıca, 04.11.2020 tarihli ve 02.12.2020 tarihli duruşmalarda dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilmesi taleplerinin yinelendiğini, mahkemece yeni rapor alınması taleplerinin değerlendirmeden, bu talebimizle ilgili olumlu veya olumsuz bir karar verilmeden hüküm kurulduğunu, mahkemenin hangi somut gerekçe ile 08.10.2019 tarihli bilirkişi raporuna itibar ettiğini, hangi hukuki gerekçe ile taleplerinin kabul görmediğini hiçbir şekilde izah etmediğini, oysa ki Anayasanın 141/3.maddesi ile HMK'nın 27/2-c maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkı ve HMK’nın “Hükmün Kapsamı” başlıklı 297/1-c maddesi kapsamında gerekçenin öğrenilememesi, gerekçede tarafların savunmalarına cevap verilmemesi veya yetersiz, yasaya dayanmayan gerekçeler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/1. maddesinde düzenlenen “Adil Yargılanma Hakkı”na da aykırılık teşkil ettiğini, davada görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğunu, çünkü ipoteğin fekkinin talep edildiğini, yetkili mahkemenin de İstanbul AHM'si olduğunu, İstanbul 5. İcra Hukuk Mahkemesinin 11.09.2012 tarihli, 2011/1832 Esas, 2012/1139 Karar sayılı kararı ile dosya borcu bulunduğuna hükmedildiğin, bu sebeple kesin hüküm itirazlarının bulunduğunu, bilirkişi raporlarının denetimden uzak olup hüküm kurmaya elverişli olmadığını, bu sebeple, yerel mahkeme tarafından 08.10.2019 tarihli raporun esas alınmasının son derece hatalı olduğunu; son ibraz edilen kök ve ek rapora karşı itiraz edilerek yeni bir bilirkişi heyetinden yeni bir rapor alınması talep edildiğini, ancak, 04.11.2020 tarihli duruşmada bu talebin hiçbir şekilde değerlendirilmeden, olumlu veya olumsuz hiçbir karar verilmeden, tahkikat aşaması bitirilerek sözlü yargılamaya geçildiğini, İstanbul 7. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2017/362 Esas sayılı dosyasına ibraz edilen bilirkişi raporunun, dosya kapak hesabının ibraz edildiğini, bilirkişilerin bu kapak hesabını dikkate almayarak hesaplama yaptığını, neden esas alınmadığının da gerekçelendirilmediğini, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmediğini, İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı ilk icra takibinin düşmesi ve ipotek takiplerinde yenileme işlemi yapılamaması sebebiyle, aynı borca ilişkin olarak taraflarınca İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığını, davacıların müvekkiline bir kısım ödemeler yapmış olsalar da, söz konusu ödemelerin İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldıktan sonra yapıldığını, ancak, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının bilirkişilerce hiçbir şekilde incelenmediğini, değerlendirmeye alınmadığını, borçlulara gönderilen kat ihtarının itirazsız kesinleştiğini, bu sebeple kat ihtarındaki bakiyelerin ana para olarak esas alınması ve borçlunun vadesinde ödemediği ilk taksitten itibaren temerrüt faizi işletilmesi gerektiğini, borçlu, temerrüde düşene kadar borcuna işletilen faizin anapara faizi olduğunu ve hesabın kat'ı anında bu meblağın anaparaya dönüştüğünü, bu sebeple, hesap kat tarihine kadar işlemiş olan faizin, anaparaya eklenmesi gerektiğini, hesabın kat'ından sonra yapılan tahsilatların bu rakam üzerinden düşülmesi gerektiğini, nitekim kök raporda da bu hususun belirtildiğini, bu sebeple, borçlunun borçlarını ödemede temerrüde düştüğü andan itibaren temerrüt faizi işlemesi gerektiğinin son derece sabit olduğunu, ancak, bilirkişi heyetinin bu hususları göz ardı ettiğini, müvekkil bankanın keşide ettiği hesap kat ihtarnamesinde belirtilen sürenin erteleme, yani yeni temerrüt tarihi olarak değerlendirilmesinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, kabul anlamına gelmemekle beraber, bir an için hesap kat ihtarnamesi ile verilen süre erteleme olarak değerlendirilecek olsa dahi, bu halde de yalnızca ihtarnamenin tebliğ edildiği tarih ile verilen sürenin dolduğu tarih arasında temerrüt faizi hesaplanmayabileceğini, diğer zamanlarda ise temerrüt faizinin hesaplanmasının gerektiğini, ayrıca süresi içerisinde itiraz edilmeyen hesap kat ihtarnamesi 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 68/B maddesinde belirtilen belgelerden sayıldığını, hükme esas alınmayan 20.03.2018 tarihli kök raporda ihtar tarihi itibari ile temerrüt faiz oranının %100 olduğu tespit edilmesine rağmen hükme esas alınan raporda "... üzerinde anlaşılan faiz oranı 'Bankaca uygulanan en yüksek cari faiz oranına %100 ilavesi ile hesap edilecek temerrüt faizidir.' Bankaca uygulanan en yüksek cari faiz oranı değişiklik gösterdiğinde, hesaplamadaki faiz oranının değişmesinin de pek tabii olduğu kanaatine varılmıştır." denilerek, borcun devam ettiği yıllarda, son derece hatalı olarak, kademeli bir şekilde değişen faiz oranları üzerinden hesaplama yapıldığını, gayrinakdi risk miktarının takip tarihi esas alınarak hesaplanması gerekirken son derece eksik ve hatalı olarak rapor tarihi itibariyle hesaplanmasının da hatalı olduğunu, çek yaprakları ile ilgili alacağın gayri nakdi alacak olduğunu, çek yapraklarının nakde dönmemiş olmasından dolayı hesaplama yapılmamasının hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığını, davacıların icra dosyasında işbu icra takibine ilişkin olarak da İstanbul 7. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2017/362 Esas sayılı dosyası ile icra emrine itiraz davası açtıklarını, bu dosyada alınan raporda takip tarihi itibariyle, müvekkili bankanın, davacılardan 443.099,26 TL alacağının bulunduğu tespit edilmesine rağmen bilirkişi heyeti tarafından müvekkilin toplam alacağının 26.828,01 TL olarak hesaplanması ve ek raporda da itirazlarının değerlendirilmeksizin aynı kanaate varılmış olmasının son derece haksız ve hukuka aykırı olduğunu, itirazları göz önüne alınarak yapılacak hesaplama ile, müvekkilinin alacağının çok daha fazla olduğunun sabit olacağını, vekalet ücreti alacağının eksik olarak hesaplandığını, davada davacıların "menfi tespit ve ipoteğin fekki" talepleri olduğunu, davanın 26.828,01 TL'lik kısmının ve davacıların "ipoteğin fekki" talebinin reddine karar verildiğini, mahkeme tarafından sadece reddedilen 26.828,01 TL üzerinden müvekkili lehine vekalet ücretine hükmedildiğini, ancak, huzurdaki davada davacıların aynı sebebe dayalı olarak birden fazla talepleri olduğunu, objektif dava birleşmesi bulunduğunu, bu durumda, davacıların ipoteğin fekki taleplerinin reddine karar verilmiş olması sebebiyle mahkeme tarafından reddedilen işbu kısım yönünden de müvekkil banka lehine ayrıca ipotek bedeli üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, davalı tarafça başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna mahsus icra takibine karşı borçlu olunmadığının tespiti ile ipoteğin fekki ve tazminat istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacılar vekili ve davalı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Taraflar arasında 27.12.2007 tarihli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, ''... Yapı ...''ın asıl borçlu, davacıların müteselsil kefil olduğu, ayrıca bu krediye ilişkin olarak davacı ... adına kayıtlı ve Bakırköy ilçesi, Kartaltepe Mahallesinde ... ada, ... parseldeki ... numaralı bağımsız bölüm üzerine davalı lehine ipotek tesis edildiği, kredi taksitlerinin ödenmemesi üzerine davalı tarafın hesabın kat edildiği, ardından İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas dosyası ile takip başlatıldığı, davacılar tarafından takip konusu borcun ödendiği ve davalıya borçlu bulunmadıkları iddia edilerek eldeki davanın açıldığı, ilk derece mahkemesince ikinci alınan bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verildiği, taraf vekillerince bu karara karşı istinaf başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, ilk derece mahkemesince eksik inceleme ile karar verildiği görülmektedir. Şöyle ki; Davacı dava dilekçesinde, davacıların davalıya herhangi bir borçlarının olmadığının tespitine, haksız takibin ve ödeme emrinin iptaline, konusuz kalan ipoteğin tapu sicilinden terkinine, davacıların karşı karşıya bırakıldığı ekonomik sarsıntıyı bir nebze de ola telafi edecek maddi, çekilen elem ve ızdırabı karşılayacak şekilde (Takip tutarının %20'sinden az olmamak üzere) manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Cevaba cevap dilekçesinde %20 oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Mahkemece verilen tensip ara kararında ise dava değerinin takip tutarı olan 696.188,04 TL, manevi tazminat talebinin ise 139.238,00 TL olduğu belirtilerek bu iki kalem için ayrı ayrı harç (1/4) oranında nispi harç miktarının ödenmesine karar verilmiş, davacılarca harç miktarı yatırılmıştır. Daha sonra davacılar vekili 13.11.2017 tarihli ''beyan ve ıslah'' konulu dilekçesinde; her ne kadar daha önce manevi tazminat talep edilmiş ise de bu davada manevi tazminat taleplerinin bulunmadığını, talep ettikleri tazminatın türünün maddi tazminat olduğunu, her ne kadar mahkemenin 28.02.2017 tarihli tensip ara kararı ile ödenmesine karar verdiği ve müvekkilince ödenen harcın manevi tazminat talebinin harcı olduğu belirtilse de yatırılan tamamlama harcının maddi tazminat istemlerine ilişkin olduğunu belirterek, davacıların davalıya borçlu olmadığının tespitine, ödeme emrinin ve takibin iptaline, ipoteğin terkinine, davacıların uğradığı ve belirsiz alacak niteliğinde olan maddi zararın tespiti ile tazminine, %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiş, 15.11.2017 tarihli duruşmada ise, 13.11.2017 tarihli ıslah dilekçelerinin esasen ıslah dilekçesi niteliğinde olmadığını, ıslah tabirinin dilekçeye sehven yazıldığını belirtmiştir. Bu bilgilere göre öncelikli olarak davacılar vekilinin menfi tespit, ipoteğin fekki ile kötüniyet tazminatı talepleri dışındaki tazminat talebinin maddi mi yoksa manevi tazminat mı olduğu konusunda davacı vekilinin 13.11.2017 tarihli dilekçesinin ıslah dilekçesi olmadığı şeklindeki beyanı da nazara alınarak hakimin aydınlatma ödevi kapsamında bir araştırma ve tespit yapılmaması hatalı olmuştur. Mahkemece bu husus aydınlatılmadığı gibi davacıların kötüniyet tazminatı talebi ile maddi mi manevi mi olduğu anlaşılmayan tazminat taleplerine ilişkin hiç bir karar verilmemesi de hatalı olmuştur. Zira gerek HMK'nın 297.maddesi gerekse 26.maddesi uyarınca davadaki her bir talep hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gereklidir. Bilindiği üzere Anayasa ve HMK'nın 297.maddesinde mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması gerektiği belirtilmiştir. HMK'nın 297/1.c maddesinde gerekçede, tarafların iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşmadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi ve sabit görülen vakıalar ve çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerin yazılacağı düzenlenmiştir. Yani gerekçede tüm deliller değerlendirilmeli, her bir talep hakkında karar verilmeli, her bir uyuşmazlık noktasının nasıl aşıldığı gösterilmelidir. Öte yandan, somut olayda, mahkemece, 02.03.2018 tarihli kök rapor ve bunun yanında iki ayrı ek rapor alındığı, taraf itirazları üzerine daha sonra 08.10.2019 tarihli ikinci bir rapor ile buna bağlı ek rapor alındığı ve alınan bu ikinci kök ve ek rapora göre davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. Ancak mahkemece, 02.03.2018 tarihli kök rapor ile 08.10.2019 tarihli ikinci rapor arasındaki çelişkiler ve tarafların esaslı itirazlar giderilmeden, çelişkiyi giderecek yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmadan yazılı şekilde karar verilmiş olup, istinafa konu karar bu yönden de usul ve yasaya aykırı olmuştur. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, öncelikle davacıların menfi tespit, ipoteğin fekki ile kötüniyet tazminatı talepleri dışındaki tazminat talebinin maddi mi yoksa manevi tazminat mı olduğu konusunun davacı vekilinin 13.11.2017 tarihli dilekçesinin ıslah dilekçesi olmadığı şeklindeki 15.11.2017 tarihli duruşmadaki beyanı da nazara alınarak hâkimin aydınlatma ödevi kapsamında açıklığa kavuşturulması, ardından iki rapor arasındaki çelişkinin ve tarafların itirazlarının giderilmesi için dosyanın, yeni bilirkişi heyetine yerinde inceleme yapma yetkisi de verilmek suretiyle tevdi edilerek alınacak rapor ve dosya kapsamına göre her bir talep hakkında gerekçeli ve ve denetime elverişli bir karar verilmesidir. Bu eksikliklerin giderilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi için istinafa konu kararın kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, esasa dair istinaf nedenleri incelenmeksizin, İlk Derece Mahkemesinin istinafa konu hükmünün kaldırılarak, davanın yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yeniden görülmesi için kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
KARAR: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;1-HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, 2-Yukarıdaki açıklamalar ışığında davanın yeniden görülmesi için dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-Taraflarca yatırılan istinaf peşin karar harcının, talep hâlinde, ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, 4-Taraflarca yapılan kanun yolu giderlerinin, ilk derece mahkemesince, esas hükümle birlikte yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine dair; HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.02.05.2024