T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/544
KARAR NO: 2024/149
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/11/2020
NUMARASI: 2019/547 E. - 2020/740 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine dair verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, otel işletmeciliği yapan davalı şirket in ortaklarından ...'in 40 adet hissesini, ...'in de 14 adet hissesini 10.09.2015 tarihli yönetim kurulu kararı ile devraldığını ve bu şekilde davalı şirketin %27 oranında hissedarı haline geldiğini, davacıyı temsilen ...'ın 20.10.2015 tarih ve 4 numaralı yönetim kurulu kararı ile atandığını, hisselerin devir alınması sürecinde davalı şirketin 09.09.2015 tarihli mizan kayıtlarının incelenmesinde şirket kasasında 3.335.927,48 TL mevcut göründüğünü, davacının %27 hisseyi 10.10.2015 tarihinde belirtilen bu kasa miktarı ile devraldığını, davacı şirketin temsilcisi hariç davalı şirket yönetim kurulu başkanı ... ve çoğunluk pay sahibi diğer yönetim kurulu üyelerinin bilgisi ve onayı ile 09.11.2016 tarihinde 6736 sayılı Yasa kapsamında şirket kasasındaki 2.341.668,55-TL'nin olmadığını ve 70.250,00 TL vergi ödemeleri gerektiğini beyan ettiklerini, müvekkilinin bu şekilde kasada 2.341.668.55 TL'nin mevcut olmadığını öğrendiğini, 09.09.2015 tarihli mizanda fiili şirket kasa hesabı 3.335.927,48-TL iken, 09.11.2016 tarihinde fiili şirket kasa hesabında 2.341.668.55-TL'nin olmadığının görüldüğünü, bu durumda kasada bulunan mevcudun yok olması sonucu müvekkili şirketin davalıdaki %27 oranında payına isabet eden (2.341.668,55x27/100=623.250,50 TL) 632.250,50-TL zarara uğradığını, ödenen 70.250,00 TL vergi de dikkate alındığında bunun da %27'si oranında yani ilave olarak 18.967,50-TL daha davacı zararı oluştuğunu, davalı şirketin, şirket gelirlerini kasaya işlemediğini, diğer yönetim kurulu üyelerinin usulsüz harcamalar ya da kendi zimmetlerine geçirdikleri paraları kayıtlara işlemeyerek bir süre sonra bu paranın kasada olmadığını beyan edip davacı şirketi zarara uğrattıklarını, müvekkilinin uğradığı zararın tazmini için davalıya karşı İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, takibe davalının itirazının haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; davacı şirketin dava konusu iddialarının dürüstlük kuralına aykırı olduğu, 09.09.2015 tarihinde şirket kayıtlarında kasada görünen bedelin gerçekte işletme kasasında bulunmayan bir bedel olduğu, bunu yönetim kurulu üyesi olan davacının da bildiğini, gerçekte işletmelerinde bulunmayan bu kasa mevcuduna ilişkin düzeltme işlemleri için torba Yasa kapsamında 2016 yılında ve 2018 yılında kasa affı ile ilgili vergi dairesine beyanname ile yasal başvuru yapıldığını, şirket kasasında 09.09.2015 tarihinde bu miktar para bulunmadığını, 10.09.2015 tarihli Hisse Devri Tescil Kararının 3.maddesinde yer alan "... Satış bedelinden ilk önce ...'in ... San. Tic. AŞ'ye olan borçları ödenir, geriye kalan kısım ...'in hesabına gönderilir" kararı ile de sabit olduğu üzere alacaklı tarafın iddia ettiği gibi, gerçekte kasada böyle bir para olsaydı, ...'in kasada mevcut para ile banka borcunu ödemesinin gerekeceğini, ayrıca müvekkili şirketin 2015 ve 2016 yıllarına ilişkin olarak 22.09.2017 tarihinde yapılan genel kurul toplantısına şirket ortağı ve yönetim kurulu üyesi olan davacı adına ...'ın katıldığını, anılan genel kurulda bilanço, kar ve zarar hesaplarının okunarak müzakere edildiğini, yapılan oylama sonucunda bilanço ve karar zarar hesaplarının oy birliği ile tasdik edildiğini, tüm yönetim kurulu üyelerinin oy birliği ile ibra edildiğini, ayrıca genel kurulda şirket karının dağıtılmamasına oybirliği ile karar verildiğini, zira kasada kar dağıtımına konu olacak bir para bulunmadığını, alacak iddiasının, işbu genel kurulda davacı tarafından gündem konusu yapılmadığı gibi herhangi bir muhalefet şerhi de konulmadığını, kasada hisse devri tarihinde bu miktarda para olmadığını en iyi bilen kişinin, her iki şirketin ortak mali müşaviri olan ve bu hisse devrine bizzat şahitlik eden mali müşavirin kendisi olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "Dava; İİK.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.Tarafların bildirdiği deliller toplanmıştır. İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası takip dosyası kapsamında davacı tarafın davalı hakkında 632.250,05 TL asıl alacak 118.637,91 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 750.888,41 TL alacağın ödetilmesi istemiyle ilamsız takip yoluyla icra takibinde bulunulduğu Davalı tarafından yasal süresi içinde borcun tamamına, fer ilerine, faize dair vaki itirazda bulunulduğu,icra takibinin İİK.nun 62 maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır. İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine nazaran da, bu itirazın iptali davasının İİK.nun 67. maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içinde 750.888,41 TL değer üzerinden açıldığı da tespit olunmuştur. Mahkememizce dava dışı şirketin 2015-2016-2017-2018 yıllarına ait ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılarak davacı alacağının varlığı ve miktarı, davalının bu borçtan sorumluluğu konusunda inceleme yapılarak bilirkişi heyet raporu alınmıştır.Bilirkişiler finans hukukçusu öğretim üyesi Dr. ... ve SMMM bağımsız denetçi hesap bilirkişisi ... 'un 15/10/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; -Davalı şirket resmi defterlerinin incelenmesi neticesinde kasa bakiye azalışının "Kayıtlarda Yer Aldığı Halde İşletmede Bulunmayan Kasa Mevcudu ve Ortaklardan Alacaklar" Beyannamesinin verilmesi ve söz konusu beyana ilişkin resmi defter kaydının düzeltilmesinden kaynaklı olduğu, -2016 yılında 2.341.668,55 TL beyana konu edilerek kaydı düzeltilen kasa mevcudu için 70.250,06 TL vergi tahakkuk ettirildiği,-2018 yılında ise 593.416,96 TL beyana konu edilerek kaydı düzeltilen kasa mevcudu için 17.802,51 TL vergi tahakkuk ettirildiği,-Dava konusu borçtan davalının sorumluluğu konusunda dosya münderecatı kapsamında genel ve soyut iddialar dışında bilgi, belge ve delil bulunmadığı, bu bağlamda davalının takibe itirazının makul olduğu bildirilmiştir.Tüm dosya kapsamına göre; İncelenen ve getirtilen İTO kayıtlarına göre; İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü nün ... sicil numarasında kayıtlı ... İnşaat Tekstil San ve Tic. A.Ş.'nin 26/12/1997 tarihinde kurulduğu, 01/01/2015 tarihi itibariyle; ... 41 adet 205.000 TL ... 14 adet 70.000 TL ... 40 adet 200.000 TL ... 20 adet 100.000 TL ... 20 adet 100.000 TL ... 37 adet 185.000 TL... 20 adet 100.000 TL ... 8 adet 40.000 TL Olmak üzere 200 adet hisse karşılığı 1.200.000 TL sermayeye sahip olduğu, Şirket ortağı ...'in 40 adet ve şirket ortağı ...'in 14 adet hissesini 10.09.2015 tarihli hisse devir sözleşmeleri ile davacı ... San ve Tic Aş ye satarak devir ettiği, davalı şirket yönetim kurulunun 10/09/2015 tarih ve 2015/02 sayılı kararı ile devrin oybirliği ile onaylandığı Davacı ... San ve Tic Aş nin 54 paya isabet eden 270.000 TL sermaye değerli payın sahibi olduğu 15/10/2020 tarihli bilirkişi raporuna göre; davalı şirketin incelenen ticari defter ve kayıtlarına göre; davalı ... İnşaat Tekstil San ve Tic. A.Ş.'nin hisse devrinden önce 09/09/2015 tarihinde kasa hesabı devir bakiyesinin 3.335.927,48 TL olduğu, bu bakiye kaydından sonra 10/09/2015 tarihinde davacı ...San ve Tic Aş nin 54 adet payı devir aldığı, Davalı ... İnşaat Tekstil San ve Tic. A.Ş. delili olarak sunulan şirkete ait 26/10/2015 tarihli 2014 yılına ait şirket genel kurul toplantı tutanağına göre; davacı ... San ve Tic Aş nin adına ... ın 2 yıl süreyle yönetim kurulu üyeliğine seçildiği, ayrıca şirketi münferiden temsile yetkili olmasına dair yönetim kurulu kararı alındığı İTO kayıtlarına göre; Şirket ortağı ...'in 1 adet ve 5.000 TL değerli hissesini ... e devir ettiği, böylece ... in 38 adet hisse karşılığı 190.000 TL sermaye değerli pay sahibi olduğu Davalı ... İnşaat Tekstil San ve Tic. A.Ş. delili olarak sunulan ve 22/09/2017 tarihinde yapılan 2015 ve 2016 yılına ait genel kurul toplantı tutanağına göre; genel kurul toplantısında davacı şirketi ... ın temsil ettiği, faaliyet raporunda geçen işlemlerin davacı şirket adına münferiden temsile yetkili yönetim kurulu üyesi ... katılımıyla gerçekleştiği, 01/01/2016-31/12/2016 tarihleri arasında yapılan faaliyetlere ilişkin faaliyet raporunun genel kurul toplantısında görüşüldüğü, bu raporda 6736 sy yasanın 19/08/2016 tarihinde 29806 sy resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmesi nedeniyle kasa hesabının düzeltilmesi talebinde bulunulduğu , faaliyet raporunun genel kurul toplantısında oybirliği ile kabul edildiği, bilanço kar zarar hesaplarının, şirket yönetim kurulu üyelerinin yaptığı işlem ve eylemlerin oybirliği ile ibra edildiği Bilirkişi raporuna göre; düzeltme sonucu kasa hesabı bakiyesinin 2.341.668,55 TL silinerek 09/11/2016 itibariyle 835.848,34 TL olduğu, bu işlem nedeniyle 70.250,06 TL vergi tahakkuk ettirildiği, tespit edilmiştir. TTK. m. 20/II Tacirin, ticari işletmesiyle ilgili tüm faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi davranması gerekir. Hükmünü içermektedir. Davacı şirket münferiden temsile yetkili yönetim kurulu üyesi ortak olarak ... eliyle yaptığı, ardından genel kurul kararı ile onaylayıp ibra ettiği , 6736 sayılı yasa kapsamındaki ( usulüne uygun olarak yapıldığı bilirkişi raporu ile tespit edilen) kasa hesap bakiyesi silme işleminden doğan zararın tahsili istemiyle huzurdaki davayı açmıştır. Yapılan işlem 6736 sayılı yasaya uygun olduğundan usulsüz olduğu iddia olunamayacaktır. Davalı şirket adına yönetim işlemlerini şirket yönetim kurulu yapmaktadır. Yönetim kurulunun faaliyetlerinden doğan zararlar faaliyeti gerçekleştiren yöneticilerden istenebilecektir. Dolayısıyla şirket ortağı davacının, davalı şirketten faaliyet zararını istemesi yasal olarak mümkün değildir. 22/09/2017 tarihli 2016 yılı genel kurul kararları ile yönetim kurulunun 2015 ve 2016 yılı faaliyetleri oybirliği ile onaylanıp, işlemi yapan yönetim kurulu üyeleri ibra edilmiştir. Yapılan onay ve ibra işlemine katılan, muhalefet oyu kullanmayan, muhalefet şerhi yada ihtirazi kayıt koymayan davacı şirket de işleme rıza göstermiştir.Davacı şirket ve onu temsil eden şirket ortağı TTK 20/II gereği basiretli tacir gibi davranarak yaptığı ibra işleminin sonucuna katlanmak zorundadır. Kanunun basiretli tacirden beklenmeyen kötü niyetli zarar taleplerini korumayacağı açıktır. Bu nedenle mahkememizce davacının zarar nedeniyle alacak talebi istenebilir ve iyi niyetli bulunmamıştır. Davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Davalı tarafça kötüniyet tazminat talebinde bulunulmadığından bu konuda hüküm kurulmamıştır." gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; itiraz ettikleri bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulduğunu, davalının, davacıya sürekli kasada para olduğunu belirtip akabinde olmadığını beyan etmesi, bilgi ve onayı dışında işlem yapması ve yapılan işlem ile davacının zararına neden olmasının davacı ile davalı arasındaki ilişkide davacı açısından bilgi ve onayı dışında yapılan ve zararına neden olan işlem usulsüz bir işlem olduğunu, kamu kurumu karşısında durumun, yasal bir dayanak ile yapılmış olmasının önemi bulunmadığını, davacı şirketin temsilcisi ...’ın yönetim kurulu üyesi olmasının, şirket kasasındaki paranın davalı tarafından yok edilmesi için gerekçe olamayacağını, ...'ın davalı şirketi temsil ve ilzam bakımından tek başına hiçbir işlem yapmadığını, davalının bu konuda aldığı kararların hiç birinde imzası bulunmadığını, söz konusu paranın “Kayıtlarda Yer Aldığı Halde İşletmede Bulunmayan Kasa Mevcudu ve Ortaklardan Alacaklar” beyannamesi ile GİB'e bildirilmesi ve davalının 6736 sayılı Yasadan yararlandırılması ve vergi ödeyerek olan parayı yok etmesinin, davalıyı borçsuz hale getirdiğinin bilirkişiler tarafından görüş haline getirilmesi ve mahkemenin de bunu kabul etmesinin doğru olmadığını, dava konusunun zaten bu olduğunu, davacının vergi dairesine bu başvuru hakkında bilgi ve onayı olmadığını, mahkemenin davacının, şirketin yönetim kurulu aracılığıyla faaliyet yürütmesi nedeni ile davanın yönetim kurulu üyelerine açılması gerektiği gerekçesinin de yerinde olmadığını, davalı adına kasa mevcudiyetinin olmadığı beyan edilmiş olduğundan, davalı şirkette karşı husumet yöneltildiğini, şirket tüzel kişiliğinin beyan ettiği durum karşısında davanın şirket tüzel kişiliğine açılacağının açık olduğunu, herhangi bir yönetim kurulu üyesi veya yöneticisinin şahsi başvuru yapmadığını ve tüzel kişilik olarak kasa mevcudiyetinin olmadığının beyan edildiğini, davalı şirkete karşı dava açılacağı ve tüzel kişi davalı şirketin ise zararı zarara uğratanda rücu imkanı olduğunu, TTK'da şirket ortaklarının şirkete karşı dava açmasının her zaman mümkün olduğunu, 2015-2016 yıllı genel kurullarına davacı şirket temsilcisinin katılması, genel kurul yapılması, davalının şirket kasasındaki parayı fiilen yok etmesinin gerekçesi olamayacağını, şirket kayıtlarında yer alan bir paranın, davalı şirketin fiilen paranın yok olduğunun vergi dairesine beyan edilmesi karşısında , davacının açtığı dava karşısında genel kurul ve genel kurul sürecini gerekçe gösterilerek, davalının sorumluluktan kurtulmaya çalıştırılmasının yerinde olmadığını, genel kurulda kar dağıtım kararı alınmadığına göre paranın muhafaza edilmesinin gerekli olduğunu, genel kurul gündemine bakmadan karar verildiğini, genel kurul gündeminde olmayan bir konu nedeni ile basiretli tacir gibi davranılmadığı tespiti yerinde olmadığını, davalının ibradan söz etmesine rağmen ibranın bu durum ile ilgi ve alakası olmadığı gibi usul ve yasaya uygun bir ibranın da bulunmadığını, yönetim kurulu üyelerinin kendi kendisini ibra ettiğini, oysa ki yönetim kurulu üyelerinin kendi ibralarında oy kullanamayacaklarını, davacının iyi niyetli olmadığı gerekçesinin de hatalı olduğunu, davalı şirket kasasında olduğunu beyan ettiği ve sonradan olmadığını beyan ettiği paranın 2.341.668,55-TL ve 593.416,96-TL olduğunu, davacının zararı düşünüldüğünde davacının yasal hakkını kullanması karşısında bunun kötü niyet olarak değerlendirilmesinin yanlış olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, İİK'nın 67. maddesi uyarınca başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkâr tazminatının tahsili taleplerine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı, 10.09.2015 tarihli hisse devir sözleşmeleri ile davalı şirketin %27 oranındaki hissesini devralarak davalı şirketin hissedarı olduğunu, hisseleri devralırken 09.09.2015 tarihli mizan kayıtlarına göre davalı şirket kasasında 3.335.927,48 TL mevcut göründüğünü, ancak 09.11.2016 tarihinde şirket kasasında olması gereken 2.341.668,55-TL'nin bulunmadığını, kasada bulunan mevcudun yok olması sonucu davalıdaki %27 oranındaki payına isabet eden 632.250,50-TL kadar zarara uğradığını ileri sürerek takip başlatmış, davalının itirazı üzerine eldeki davayı açmıştır. Dosya kapsamında bulunan İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusu aleyhine 632.250,50 TL asıl alacak, 118.637,91 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 750.888,41 TL alacak yönünden 13.12.2018 tarihinde icra takibi başlatıldığı, takip dayanağı olarak 09.09.2015 tarihinde kasada fiilen bulunan bedelin 09.11.2016'da bulunmaması üzerine, alacaklının hissesine düşen bedelin tahsili, 09.11.2016 tarihli 632.250,50 TL tutarlı asıl alacağın gösterildiği, ödeme emrinin 17.12.2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafından 24.12.2018 tarihinde süresinde verilen itiraz dilekçesi ile borcun tamamına ve ferilerine itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin durduğu ve davanın bir yıllık yasal hak düşürücü sürede açıldığı anlaşılmıştır. Ticaret sicil kayıtlarına ve hisse devir belgelerine göre davacı şirketin, 10.09.2015 tarihli hisse devri sözleşmesi ile davalı şirketin %27 hissesine sahip ortağı olduğu, davacının davalı şirkette aynı zamanda münferiden yetkili yönetim kurulu üyesi olduğu, davacı şirketin ... tarafından davalı şirket nezdinde temsil edildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, yönetim kurulu faaliyetinden doğan zararların faaliyeti yapan yönetim kurulu üyesinden istenebileceği, ortak olan davacının davalı şirketten faaliyet zararını istemesinin mümkün olmadığı, davacının 2015 ve ve 2017 tarihli genel kuru toplantılarına katılıp ibra ve diğer kararları onayladığı, muhalefet şerhi bulunmadığı, bu şekilde işleme rıza gösterdiği, davacının basiretli bir tacir gibi davranmaması sebebiyle kötüniyetli olarak zarar tazmini talep ettiği, alacak talebinin istenebilir olmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir. Anonim şirketlerde yönetim kurulu bulunması zorunlu organlardan olup ortaklığın yürütme ve temsil organıdır. Bir veya daha fazla gerçek ya da tüzel kişiden oluşur. Tüzel kişilik kazanmasından sona ermesine kadar ortaklığın yönetimi ve temsili yönetim kuruluna aittir. TTK'nın 553.maddesi uyarınca, yönetim kurulu üyeleri kanun veya ana sözleşmenin kendilerine yüklediği görevleri gereği gibi yerine getirmedikleri takdirde oluşan zarardan ortaklığa, ortaklara ve ortaklık alacaklılarına karşı sorumludurlar ve bu sorumluluğun müeyyidesi tazminattır. Yönetim kurulu üyelerinin vermiş oldukları bu zararlar nedeniyle TTK'nın 553 ve devamı maddeleri uyarınca ortaklık, ortaklar ve ortaklık alacaklıları tarafından sorumluluk davası açılabilir. Yönetici aleyhine açılacak bu sorumluluk davası, doğrudan doğruya zarar ve dolaylı zarar durumuna göre değişiklik içerir.Doğrudan zarar, anonim şirket ortaklarının veya alacaklılarının, yönetim kurulu üyelerinin fiilleri sonucunda, şirketin zararından bağımsız olarak uğradıkları zararlardır. Dolaylı zarardan ise ancak ortaklığın zarara uğraması ve bu zararın ortaklığın mal varlığında bir azalmaya sebep olması halinde uğranılan zarar anlaşılır. Ortaklığın zararı, ortakların ve alacaklıların dolayısıyla zararlarının ön şartıdır. TTK'nın 553 ve 555/1. maddesine göre, yönetim kurulu üyeleri kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ihlal ettikleri taktirde şirketin uğradığı zararın tazminini her pay sahibi isteyebilir. Pay sahipleri tazminatın ancak şirkete ödenmesini talep edebilir. Yöneticinin ortaklığın mal varlığını azaltan veya kötüleştiren yasa ve ana sözleşme hükümlerine aykırı davranışları, ortaklar ve alacaklıların da dolaylı zarar görmesine yol açar. Zira bu tür tasarruflar payları oranında ortakları etkiler. Başka bir anlatımla, ortaklığın doğrudan doğruya zarar görmesi, ortakların dolaylı zararı olarak sonuç doğurur. Ancak TTK'nin 555. maddesi gereğince ortak, dolaylı zarar nedeniyle açtığı davada hükmedilecek tazminatın kendisine değil, ortaklığa verilmesi yönünde talepte bulunabilir. Somut olayda davacı, şirket kasasında 3.335.927,48 TL bulunmaktayken daha sonra bu paranın 2.341.668,55-TL'sinin şirket kasasında bulunmadığını ileri sürerek, kasada olmayan paradan kendi hissesine düşen miktarın tahsilini talep etmiş ise de; bu miktar paranın kasada olmaması nedeniyle uğranılan zarar davalı şirketin zararı, ortakların da dolaylı zararı olabilecektir. Bu talepli bir dava da anonim şirkete değil ancak zararın oluşmasına sebebiyet veren yönetim kurulu üyesi veya üyelerine yöneltilebilecek ve tazminatın şirkete ödenmesi istenebilecektir. Bu nedenle eldeki davada, davacı şirket, davalı şirketin ortağı olup paranın kasada bulunmaması sebebiyle kendisinin uğradığı varsa doğrudan zararının kendisine ödenmesini, dolaylı bir zarar varsa bunun da davalı şirkete ödenmesini ilgili yöneticilerden sorumluluk davası yoluyla talep edebilecektir. Bu nedenle eldeki davada davalı şirketin pasif husumet ehliyeti bulunmamaktadır. Taraf sıfatı (husumet) dava konusu sübjektif hakkın özüne ilişkin olması nedeniyle maddi hukuk sorunudur ve mahkemece resen nazara alınması gerekir. Bu nedenle, yukarıda açıklanan sebeplerle, davacı vekilinin istinaf sebepleri yerinde yerinde görülmemekle birlikte resen gözetilen sebeplerle, mahkemece davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasına da girilerek yazılı şekilde, çift gerekçe ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüş ve ilk derece mahkemesi kararının düzeltilmek üzere kaldırılarak Dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına karar verilmiştir. Öte yandan, İstanbul Arabuluculuk Bürosunun 2019/5878 numaralı dosyası ile zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulmuş, taraflarca toplantıya katılınmış ancak anlaşma sağlanamamış olup, 6235 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-14. Bendi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 26/2.maddesi uyarınca dava şartı olan arabuluculukta, tarafların anlaşmaması halinde Bakanlık bütçesinden karşılanan arabuluculuk ücretinin re'sen yargılama gideri olarak tahsil edilmesi gerektiği halde, mahkemece, Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve yargılama giderlerinden sayılan arabuluculuk ücretine ilişkin hüküm kurulmaması da doğru olmadığından yeniden hüküm kurulurken 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin de davacıdan alınmasına karar verilmiştir. Dairemizce yeniden hüküm kurulurken, resen hüküm kurulması sebebiyle davalı lehine ilk derece mahkemesince hükmedilen vekalet ücreti aynen muhafaza edilmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, davacı vekilinin istinaf başvurusu yerinde görülmemekle birlikte, HMK'nın 33, 355 ve 353/1.b.2 maddeleri uyarınca ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının resen düzeltilmek üzere kaldırılmasına, davanın pasif husumet ehliyeti yokluğu sebebiyle reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-Davanın, pasif husumet yönünden reddine, 2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 427,60 TL karar ve ilam harcının, davacı tarafça peşin olarak yatırılan 9.068,86 TL'den mahsubu ile artan 8.641,26 TL harcın, talep hâlinde davacıya iadesine, 3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, AAÜT uyarınca belirlenen 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 5-Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 6-Davalı tarafından yapılan bir yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,7-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden;a-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; davacı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, talep hâlinde, ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,b-Davacı tarafından yapılan kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,8-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine, 9-Dosyanın, karar kesinleştikten sonra, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 08.02.2024 tarihinde, oy birliğiyle ve temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.